立法原則論文精選(九篇)

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第1篇：立法原則論文范文

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨(dú)到見解。歸納其共同點(diǎn)，可認(rèn)為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實(shí)證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取代了理性運(yùn)用，自然法思想因而趨于沒落，由法實(shí)證主義取而代之。然而，法實(shí)證主義的觀點(diǎn)卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點(diǎn)，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點(diǎn)批判功利主義，認(rèn)為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實(shí)質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補(bǔ)償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃?、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實(shí)化，而在社會進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強(qiáng)制人民遵守的效力?？梢哉f事實(shí)之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認(rèn)為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實(shí)現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對下列事項(xiàng)均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點(diǎn)，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實(shí)上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實(shí)現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補(bǔ)充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補(bǔ)充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實(shí)定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實(shí)為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點(diǎn)。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實(shí)定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實(shí)定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補(bǔ)充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實(shí)定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無法忍受的程度時，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認(rèn)為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實(shí)的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認(rèn)外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達(dá)，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會；（3）法院誠實(shí)地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認(rèn)為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進(jìn)行裁量時形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當(dāng)對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機(jī)會首長從公益立場支持某項(xiàng)政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護(hù)機(jī)會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進(jìn)行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運(yùn)用

自然正義原則在具體案例中的運(yùn)用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機(jī)會時，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實(shí)際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機(jī)會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項(xiàng)之公告且異議人未出席公聽會，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實(shí)體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗(yàn)證不法程序或欠缺實(shí)體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認(rèn)為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學(xué)生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實(shí)法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點(diǎn)：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機(jī)關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當(dāng)性，其核心有三點(diǎn)，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實(shí)理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負(fù)效應(yīng)?？傊淖匀徽x原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認(rèn)兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實(shí)為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進(jìn)行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁?jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實(shí)施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴(yán)格按照一定的程序運(yùn)行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實(shí)現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運(yùn)用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實(shí)質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實(shí)來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實(shí)，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗(yàn)或價值標(biāo)準(zhǔn)。而社會經(jīng)驗(yàn)價值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實(shí)而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序?yàn)榕袛嘁罁?jù)；在實(shí)質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗(yàn)、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾?。行為必須完全符合正?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機(jī)會。在實(shí)體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實(shí)現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會。（4）、自然正義原則在實(shí)體上要求對個案進(jìn)行判斷時，必須依社會通用的價值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實(shí)現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進(jìn)行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗(yàn)國家行為是否符合事實(shí)，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實(shí)現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。

參考文獻(xiàn)

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽?。ˋudiAlteramPartem）。

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[16]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第414、415頁。

第2篇：立法原則論文范文

開展農(nóng)田水利建設(shè)，正確處理農(nóng)田水利與經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的關(guān)系，制定科學(xué)合理的實(shí)施方案，突出重點(diǎn)，分步實(shí)施；充分調(diào)動社會各種力量，多方協(xié)作，推動農(nóng)田水利建設(shè)的順利進(jìn)行。規(guī)劃中將堅持以下原則：

1、以人為本，人與自然和諧相處的原則

從保障生命財產(chǎn)安全，提高生活水平和生活質(zhì)量的要求出發(fā)，努力滿足人民群眾對飲水安全、防洪安全、糧食安全用水、經(jīng)濟(jì)發(fā)展用水、生態(tài)環(huán)境和居住環(huán)境用水等方面的需求，把廣大農(nóng)村群眾的根本利益作為農(nóng)田水利發(fā)展和改革的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。充分考慮水資源承載能力和水環(huán)境承載能力，實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，努力建設(shè)人與自然和諧的農(nóng)田水利綜合體系。

2、因地制宜，統(tǒng)籌兼顧，突出重點(diǎn)

根據(jù)全區(qū)自然條件、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平，多方論證，科學(xué)規(guī)劃，慎重布局。統(tǒng)籌考慮防洪除澇、水資源配置與供給、水環(huán)境治理和保護(hù)的需求，協(xié)調(diào)城鎮(zhèn)與農(nóng)村、灌區(qū)與鄉(xiāng)村、骨干工程與配套工程之間的關(guān)系，優(yōu)先解決農(nóng)民生產(chǎn)、生活中最迫切的問題。工程措施與非工程措施、更新改造與新建擴(kuò)建并重，當(dāng)前與長遠(yuǎn)、需要與可能相結(jié)合，因地制宜，實(shí)事求是，突出重點(diǎn)，講求效益。

3、開源、節(jié)流與保護(hù)并舉，建設(shè)、管理與改革同步

要堅持水資源的合理開發(fā)和節(jié)約保護(hù)，并把節(jié)約、保護(hù)放到優(yōu)先位置。加強(qiáng)水利投、融資機(jī)制、水價形成機(jī)制、公益消耗補(bǔ)償機(jī)制等方面的改革；深化水管單位體制改革，進(jìn)一步理順體制、健全法制、改革機(jī)制、強(qiáng)化管理能力、保全工程能力、擴(kuò)展服務(wù)能力、促進(jìn)全區(qū)農(nóng)田水利全面發(fā)展。

4、加強(qiáng)與其它相關(guān)規(guī)劃的協(xié)調(diào)

要做好與經(jīng)濟(jì)社會、水資源綜合利用、國土整治、城鎮(zhèn)發(fā)展，以及水利、農(nóng)業(yè)等專項(xiàng)規(guī)劃的銜接與協(xié)調(diào)。

5、量力而行，通力協(xié)作，穩(wěn)步發(fā)展

依據(jù)水資源和水環(huán)境承載能力，兼顧經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和生態(tài)效益，按照財政資金和群眾自籌可能，合理確定農(nóng)田水利工程發(fā)展規(guī)模和建設(shè)速度，并采取積極措施，在積極爭取各級政府扶持的基礎(chǔ)上，動員廣泛社會力量的參與，水利、農(nóng)業(yè)、財政、發(fā)改委等部門分工明確，通力協(xié)作，穩(wěn)步推進(jìn)，使農(nóng)田水利建設(shè)成為全區(qū)各部門的共同行動，全面實(shí)現(xiàn)農(nóng)田水利建設(shè)目標(biāo)。

