法人制度論文精選(九篇)

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第1篇：法人制度論文范文

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實踐中對公司法人格否認制度有具體的運用，而且國務院和相應司法解釋也對此制度有所體現，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應的規定。隨著社會主義市場經濟的發展出現了這樣或那樣的問題，如：“公司財產不獨立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規律性公司問題。侵犯了債權人的合法權益，擾亂了正常的社會主義市場經濟秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認制度的理論與實踐基礎上，結合我國的國情基本國情，學習國外先進的公司法人人格否認制度，在新《公司法》中對公司法人格否認制度做了相關的規定，來解決公司法人制度中存在的相關問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認制度的國家，在世界公司法領域產生了深遠的影響。根據我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規定可知，我國公司法人人格否認是指在某種具體法律關系中，基于特定事由，對公司的獨立人格進行否認，使股東對公司債務承擔無限連帶責任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認制度的構成要件

公司法人格否認制度不僅是對股東有限責任的例外規定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務。因此，筆者認為我們應準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務承擔有限責任而非無限責任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構成。首先，濫用公司法人制度的人應限定在公司法律關系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權。讓掌握實際控制能力的股東承擔責任，充分體現了過錯與賠償相適應的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監事還有其他高級管理人員利用職務之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關規定，只能適用公司法對董事、監事或其他高級管理人員不依法履行責任進行相關處罰的規定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應包括公司、公司其他股東以及公司債權人，另一種看法認為應只限于公司債權人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應的解釋。對于股東，股東以一定的財產投資于公司，即喪失了對出資財產的直接支配權，換取了股東身份。基于股東身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔相應的賠償責任。代表國家和社會公共利益的相關政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權干預正常的公司經營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經常出現，通過把債務轉移至設立的新的空殼公司，把原公司的債務從該公司中分離出來，最終利用破產空殼公司來逃避原公司應承擔的債務。第二類，逃避合同約定義務。如在公司或個人負有競業限制義務或者公司負債累累時，設立新的公司來逃避義務或債務。第三類，逃避法定義務。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調控的規定，設立一家全新的子公司為其規避相應的法律義務的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產混同、業務混同和管理機構混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應公司經營業務的風險擔當，相對于經營規模與負擔風險不想對應的情況，可以認定為公司資本不足。

4．結果要件

公司法人人格否認制度的結果要件是在公司沒有獨立清償債務的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關制度，但未對公司債權人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規定的“嚴重損害債權人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規定是為了防止債權人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關系和社會經濟秩序的穩定。

三、結語

第2篇：法人制度論文范文

【關鍵詞】環境犯罪；嚴格責任；功利主義；刑罰權力；環境刑法行政化

一、學術研究現狀與理論展開

當代工業社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預斷的作用而超越對地球生態系統的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變人類生活的一部分。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環境問題凸顯。

面對高速發展的工業社會帶來的環境問題，各國環境保護立法滯后。獨立、充分運用刑法實現環境保護則起步更晚，其肇始于二十世紀七十年代奧地利修改刑法以增設與環境相關的犯罪。面臨不斷肆虐的環境問題，人們嘗試通過在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度降低主觀罪過的認定標準，經由更為嚴密的刑事法網有力打擊環境犯罪。對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究，逐步引起各國學界的重視。

在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度首先為英美法系國家所倡導。英美法系國家對功利主義價值的追求是促使人們將嚴格責任制度適用于環境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴密環境犯罪懲治刑事法網的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任展開了熱烈討論并嘗試進行相關立法實踐。英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度，但是嚴格責任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學者也在努力推進嚴格責任制度在環境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學者和環境法學者認為時機并不成熟。因此，美國個別環境保護法規有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。作為大陸法系國家的法國，其農業法以實質的犯罪或者客觀上的實際侵害事實為基礎確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴格責任制度的規定。但是，對于上述規定是否是類似于嚴格責任制度的規定、該規定是否合理等問題法國學界也存在諸多爭議。