建立健全監(jiān)督管理機(jī)制，包括工程質(zhì)量行政領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制、參建單位工程質(zhì)量責(zé)任制以及工程質(zhì)量檢查監(jiān)督驗(yàn)收管理辦法等。嚴(yán)格控制工程投資、工程質(zhì)量、工程進(jìn)度。地方政府和有關(guān)部門積極參與，及時協(xié)調(diào)處理好工程實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題。在全區(qū)形成全社會共同參與的農(nóng)田水利工程建設(shè)局面，切實(shí)保障本次農(nóng)田水利工程建設(shè)的順利實(shí)施，確保按計劃、按標(biāo)準(zhǔn)、按質(zhì)量完成。

二、水利建設(shè)

為發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的水利事業(yè)?；救蝿?wù)是通過水利工程技術(shù)措施，改變不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的自然條件，為農(nóng)業(yè)高產(chǎn)高效服務(wù)。

主要內(nèi)容是：

（1）采取蓄水、引水、跨流域調(diào)水等措施調(diào)節(jié)水資源的時空分布，為充分利用水、土資源和發(fā)展農(nóng)業(yè)創(chuàng)造良好條件；（2）采取灌溉、排水等措施調(diào)節(jié)農(nóng)田水分狀況，滿足農(nóng)作物需水要求，改良低產(chǎn)土壤，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平。

農(nóng)田水利建設(shè)就是通過興修為農(nóng)田服務(wù)的水利設(shè)施，包括灌溉、排水、除澇和防治鹽、漬災(zāi)害等，建設(shè)旱澇保收、高產(chǎn)穩(wěn)定的基本農(nóng)田。主要內(nèi)容是：整修田間灌排渠系，平整土地，擴(kuò)大田塊，改良低產(chǎn)土壤，修筑道路和植樹造林等。小型農(nóng)田水利建設(shè)的基本任務(wù)，是通過興修各種農(nóng)田水利工程設(shè)施和采取其他各種措施，調(diào)節(jié)和改良農(nóng)田水分狀況和地區(qū)水利條件，使之滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的需要，促進(jìn)農(nóng)業(yè)的穩(wěn)產(chǎn)高產(chǎn)。

第3篇：立法原則論文范文

關(guān)鍵詞：比例原則；合理行政；均衡

一、比例原則的含義及內(nèi)容

（一）比例原則的含義

行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個具有實(shí)現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當(dāng)中進(jìn)行選擇時需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達(dá)到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當(dāng)?shù)倪x擇，不能使行政相對人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達(dá)到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達(dá)到的目的相對應(yīng)，即過罰相當(dāng)。為了避免出現(xiàn)為追求實(shí)現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價高于所保護(hù)的利益的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)要在行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)行政相對人的利益之間掌握好平衡點(diǎn)。

（二）比例原則的內(nèi)容

對于比例原則的主要內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為其包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則三個子原則。

（1）妥當(dāng)性原則

妥當(dāng)性原則又稱適當(dāng)性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其追求的行政目的，針對想要實(shí)現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標(biāo)或者行政主體在采取行政手段時沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標(biāo)不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當(dāng)性原則的要求。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)或者就算不能完全實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)但也在一定程度上有助于其達(dá)成，而目標(biāo)的達(dá)成需要采取合適的行政方法，因此行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其職責(zé)的時候，首先應(yīng)當(dāng)擺正其行為目標(biāo)。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論的，因此行政目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法的，是不違反社會倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進(jìn)社會發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對比例原則的妥當(dāng)性原則的違反。其次，目的應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是既定目標(biāo)不可隨意改動，目標(biāo)的確定性使得最終評判的標(biāo)準(zhǔn)也能相對穩(wěn)定。

（2）必要性原則

必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時面臨的是多個具有相同適當(dāng)性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達(dá)到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個可供選擇的適合于達(dá)成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會導(dǎo)致無法適用必要性原則。可見必要性原則的核心是對多種具有相同適當(dāng)性的行政手段進(jìn)行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當(dāng)中，放在首位考慮的還是行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（或部分實(shí)現(xiàn)），在行政目標(biāo)確保能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對公民較少侵害的措施。而對于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會對相對人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對行政相對人“零損害”，而是如何將行政行為導(dǎo)致的損害降到最低限度的問題。

（3）均衡原則

均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為與侵害行政相對人之間進(jìn)行權(quán)衡，在這兩方之間取一個相對的平衡點(diǎn)，即行政主體在做出行政措施導(dǎo)致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標(biāo)的價值之間法益是否是相稱的。不能為了爭取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實(shí)現(xiàn)后所獲得的利益價值應(yīng)當(dāng)高于該行政行為所損害的人民利益的價值。行政主體在采取行政措施時需要對其目標(biāo)利益與損害的行政相對人的利益進(jìn)行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個精準(zhǔn)的數(shù)字，而是有關(guān)價值衡量的抽象的，非具體的概念。

二、比例原則的適用及其局限性

對比例原則的第一印象來自一個經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴(kuò)建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請增建4層，但未獲批準(zhǔn)。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對于已建好違法建筑進(jìn)行合理改造，拆除對中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當(dāng)中的適用，那么比例原則在我國的適用范圍問題是怎樣的呢

（一）比例原則的適用范圍

（1）立法上的運(yùn)用

立法機(jī)關(guān)在立法時面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護(hù)國家社會秩序的穩(wěn)定，就需要運(yùn)用法律原則來填補(bǔ)法律的漏洞。國家的立法機(jī)關(guān)在立法時，將會受到比例原則的約束。其雖然未在國內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》當(dāng)中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項(xiàng)子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。

（2）執(zhí)法上的運(yùn)用

行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要場所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運(yùn)用要比抽象行政活動中的多，這也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時，一定程度的自由裁量權(quán)是對法律的僵硬性等法的局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，能夠幫助實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，推動我國的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，則會導(dǎo)致國家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職權(quán)，行政處罰是對公民權(quán)益的剝奪，從而達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，行政機(jī)關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時可通過比例原則的各項(xiàng)子原則進(jìn)行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。

（二）比例原則適用范圍的局限性

對于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學(xué)者認(rèn)為比例原則是憲法性原則。憲法是我國的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運(yùn)用到案件當(dāng)中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會導(dǎo)致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準(zhǔn)則，即僅準(zhǔn)用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運(yùn)用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國國情的合理的選擇。這同時也能說明比例原則不僅要運(yùn)用在行政立法、行政執(zhí)法等活動中，也要成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評判標(biāo)準(zhǔn)，也就是說比例原則也適用于行政司法當(dāng)中。然而比例原則在行政司法的實(shí)踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當(dāng)在運(yùn)用比例原則進(jìn)行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，導(dǎo)致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運(yùn)用比例原則沒有確定合適的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機(jī)關(guān)的手段與措施，會間接導(dǎo)致社會秩序的混亂，我國行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對于判斷行政機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在這種情況下容易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風(fēng)險的存在導(dǎo)致一些不必要的干涉與不恰當(dāng)?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。

三、比例原則適用范圍的完善思考

由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認(rèn)為只適用于負(fù)擔(dān)行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當(dāng)中。筆者認(rèn)為比例原則不僅應(yīng)適用在負(fù)擔(dān)行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當(dāng)中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請，行政機(jī)關(guān)授予相對人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，它還有一個主要的作用在于保護(hù)公民的利益，在授益性行政活動中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項(xiàng)對相對人來說會受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機(jī)關(guān)雖然實(shí)施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對相對人最有利的措施，相對人就會相比接受對自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準(zhǔn)則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評判的功能。

不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運(yùn)用，比例原則的準(zhǔn)用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準(zhǔn)用領(lǐng)域擴(kuò)大的另一原因是社會的快速發(fā)展對行政機(jī)關(guān)在各個方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識的覺醒加強(qiáng)了輿論監(jiān)督。這需要行政機(jī)關(guān)在采取措施手段時做到事實(shí)清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當(dāng)，行政公開?？梢娦姓ǚ稍瓌t的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運(yùn)用也需要正當(dāng)程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。

另外，對待行政相對人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對于相同行政案件的不同公民應(yīng)當(dāng)做出同樣的決定，進(jìn)行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對人的身份或其他原因而區(qū)別對待。對于不同行政案件事實(shí)的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分考慮實(shí)際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實(shí)保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對行政法的可信度。

雖然比例原則在行政法的立法、執(zhí)法以及司法領(lǐng)域都有運(yùn)用，可以說貫穿于行政法的所有領(lǐng)域，適用范圍較為全面，但是僅靠比例原則來達(dá)到控制公權(quán)力的目的是很難成功的，因此對于行政行為合理性的控制并不應(yīng)就此停止，行政合理性原則的研究也應(yīng)該保持繼續(xù)。

第4篇：立法原則論文范文

與一般的本科畢業(yè)論文不同，研究生︳碩士畢業(yè)論文的寫作不僅要考慮文化層次不同的讀者，還需要做到難以結(jié)合，能夠讓讀者清楚并正確的理解自己的觀點(diǎn)。必要的時候，利用圖標(biāo)，可以清楚的展現(xiàn)問題的重要性。

研究生︳碩士畢業(yè)論文的寫作，還需要注意研究課題的闡述，對課題研究的目的或意義，國內(nèi)外研究領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀，研究方法有什么新穎的地方等等方面，都是需要清楚了解的，這樣有利于在寫作中，采取恰當(dāng)?shù)姆绞椒椒?。此外，還需要對論文的整體結(jié)構(gòu)進(jìn)行簡要說明，一定讓讀者嗅出這篇文章和其他論文不同的地方在哪里。

當(dāng)然，不能忽視的寫作是對相關(guān)文獻(xiàn)的引用，對重點(diǎn)內(nèi)容要詳細(xì)具體的闡述，對全文的結(jié)構(gòu)也應(yīng)有整體把握，詳略得當(dāng)，方為上策。

這里，提供研究生︳碩士畢業(yè)論文結(jié)構(gòu)范文一則：

一  導(dǎo)論

（一）研究內(nèi)容概述

（二）國內(nèi)外研究綜述

（三）研究目的及意義

（四）研究內(nèi)容和方法

二  新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的一般原理

（一）證明責(zé)任的概念

（二）證明責(zé)任分配的學(xué)說

（三）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的特殊性分析

三  我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的現(xiàn)狀

（一）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟現(xiàn)狀

（二）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配立法現(xiàn)狀

（三）新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配司法現(xiàn)狀

（四）我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配存在的問題

四  美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任的分配

（一）美國新聞?wù)u謗訴訟的立法發(fā)展

（二）美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任分配所涉及的概念

（三）美國新聞?wù)u謗訴訟證明責(zé)任的分配

五  我國新聞侵害名譽(yù)權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的建議

（一）以法律要件分類說和利益衡量說確定證明責(zé)任分配的原則

（二）區(qū)分原告為公眾人物和普通公民的訴訟

第5篇：立法原則論文范文

一、標(biāo)題

題目有三個要點(diǎn)：一是選題要??；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。

選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個概念。

但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實(shí)在了。

社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因?yàn)樗婕懊裆谭▎栴}如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。

選題最好在新的領(lǐng)域，因?yàn)閺闹腥菀装l(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠實(shí)信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。

題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。

二、摘要與關(guān)鍵詞

摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。

它與中心思想不同，因?yàn)榭梢允橇咙c(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。

文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因?yàn)橹挥羞@樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。

關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。

它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。

關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。

三、提綱

其格式和內(nèi)容一般如下：

一、什么現(xiàn)狀與什么問題

(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)

(二)既有的文獻(xiàn)(對策)及其缺陷

(三)本文擬討論的問題與思路

二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)

三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)

四、實(shí)施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)

對此提綱，有幾點(diǎn)說明：

任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的。

反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。

提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。

提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻(xiàn)、國外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。

注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡言之，文獻(xiàn)太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!