我國學界對嚴格責任制度的關注大致始于二十世紀九十年代。而對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴格責任制度的價值、嚴格責任制度引入我國刑法的必要性、嚴格責任制度在認定具體犯罪中的適用等問題逐步進入了我國學者的研究視閾。其中對嚴格責任制度的肯定性評價和借鑒性觀點占相當比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節省刑事司法資源為意旨的嚴格責任制度是否應當適用于環境犯罪懲治值得深思。

我國學界關于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的現有研究多從嚴格責任制度本身的應用性價值、嚴格責任與主觀罪過的關系、刑事責任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權力的運行、法官自由裁量權的行使、環境法律調整的體系性以及經濟性沒有關注。面對英美法系國家對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的實踐和理論態度的反復與動搖，針對新近我國刑法學界研究該問題出現的肯定結論，本文創新性的從我國刑罰權力的制衡機制、法官自由裁量權的有限性、環境刑法的行政化以及環境侵害行為的經濟性視角逐步展開對我國環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任問題的探討。

二、嚴格責任制度本體論

嚴格責任制度作為一種特殊的刑事歸責制度，主要產生、發展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴格責任制度的產生，主要基于訴訟經濟的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統有密切的關系。嚴格責任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實施的靈活性。這是在法律實施機構能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標的意義上而言的。例如，很多環境犯罪都是對嚴格責任制度的違犯這一事實，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點認為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關于嚴格責任制度的規范界定，其內涵要通過一系列的判例進行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴格責任制度兼具刑事實體法要素和訴訟程序法要素。嚴格責任制度中的刑事實體法要素是對與犯罪行為相對應的犯罪心態的描述。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護理由的運用實現。

對于嚴格責任的內涵，主要存在以下觀點：（1）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的刑罰制度”。此種觀點強調嚴格責任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點認為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。此種觀點強調嚴格責任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責任，作為“辯護理由”的認識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現形式。（3）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”。此種觀點強調嚴格責任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時”實施的行為追究刑事責任。同時，此觀點強調嚴格責任制度適用的法定性。（4）有觀點認為，嚴格責任“是法律對某些沒有規定犯罪心態即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態的行為追究刑事責任。”從字面上看，此種觀點強調嚴格責任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據甄別的結果，具有不確定性。（5）有觀點從單位責任與個人責任關系的角度論述了嚴格責任制度。瑞典學者在論述單位應與個人同時承擔環境犯罪的刑事責任時，認為其理由之一在于侵權法上有一項重要原則即“長官負責”（RespondeatSuperior）。長官負責意指雇主對其雇工在工作時的侵權行為承擔嚴格責任。不過，只有當這種損害是出于雇員的疏忽而發生時，雇主才承擔嚴格責任。

嚴格責任制度主要是基于社會防衛的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責任的制度。嚴格責任制度是主觀罪過在法律事實意義上具有不確定性時對證明規則重新配置而產生的新的證明責任。嚴格責任制度中“責任是嚴格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實施了危害行為且符合刑法規定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應當承擔刑事責任。嚴格責任制度的適用不僅是一個實體法問題，而且是一個程序法問題，這體現了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強調。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要體現為控辯雙方舉證責任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進行辯護的嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的嚴格責任兩種形式。前者稱為相對嚴格責任，后者稱為絕對嚴格責任。

三、環境犯罪懲治中嚴格責任適用的立法與司法梳理

英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度。英國環境法律規定，成立環境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責任事實的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環境犯罪沒有關系，但是在司法實踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責性的關系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執行各方在決定是否能夠執行以及如何執行嚴格責任制度方面非常謹慎，他們經常不情愿的在道德責備已經到了最大限度時使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責性成立，使法院能夠恰當、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責性之間關系的證據由執行官一方負責收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴格責任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關規定的犯罪。在英國，嚴格責任與絕對責任是有嚴格區別的。雖然有時使用“絕對責任”一詞來表達嚴格責任，但這是錯誤的。因為這就等同于承認適用嚴格責任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護理由。英國刑事司法實踐中，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用范圍較之于法律規定更為廣泛。