四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問題

第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。

對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實(shí)問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點(diǎn)綜述(國內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問題，本文想研究的問題，研究思路。

在以上內(nèi)容中，要注意的是：

第一，現(xiàn)實(shí)問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實(shí)問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點(diǎn)。再說，現(xiàn)實(shí)問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。

注意，現(xiàn)實(shí)問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。

第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實(shí)與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評價，說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準(zhǔn)確；評要說出后一個文獻(xiàn)與前一個文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。

既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實(shí)問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。

法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。

只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。

文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因?yàn)檫@樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交?？墒?，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻(xiàn)綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。

在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。

于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。

應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實(shí)是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。

此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。

本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。

科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。

五、第二三部分：深入的論證

分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。

這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。

如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。

具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。

這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠實(shí)信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)

六、最后：具體解決方案

根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。

七、論文的規(guī)范性

有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻(xiàn)時一次性記錄下來。

文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點(diǎn)要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對你中有我、我中有你的文風(fēng)。

第6篇：立法原則論文范文

我國立法在確定平行進(jìn)口的合法性問題時,應(yīng)從兩大理論分歧入手,結(jié)合商標(biāo)的功能,以及商標(biāo)法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進(jìn)口,同時有限制地適用商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進(jìn)口。

當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進(jìn)口,作為一個與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點(diǎn)問題之一,也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實(shí)踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進(jìn)口的概念

平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實(shí),才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實(shí)踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實(shí)上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個概念似乎更恰當(dāng)些。

筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護(hù)時,一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。

平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或?yàn)榉欠ㄉ唐?則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。

反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊,其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個獨(dú)立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實(shí)上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費(fèi)者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費(fèi)者會感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費(fèi)者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。

贊成平行進(jìn)口者的理論依據(jù)則是商標(biāo)權(quán)窮竭理論,該理論認(rèn)為:只要商標(biāo)權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標(biāo)有其商標(biāo)的商品投入市場,那么該商標(biāo)權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進(jìn)口是合法的,不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。

第7篇：立法原則論文范文

安徽大學(xué)，合肥230601

內(nèi)容提要：本文運(yùn)用文獻(xiàn)計量法和詞頻統(tǒng)計法對CNKI收錄的152篇論文進(jìn)行了統(tǒng)計分析，評估了我國財政支出績效評價的研究現(xiàn)狀。結(jié)果表明，中國財政支出績效評價研究呈現(xiàn)出研究起步較晚、研究群體相對集中、研究主題比較突出、基礎(chǔ)研究比例偏高、定量分析方法運(yùn)用較少和研究資助力度不夠等幾個特點(diǎn)。為此，本文建議研究者、研究機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)期刊和政府共同協(xié)作，進(jìn)一步提高中國財政支出績效評價的研究質(zhì)量。

關(guān)鍵詞 ：財政支出績效評價文獻(xiàn)計量

中圖分類號：F812.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-9544(2015)06-0036-05

近年來，隨著財政部門預(yù)算、國庫集中收付和政府采購制度改革的逐步深化，公共財政資金使用效率問題得到全社會的關(guān)注，人們在反思公共財政資金使用效率低下、損失浪費(fèi)問題嚴(yán)重的同時，更加關(guān)注對公共財政資金的績效管理。強(qiáng)化績效、科學(xué)理財逐步成為財政支出績效評價的指導(dǎo)思想。學(xué)術(shù)界對于財政支出績效評價的研究能夠?yàn)樨斦块T提供決策參考，反過來，對代表性期刊學(xué)術(shù)論文研究質(zhì)量的評估能夠從整體上把握我國財政支出績效評價的理論研究水平。運(yùn)用文獻(xiàn)計量方法、詞頻統(tǒng)計法吸SPSS軟件對CNKI(中國知網(wǎng))收錄的2000年-2015年中國財政支出績效評價學(xué)術(shù)論文進(jìn)行綜合評價，總結(jié)研究特點(diǎn)，提出改進(jìn)建議，實(shí)現(xiàn)本次研究的目的，為財政決策部門提供理論和數(shù)據(jù)參考。

一、確定評價樣本

為了有效評價中國財政支出績效評價研究現(xiàn)狀，選擇CNKI收錄的2000年-2014年“財政支出績效評價”研究論文作為評價樣本，分四步確定評價樣本。第一步，初步搜索。在CNKI數(shù)據(jù)庫中，以“財政支出績效評價”為主題搜索顯示，期刊論文732篇、博碩士論文260篇；以“財政支出績效評價”為

關(guān)鍵詞 的論文25篇、博碩士論文4篇；以“財政支出績效評價”為篇名的期刊論文13667篇；博碩士論文127篇。第二步，進(jìn)一步篩選。對上述論文進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，50%以上的論文與財政支出績效評價研究主題相關(guān)性不大，不能為評價目標(biāo)服務(wù)，予以剔除。第三步，以“主題”為檢索項(xiàng)，以“財政支出績效評價”為檢索詞，以相關(guān)度或時間為序，按照精確匹配的原則，檢索2000年-2014年間，CNKI收錄的“財政支出績效評價”研究論文（截止時間2015年1月3日）。結(jié)果顯示，中文核心期刊和CSsci期刊共計152篇論文。

第四步，下載152篇財政支出績效評價研究論文，建立財政支出績效評價研究評價數(shù)據(jù)庫，以此為評價樣本，運(yùn)用詞頻統(tǒng)計法、文獻(xiàn)計量分析法和EXCEL等統(tǒng)計軟件進(jìn)行統(tǒng)計、分析和綜合評價。

二、數(shù)據(jù)分析與評價

（一）研究時間評價

圖1給出了2000年-2014年中國財政支出績效評價數(shù)量情況。可以看到，中國財政支出績效評價研究的數(shù)量在逐年增加。2005年到2007年之間增長迅速，且在2013年達(dá)到頂峰，今后，財政支出績效評價仍將是一個研究熱點(diǎn)，將會有大量的研究論文出現(xiàn)。

2作者學(xué)術(shù)地位。統(tǒng)計結(jié)果顯示（表2），研究生占19.35%，初級或中級研究人員比例為26.61%，副教授為6.450/0，教授僅為3.22%，此外，44.35%的作者沒有標(biāo)明學(xué)術(shù)地位，這與部分期刊對作者學(xué)術(shù)地位標(biāo)注的要求不盡一致有關(guān)。上述統(tǒng)計表明中國財篇。與其他相關(guān)研究相比，山東大學(xué)汪全勝教授對中國立法后評估的研究系統(tǒng)性較強(qiáng)，自2007年國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“立法后評估研究”獲得立項(xiàng)以來，在17個不同的重要期刊發(fā)表17篇立法后評估研究論文，占所有重要期刊立法后評估論文的12.14%，系統(tǒng)深入的理論研究為中國立法后評估實(shí)踐提供決策參考?？梢?，對中國財政支出績效評價的研究中，單個作者發(fā)文量偏低，研究系統(tǒng)

（二）研究者評價

l作者單位。高等院校和政府部門的作者是主體，占57.24%，而企事業(yè)單位和獨(dú)立的研究所、研究中心的作者比例僅為2.63%，如表l所示。高校作者中，上海財經(jīng)大學(xué)9篇，占14.52%；西安交通大學(xué)5篇，占8.06%；上海師范大學(xué)4篇，占6.45%；中央財經(jīng)大學(xué)、武漢理工大學(xué)、河北農(nóng)業(yè)大學(xué)、山東財經(jīng)大學(xué)、南京大學(xué)各3篇，各占4.84%；長安大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、東北財經(jīng)大學(xué)、中國人民大學(xué)等各2篇，各占3.23%；其他學(xué)校7篇，占11.29%。這與中國立法后評估和中國低碳經(jīng)濟(jì)研究情況大不相同。政支出績效評價的研究人員更加年輕化，中級和副高職稱人員成為研究的中堅力量。

3．作者數(shù)量。統(tǒng)計顯示，人均超過兩篇的作者有l(wèi)6位，共發(fā)表了34篇論文，占總數(shù)的22.37%，其他118位作者人均1性不強(qiáng)，對財政支出績效評價相關(guān)問題的探討不夠深入。

（三）研究主題評價

1．學(xué)科方向。統(tǒng)計顯示，152篇樣本論文的學(xué)科方向包括財政與稅收、高等教育、宏觀經(jīng)濟(jì)管理與可持續(xù)發(fā)展、會計與審計、職業(yè)教育與教育管理、農(nóng)業(yè)支出、環(huán)境科學(xué)與資源利用、基礎(chǔ)設(shè)施投入、行政管理、水利水電、林業(yè)財政、醫(yī)藥衛(wèi)生、中等教育、金融、交通運(yùn)輸?shù)?，其中財政與稅收方向的研究論文119篇，占78.3%，其他研究方向的論文只占21.7a/o。由此表明中國財政支出績效評價研究主題鮮明，研究人員專業(yè)性較強(qiáng)。

2．

關(guān)鍵詞 。通過對論文

關(guān)鍵詞 的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，財政支出帶來的效率、效益和效果，為了科學(xué)評價財政支出績效而進(jìn)行一系列的相關(guān)研究。事實(shí)上，財政支出績效評價理論、方法依然沒有形成體系，研究人員對財政支出績效評價存在的問題的關(guān)注不夠，這方面的論文只占1.28%，很顯然，需要進(jìn)一步加強(qiáng)對財政支出績效評價存在問題的研究，提出針對性的改進(jìn)措施，實(shí)現(xiàn)績效審計目標(biāo)。

（四）研究階段評價

1．研究層次。統(tǒng)計顯示，財政支出績效評價主要集中在基礎(chǔ)研究，達(dá)65.79%，職業(yè)指導(dǎo)的論文也達(dá)到17.11%，政策研究達(dá)到9.87%，對技術(shù)指導(dǎo)和相關(guān)應(yīng)用的研究論文比例偏低，僅占2%，如表5所示?？梢姡斦С隹冃а芯窟€處于理論基礎(chǔ)研究階段，缺少深入的技術(shù)性的指導(dǎo)和應(yīng)用研究，在這49.35%的論文圍繞“績效評價”，“財政支出”展開研究，其他研究主題體現(xiàn)為“指標(biāo)體系”、“改革”、“數(shù)據(jù)”、“管理”、“評價”等。表明財政支出績效評價研究主題突出，

關(guān)鍵詞 出現(xiàn)頻次超過兩次的如表4所示。

由此可以看出研究人員關(guān)注的重點(diǎn)在于各項(xiàng)方面有待提高。

2．論文級別。對刊發(fā)樣本論文的期刊進(jìn)行統(tǒng)計顯示，載人北大核心和中文核心期刊的論文總計78篇，占評價樣本的70.27%，載人CSSCI期刊中的論文數(shù)量有33篇，占29.73%。核心期刊發(fā)表的財政支出績效評價論文分布情況如表6所示。