在英國，環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度主要基于以下理由：嚴格責任制度有利于促進環境立法固有的公共利益目標；嚴格責任制度是提高環境風險保護措施質量的制止措施；嚴格責任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴格責任制度的適用與污染者付費原則相協調。其中值得一提的是，嚴格責任制度作為提高環境風險保護措施質量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應特別謹慎。嚴格責任制度是確保避免環境風險而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強調對環境案件中的犯罪行為進行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強調需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預防環境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實施與他人行為有關的風險評估行為適用刑事責任。而這一觀點的反對方認為，作為一種威懾，嚴格責任制度事實上削弱了辨別和區分作為嚴重犯罪的環境犯罪的道德力量基礎。該反對觀點低估了刑事法律追訴環境危害重大案件的作用，因為依據其觀點，刑事法律僅應在追溯最嚴重的環境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環境危害的刑事規制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據表明適用了嚴格責任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關系，因為有多種因素會影響該關系，包括輕刑或者低率等因素。

美國《模范刑法典》規定的主觀罪過要件不適用于構成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認為適用主觀罪過要件能夠有效執行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實質要件追加嚴格責任。根據該規定，違警罪一般可以適用嚴格責任制度。同時，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規定了基于立法目的或者條文明確規定的嚴格責任制度的適用。盡管美國個別環境保護法規也有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。

對環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用，美國眾多學者關注的焦點在于環境刑事法律中廣泛的責任體系在司法實踐中的效果。環境犯罪懲治的司法實踐通常要求至少應以過失作為環境犯罪的構成要件。聯邦法院已經對環境犯罪執行了更為嚴格的判決標準，這種標準對環境犯罪強加了嚴厲的裁判。美國的司法已經侵蝕了對環境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標準正在被新的觀念挑戰：嚴格責任，不考慮疏忽學說和集中的認識學說。在美國，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用是對制定法傳統的偏離，這使得對環境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統。

近期美國聯邦和各州刑事立法要求被追究刑事責任的行為人應具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴展至相同的無辜者和有罪者的刑事責任？工業發展本身似乎對聯邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴格責任制度起著主要作用。當美國關于環境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環境刑事法律仍然適用著嚴格責任制度。美國對于環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統、功利主義的刑罰價值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對于適用嚴格責任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認識錯誤或者其他無法控制的原因導致行為產生則可以免除刑事責任的追究；但是，對于適用絕對責任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護理由作為免責的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險。加拿大刑法理論與實踐對嚴格責任與絕對責任做了嚴格區分，二者的區別在于允許被告人進行辯護的理由范圍不同。

四、我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

（一）刑罰權力制衡機制與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

英美法系國家的刑事法網較之于我國刑事法律的規定更為寬泛，從整體上看其刑事權力的調整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據我國刑事法律的規定一般不認為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權力的調整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權力的擴張性通過權利體系的完善進行抑制。在對犯罪行為追究刑事責任的過程中，權利體系的完善主要體現為被告人有權進行合法辯護。英美法系國家的刑事法律在刑罰權力與辯護權利的消長與制衡中實現著其社會防衛與人權保障的雙重功能。刑罰權力通過構成犯罪的本體要件實現著刑事法律的社會秩序的維護功能，辯護權利通過責任充足要件實現著刑事法律的人權保障功能。