可以看出，中國財政支出績效評價研究論文主要刊發(fā)在財經(jīng)、稅收、會計類核心期刊上，尤以《中國財政》發(fā)文量最多，《財會通訊》、《財政研究》等期刊緊隨其后，財政支出績效評價研究論文受到高級別期刊的青睞，進(jìn)一步表明關(guān)注財政支出績效評價問題具有一定的研究價值。從CNKI收錄的所有財政支出績效評價的論文來看，按照研究主題分類計算，152篇樣本論文只占財政支出績效評價論文的15.32qo；若按篇名計算，樣本論文只占l.lOl%，核心論文和權(quán)威論文數(shù)量偏少，因而，進(jìn)一步提高論文質(zhì)量，在高級別期刊是必然趨勢。

（五）研究技術(shù)評價

對研究方法的統(tǒng)計顯示，中國財政支出績效評價采用的研究方法主要是非經(jīng)驗(yàn)主義方法，超過50%的研究是案例舉要與統(tǒng)計調(diào)查，注重實(shí)證分析。研究方法選擇上，學(xué)者們傾向于使用定性方法進(jìn)行評價，定量方法使用較少，但也有部分定量分析方法得到使用，如DEA方法出現(xiàn)了8次，AHP法出現(xiàn)了6次，成本效益分析方法出現(xiàn)了14次，模糊綜合評價法也被使用過2次，總體上，定量評價方法使用比例不高。

對國外文獻(xiàn)的跟蹤情況統(tǒng)計顯示，152篇樣本論文中，中文

參考文獻(xiàn)累計出現(xiàn)386次，占評價樣本的87.73%，英文

參考文獻(xiàn)累計出現(xiàn)54次，占樣本論文的12.275。由此可見，學(xué)術(shù)界在進(jìn)行財政績效評價的研究時，主要參考國內(nèi)的研究成果，極少數(shù)是國外實(shí)踐與成果。因而，借鑒國際文獻(xiàn)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，開展理論對話，提高研究水平是今后需要加強(qiáng)的工作。

統(tǒng)計中也發(fā)現(xiàn)，由于作者寫作手法和期刊對

參考文獻(xiàn)標(biāo)注要求不統(tǒng)一，導(dǎo)致部分論文沒有標(biāo)注

參考文獻(xiàn)，使得樣本論文的

參考文獻(xiàn)總數(shù)量偏少，不符合學(xué)術(shù)研究規(guī)范和基本要求，這也需要研究者和期刊在今后的研究和論文審稿中加以重視。

(六）研究資助力度評價

統(tǒng)計結(jié)果顯示，高達(dá)88.82%的有關(guān)財政支出績效評價的研究是沒有受到基金資助的，國家級基金和地方政府基金的資助較少，僅占9.21%（如表7所示）。由此可以看到相關(guān)研究還沒有受到很多的政策和資金的扶持，與處于基礎(chǔ)研究階段的評價相呼應(yīng)。

三、研究結(jié)論及建議

（一）研究結(jié)論

通過上文的統(tǒng)計和分析，可以總結(jié)出中國財政支出績效評價研究呈現(xiàn)以下幾個特點(diǎn)：

1中國財政支出績效評價研究起步較晚，但發(fā)表的重要論文數(shù)量逐年攀升。在全面建成小康社會進(jìn)程中，公共財政仍將發(fā)揮巨大的推動力，對財政支出績效評價的研究會成為一個重要的熱點(diǎn)課題。

2．研究群體相對集中。高校和科研院所的研究人員成為中國財政支出研究的主力軍，財經(jīng)類院校對財政績效問題的關(guān)注要高于其他綜合性的高校，如樣本論文中，上海財經(jīng)大學(xué)就有9篇。同時，研究者主要是具有研究生學(xué)歷和中級職稱的研究人員，中級職稱和副高職稱人員將是今后中國財政支出績效評價研究的主力。

3．研究主題比較突出。研究人員學(xué)科方向以財政與稅收為主，體現(xiàn)出研究者專業(yè)性較強(qiáng)的特征。同時，49.35%的論文圍繞“績效評價”，“財政支出”展開研究，其他研究主題包括指標(biāo)體系、改革、數(shù)據(jù)、管理、評價等，表明財政支出績效評價研究主題突出。

4．基礎(chǔ)研究比例偏高。65.79%的論文都是基礎(chǔ)性研究，研究者關(guān)注研究對象本身的問題，沒有進(jìn)一步的挖掘研究對象深層次的問題。并且，基礎(chǔ)性研究成果在核心期刊和CSSCI期刊發(fā)表的比例偏低，還沒有形成一系列的高質(zhì)量的研究成果，供政府部門決策參考。

5定量分析方法運(yùn)用較少。90%的研究注重定性分析，這和65.79%的研究以基礎(chǔ)性研究有關(guān)，財政支出績效評價中定量分析具有較大的空間。

6．研究資助力度不夠。大部分的研究缺乏基金的資助，也是導(dǎo)致研究成果質(zhì)量偏低的原因之一。長期以來，我國基礎(chǔ)性研究的資助力度不夠，不利于科研工作者研究效率的提高。

（二）若干建議

綜上所述，中國財政支出績效評價整體上還處在初級階段，對于進(jìn)一步提高中國財政支出績效評價研究質(zhì)量，建議加強(qiáng)如下幾個方面的工作：

1．研究者方面。首先鑒于中國財政支出績效評價研究者結(jié)構(gòu)不均衡，教授、副教授參與研究的比例偏低的現(xiàn)狀，需要進(jìn)一步優(yōu)化研究人員結(jié)構(gòu)，鼓勵正高和副高職稱的教師和研究員組建研究團(tuán)隊，參與財政績效評價的研究。其次，財政、稅收機(jī)關(guān)工作人員對財政支出結(jié)構(gòu)和規(guī)模比較了解，能夠結(jié)合工作實(shí)踐，對財政支出績效評價提供指導(dǎo)，因而，政府機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位財稅工作人員是今后優(yōu)化研究群體結(jié)構(gòu)需要考慮的對象。第三，財政支出績效評價屬于財政學(xué)和技術(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉領(lǐng)域，對財政支出規(guī)模及結(jié)構(gòu)、財政支出實(shí)施過程和實(shí)施績效的評估屬于中評估和后評估，需要結(jié)合技術(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的評價方法、評價工具和模型進(jìn)行定量評價，因而需要研究者掌握一定的定量評價方法，為財政支出績效評價奠定理論基礎(chǔ)。

2．研究機(jī)構(gòu)方面。首先，各研究機(jī)構(gòu)應(yīng)主動加入財政支出績效評價的研究中來，并且要明確各自責(zé)任和研究主題。確立各自的核心研究主題，組建理論功底扎實(shí)、創(chuàng)新能力較強(qiáng)的科研團(tuán)隊，圍繞核心主題開展針對性研究，以高質(zhì)量的專著、權(quán)威論文、研究報告申請項(xiàng)目結(jié)題，為繼續(xù)申請新項(xiàng)目或新課題做準(zhǔn)備。其次，需要研究機(jī)構(gòu)建立一套對于該方面研究切實(shí)可行的科研績效評價體系，以評價研究機(jī)構(gòu)內(nèi)研究人員的科研績效水平。第三，還要注重與相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜业慕涣髋c學(xué)術(shù)研討，相互學(xué)習(xí)，以達(dá)到提高整體研究水平的目的。

第8篇：立法原則論文范文

論文摘要：危險責(zé)任制度是現(xiàn)代侵權(quán)法上的一項(xiàng)重要的制度，長期以來學(xué)術(shù)界對危險責(zé)任是否應(yīng)該設(shè)定最高賠償限額、是否應(yīng)適用精神損害賠償以及危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系問題存在爭議，在分析評價學(xué)術(shù)界爭論觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者提出了危險責(zé)任不應(yīng)該適用最高賠償限額，危險責(zé)任可以適用精神損害賠償和過失相抵。

論文關(guān)鍵詞：危險責(zé)任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵

一、引言

隨著社會化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產(chǎn)的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔(dān)，已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

所謂危險責(zé)任，王澤鑒先生認(rèn)為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險而產(chǎn)生的損害所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。”十九世紀(jì)中期，危險責(zé)任作為一項(xiàng)嶄新的責(zé)任規(guī)則在德國、英國等發(fā)達(dá)資本主義國家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認(rèn)。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責(zé)任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴(yán)重。同時，我國目前關(guān)于危險責(zé)任的理論研究又相對薄弱，這與日益發(fā)展的危險責(zé)任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，有必要對危險責(zé)任相關(guān)理論問題進(jìn)行深入探討，為完善未來的危險責(zé)任立法提供理論依據(jù)。

二、危險責(zé)任與最高賠償限額

在各國侵權(quán)行為法上，危險責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。

(一)關(guān)于危險責(zé)任是否應(yīng)設(shè)定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認(rèn)為：“雖然所為者系一個很機(jī)械的分配功能，但在至目前為止的危險責(zé)任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責(zé)任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險之風(fēng)險計算的考量及經(jīng)濟(jì)危機(jī)的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素?！绷硗?，拉倫茨也認(rèn)為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責(zé)任之賠償義務(wù)的范圍進(jìn)一步受有責(zé)任最高數(shù)額的限制。這表明危險責(zé)任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經(jīng)濟(jì)上之可承擔(dān)性，如要使其義務(wù)人能夠在其有能力負(fù)擔(dān)之費(fèi)率為該責(zé)任投保，則該責(zé)任除必須是可預(yù)見外，并應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)?！?/p>

采否定說者，如海因·克茨認(rèn)為，危險責(zé)任與過失責(zé)任一樣皆不應(yīng)有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險責(zé)任應(yīng)賠償之損害在個案有過重的情形，應(yīng)由法院經(jīng)由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過重的認(rèn)定，他認(rèn)為“超出依具體情況必須而且可以期待的責(zé)任保險所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實(shí)上應(yīng)將之論為過重?！?/p>

(二)對上述爭論觀點(diǎn)的評析

筆者贊成否定說的觀點(diǎn)，危險責(zé)任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設(shè)限制，直至1923年才設(shè)有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務(wù)狀態(tài)人不敷出，負(fù)擔(dān)沉重，難以勝任無限制賠償責(zé)任，設(shè)賠償限額，乃屬迫切?！庇纱丝梢?，設(shè)定危險責(zé)任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨(dú)自承受損失的理由。

2．危險責(zé)任與最高賠償限額并無本質(zhì)上的結(jié)合關(guān)系。是否限制賠償責(zé)任，與采取過失責(zé)任或危險責(zé)任無關(guān)，而是根據(jù)風(fēng)險的特殊性、負(fù)擔(dān)的分配、義務(wù)人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險責(zé)任應(yīng)采最高賠償額限制的學(xué)者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業(yè)經(jīng)營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項(xiàng)理由有一定的道理，但這一難題應(yīng)由保險制度本身解決，而不應(yīng)由受害者承擔(dān)。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責(zé)任限額廢除，只留下少量應(yīng)予嚴(yán)格解釋的例外情況?？梢?，德國的最近立法趨勢對于危險責(zé)任的有限責(zé)任原則采取修正態(tài)度。另外，德國學(xué)者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數(shù)學(xué)者反對設(shè)立最高賠償限額。這些值得我國的學(xué)者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認(rèn)為，危險活動所造成的損害，應(yīng)盡可能由經(jīng)營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補(bǔ)。我國應(yīng)不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、危險責(zé)任與精神損害賠償

關(guān)于危險責(zé)任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學(xué)術(shù)界存在爭議的問題。