嚴格責任制度產生的制度環境是英美法系國家刑事法律規定的犯罪構成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態，第二個層次的責任充足要件主要是諸種合法辯護理由的排除。英美法系國家犯罪構成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權力的調整范圍，其編織了較我國刑事法律規定較為泛化的刑事法網，這種刑罰權力的擴張通過犯罪構成要件第二個層次的責任充足要件即被告人的權利體系構建實現制衡。嚴格責任制度包含對犯罪構成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態的描述。從權力與權利的消長與制衡體系看，嚴格責任制度的適用是主觀罪過難以確定時，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護的情形即相對嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的情形即絕對嚴格責任兩種形式。對于相對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任實質上是刑罰權力的擴張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護仍然能夠實現被告人權利的固守。對于絕對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任是刑罰權力的擴張，而被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護則是被告人權利的萎縮。面對嚴格責任制度適用造成的刑罰權力的擴張，刑事法律并沒有調整被告人權利使之更為強大。這種權力與權利的失衡造成了法官在對公平價值與效率價值進行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風險一般集中在違警罪懲治領域，通過縮小適用嚴格責任制度時刑罰權力調整的范圍，實現權力與權利的制衡。

我國刑罰權力調整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環境犯罪是具有嚴重社會危害性的行為。由于我國刑法規定的環境犯罪具有相當的社會危害性，如果在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環境犯罪，而是具有嚴重社會危害性的環境犯罪。這使得在環境犯罪懲治中適用嚴格責任可能造成的效率價值吞噬公正價值的風險不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴大至將要受到嚴厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進一步加大在環境犯罪懲治中適用嚴格責任的社會成本和法治風險。在追究刑事責任的過程中被告人雖然可以進行排除行為違法性的辯護，但是這種辯護很少有雙方當事人的對抗性參與，其一般僅是法官進行的一種實體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關于責任充足要件的規定，因此在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度難以通過被告人辯護權利的行使進行充分的人權保障。

（二）法官自由裁量權與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

嚴格責任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價值與效率價值的衡量，做出的有利于保護公共利益的價值選擇。嚴格責任制度的形成與發展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環境，其中法官具有較大的自由裁量權是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權不僅是嚴格責任制度形成與發展的基礎，而且是嚴格責任制度在司法實踐中不斷運用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關于嚴格責任的確切定義，而只有不斷發展的嚴格責任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權，則嚴格責任制度只能是僵化的死法，在司法實踐中無法真正運用。為了規范法官自由裁量權的行使，英美法系國家形成了與之協調的法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施等配套舉措。

我國環境犯罪裁判權的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實施要以罪刑法定原則為依據，司法的過程是嚴格適用刑事法律的過程。裁判權的行使要嚴格以刑事法律的規定為底線，法官享有有限的自由裁量權。我國法官享有有限的自由裁量權，如果在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，則需要法官根據現實的利益進行考察，對法律的公平價值與功利價值進行衡量，經過細致甄別和自由心證后做出裁判。嚴格責任制度的適用一般需要法官根據立法意圖推斷嚴格責任，不同的法官素質可能導致裁判結果的大相徑庭。保障環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用的科學性、有效性就需要法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施的制度化、規范化。而我國當前的法治狀況并不具有這些配套措施，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用缺乏應有的法治環境。因此，如若在環境犯罪懲治中強行適用嚴格責任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權威不斷消弱，從長遠看在環境犯罪中適用嚴格責任制度的功利效果難以實現。

（三）環境刑法的行政化與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

在現階段的環境法律體系中，環境行政管制是環境保護的重要手段。環境保護具有預防性、技術性、經濟性以及高科技性等特征，環境行政權的靈活性和細密性特點能夠適應上述特征，這使得環境行政管制是我國現階段環境保護的重要手段，環境刑法體現出了行政化的傾向。環境刑法的行政化一方面表現為環境刑法中的專業技術名詞需要依據環境行政法的相關規定進行解釋，環境刑法要依據環境行政法的規定進行具體適用，另一方面環境行政管制在環境保護中的主體作用要求環境刑法在環境保護中應當盡可能的保持克制，只有環境行政法難以作為時才能通過環境刑法進行調節。環境刑法的行政化傾向要求在環境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環境行政權。

在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，環境刑罰權力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責任，環境刑事追訴變得更為容易，這勢必擴大了刑罰權力的調整范圍。在以環境行政管制為主要手段的環境保護階段，過分擴大刑罰權力的調整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實現對環境的預防性保護，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據形式上不具有可責難性的行為產生不滿、對行為人產生同情。我國現階段環境刑法的行政化特征表明環境犯罪懲治中不宜適用嚴格責任制度。

（四）環境侵害行為的經濟性與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

第3篇：法人制度論文范文

關鍵詞：單位犯罪；自首制度；罰金刑；直接責任人員

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究或者由負責人決定，由單位直接負責人員具體實施的犯罪。1987年我國首次在《海關法》中確認單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當時是一個新課題，所以在制度構建方面基本上沿用了關于自然人犯罪的相關規定，這勢必會引發一系列理論爭議和實踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據

（一）兩種不同的理論主張

關于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現行刑法并無明確規定。《刑法》第六十七條規定，“犯罪以后，自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。”那么，單位能否成為自首的主體，經過近年來學界的熱烈討論，基本形成兩派觀點：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認為，刑法并無明文規定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關規定應對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應承擔刑事責任，接受刑罰處罰，同樣也應享有自首從寬的權利與機會，單位自首同時也體現出了刑法罪刑相適應的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認為法律上規定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關條文規定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，現有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動投案也不可能主動交代犯罪事實，因此單位根本不可能實施自首行為，無法認定單位構成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設立初衷是為自然人犯罪所設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個意義上而言，否定論者的觀點不無道理。但是盡管刑法條文及其現有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？筆者認為有以下三個方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應，才能真正體現國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，有著更強的隱蔽性，因而偵查機關的辦案周期更長，難度更大。通過設立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關責任人員認識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機關的工作量和破案難度，節約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預防單位犯罪的需要。隨著市場經濟的發展，單位犯罪在短時期內有上升的趨勢。如何控制、預防單位犯罪的發生，單純依靠刑罰打擊無法起到預期的效果，應對單位犯罪加以區分，對具有自首立功情節的單位犯罪，應從寬處罰，體現寬嚴相濟、懲教結合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時，教育、爭取了絕大多數，達到法律效果和社會效果的統一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認。盡管學者們對刑法第六十七條關于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規定。但從現有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領域已經得到了法律的認可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合頒布實施的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負責的主管人員自首應當認定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，認定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認定有所區別于對一般自然人自首的認定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實施的，單位自首的認定也應當體現一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自首行為，一般可導致對單位自首的認定。因此，需要把握以下三個方面的問題：

（一）主動投案

犯罪單位在實施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動向有關機關或個人承認該單位實施了特定的犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，并最終接受司法機關的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進行。自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。

（二）必須如實交代單位的罪行

代表犯罪單位主動投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負責人必須將單位所實施的全部罪行如實交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負責人在接受有關機關的調查詢問，或者因他罪被采取強制措施后，如實交代了司法機關尚未掌握的單位犯罪事實的，也應認定為單位自首。

（三）以單位的意志實施自首行為

單位意志是指，經犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負責人做出的決定，并且向有關機關投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示與自然人自首的區別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負責的主管人員或者經授權的其他直接責任人員自動投案、如實供述單位犯罪的事實，應當認定單位自首，其他實施單位犯罪的人員如實供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不予認定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責任人員先行投案，直接負責的主管人員或負責人到案后亦能如實交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負責的主管人員或負責人拒不到案，或者到案后不如實交代罪行，則只能認定自動投案的其他直接責任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負責的主管人員或負責人先行投案，其他直接責任人員拒不到案，或到案后拒不如實交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負責人也應認定為自首，但其他直接責任人員不能認定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員主動投案，且在偵查、階段如實供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應認定為自首；如果僅直接負責的主管人員翻供，但其他直接責任人員不翻供的，單位和直接負責的主管人員不成立自首，但其他直接責任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負責的主管人員自首的認定。