(一)關(guān)于危險責(zé)任與精神損害賠償關(guān)系的爭論

1．贊成危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者的理由是：

(1)從民事責(zé)任的本質(zhì)上看，民事責(zé)任區(qū)分為過失責(zé)任與無過失責(zé)任，是因?yàn)樗鼈兊陌l(fā)生根據(jù)不同。各種責(zé)任之間，并無本質(zhì)上的不同。在過失責(zé)任的情形下，會發(fā)生財產(chǎn)上的損害與精神上的損害；在危險責(zé)任的情形下，也會有財產(chǎn)上的損害與精神上的損害。因此，危險責(zé)任也應(yīng)該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每?，其作用在于補(bǔ)償與慰撫。其中補(bǔ)償作用與財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用類似。危險責(zé)任能夠適用財產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用，那么也應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)难a(bǔ)償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責(zé)任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責(zé)任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定?！兜聡娇战煌ǚā返?3條第3款就對此作出了明文規(guī)定。

2．反對危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為：

(1)縱觀各國民法典關(guān)于民事責(zé)任的體系，依過失責(zé)任為原則，無過失責(zé)任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過失責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責(zé)任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。危險責(zé)任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應(yīng)予否定。

(2)從危險責(zé)任存在的理由看，賠償義務(wù)人承擔(dān)危險責(zé)任，是因?yàn)槠渲圃炝宋ｋU，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因?yàn)槭芎θ伺e證困難而加重賠償義務(wù)人的責(zé)任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對人類生活造成的負(fù)面影響，它們與過失責(zé)任存在的理由無共同之處。那么為過失責(zé)任所設(shè)計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責(zé)任的損害賠償問題。(3)從危險責(zé)任的賠償范圍來看，各國的危險責(zé)任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對于發(fā)生與否容易認(rèn)定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產(chǎn)損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認(rèn)定，損害程度難以確定，在危險責(zé)任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償?shù)哪康目矗駬p害賠償是為了消除和減少賠償權(quán)利人所受到的精神痛苦。在危險責(zé)任下，賠償義務(wù)人因合法但危險的行為而負(fù)賠償責(zé)任，內(nèi)心未免也會感受到痛苦。如果危險責(zé)任精神損害也須賠償，無異于法律承認(rèn)可以加重賠償義務(wù)人的痛苦，而去減輕或消除賠償權(quán)利人的痛苦，顯失公平。

(二)對上述爭論觀點(diǎn)的評析

筆者贊成肯定說的觀點(diǎn)，具體理由是：

1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險責(zé)任，是因?yàn)樵谥贫ㄟ@些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會越來越注重對于人格和精神領(lǐng)域的保護(hù)，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責(zé)任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會發(fā)展的需求。

2．危險責(zé)任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結(jié)果畢竟侵害了他人的權(quán)利，這一“權(quán)利”當(dāng)然包括精神權(quán)利在內(nèi)，因此，受害人的精神權(quán)利已經(jīng)受到傷害，而不應(yīng)區(qū)分是由于過失責(zé)任的行為或危險責(zé)任的行為而作不同的對待。

3．危險責(zé)任的賠償義務(wù)人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔(dān)對受害人的財產(chǎn)及精神損害的賠償，確實(shí)會有內(nèi)心痛苦。但是，賠償義務(wù)人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機(jī)制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險責(zé)任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現(xiàn)行法也沒有危險責(zé)任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導(dǎo)作用。因此法無明文規(guī)定，并不能成為危險責(zé)任不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)睦C。我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中就有危險責(zé)任的受害人可以請求慰撫金的判例。

四、危險責(zé)任與過失相抵

(一)關(guān)于危險責(zé)任與過失相抵的關(guān)系的爭論

過失相抵，是指對損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的一種法律規(guī)則。過失相抵并非賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人的過失相互抵銷，而是賠償權(quán)利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意?！捌溥m用范圍，不限于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務(wù)人縱應(yīng)負(fù)無過失之賠償責(zé)任，亦非例外。”危險責(zé)任屬于無過失責(zé)任的一種，理應(yīng)適用過失相抵原則。

對這個問題也有持反對意見者，他們認(rèn)為，危險責(zé)任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據(jù)嚴(yán)格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學(xué)家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權(quán)法學(xué)家Twersk教授認(rèn)為：(1)于此場合，用以比較的當(dāng)然不再是嚴(yán)格責(zé)任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關(guān)系的強(qiáng)度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉(zhuǎn)化為因果關(guān)系的強(qiáng)度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結(jié)底是個公平的問題，故在嚴(yán)格責(zé)任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔(dān)損失、確定責(zé)任的原則指導(dǎo)了責(zé)任的負(fù)擔(dān)不就達(dá)到了法律所要求的目的了嗎?

第9篇：立法原則論文范文

一、論文裝訂

1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2．論文一律在左側(cè)裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫準(zhǔn)確、完整、清晰；

（2）論文評定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評定紙；

（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3－5個；（內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻(xiàn)：參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁面設(shè)置：

（1）頁邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式段落行距固定值設(shè)置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式字體間距加寬磅值1磅）；

（4）頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號黑體字居中打?。?/p>

2．正文以及標(biāo)題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；

3．標(biāo)題序號：一級標(biāo)題為“一”、“二”、“三”；二級標(biāo)題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標(biāo)題為“1”、“2”、“3”；四級標(biāo)題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標(biāo)題和三級標(biāo)題后必須加頓號，二級標(biāo)題和四級標(biāo)題之后不許加頓號，即帶括號的標(biāo)題不許加頓號。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

（一）特殊的過錯原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯責(zé)任原則

（1）我國現(xiàn)行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。（操作：插入引用腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。

（3）網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載,2006年3月24日最后檢索。

（4）法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯?dāng)?shù)字表示）

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

三、參考文獻(xiàn)格式

1．參考文獻(xiàn)為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。

例：

蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。超級秘書網(wǎng)

（3）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

四、其它事項(xiàng)

1．認(rèn)真進(jìn)行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)（除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn)）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

論文作者簽名：

日期：年月日

附件2：