第五，如果直接責任人員在單位法定代表人或負責人不知情的情況下實施單位犯罪，該直接責任人員自動投案且如實交代的，單位成立自首，其個人也應認定為自首；如果后來翻供，其個人不能認定為自首，但是單位法定代表人或負責人積極配合司法機關的，不影響對單位自首的認定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”“犯罪嫌疑人自動投案后并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。”據此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接負責的主管人員個人自首，但不影響同案的其他直接責任人員個人自首成立與否的認定。

其次，如果是同案的其他直接責任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責任人員不能認定為個人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續認定，也不影響直接負責的主管人員個人自首的認定。

再次，對其中翻供的，如直接負責的主管人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他同案犯的，還應當供述其他同案犯所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

第四，其他直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，只能認定其個人自首，不影響對單位和其他人員的自首認定。

第五，除單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員以外的其他直接責任人員決定并實施單位犯罪行為，如果直接責任人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接責任人員個人自首。

最后，對存在同案犯的，如果直接責任人員中主犯逃跑或翻供，不能認定單位自首和主犯個人自首，但不影響從犯個人自首成立與否的認定。對其中翻供的，如直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他直接責任人員的，還應當供述其他直接責任人員所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

需要說明的是，單位的法定代表人或負責人等直接負責的主管人員或其他直接責任人員，基于對事實和法律的認識錯誤，將本不構成犯罪的行為當作犯罪行為而向有關機關或個人投案并供述所謂的犯罪事實，由于缺乏犯罪這一基本前提，當然也不能認定為單位自首或個人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．

②薛進展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學．2002（9）．第32頁．

③張震宇．結合一起濫伐林木案談單位犯罪自首問題．檢察實踐．2004（4）．第74頁．

第4篇：法人制度論文范文

論文關鍵詞 未成年犯罪 刑罰 教育

一、未成年人犯罪適用刑罰應遵循的原則

（一）教育為主、懲罰為輔的原則

未成年人犯罪同成年人犯罪一樣，刑罰仍然是對其最嚴厲的懲罰措施。但由于未成年犯罪主體的特殊性，應針對其生理、心理特點，對未成年人被告人的處罰不應該完全以犯多大罪，判多少刑，單純的為懲罰而懲罰的罪行報應。對未成年的處罰適當與否，不僅關系到未成年罪犯一輩子的前途，而且還會產生巨大的社會影響，其意義遠遠超出處罰犯罪未成年人本身。因此，在對未成年人刑罰的適用上應與成年人有所區別，在所有針對未成年人犯罪的原則中，“教育為主、懲罰為輔”是統領性的、提綱挈領的大原則。教育與懲罰是相輔相成，缺一不可的，教育必須以一定的強制為前提，懲罰必須體現出教育理念。而且對犯罪的未成年人依法追究刑事責任的著眼點主要在教育，通過刑罰的適用來教育、感化、挽救未成年人，使其最終能夠復歸社會。

（二）從寬處罰的原則

《刑法》第十七條規定對于已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。根據該法定量刑情節的規定，法官在面對未成年人犯罪時，是沒有任何自由裁量權的，必須按照刑法的規定從輕或減輕處罰。在一個法定刑幅度內，不能給予最高刑，在具有從寬和從嚴情節中，應優先考慮適用從寬處罰的情節。

對于未成年人犯罪，司法機關在遵守法定量刑情節的前提下，還要考慮諸多的酌定情節，如少年犯罪的動機手段、犯罪時的環境條件、造成的損害結果、犯罪少年一貫表現，犯罪后態度、人身危險性等多種因素，依據酌定情節，有針對性地對犯罪少年從輕、減輕判罰，這樣既能能彌補法律規定之不足，又能充分體現預防少年犯罪和矯治失足少年之目的。

（三）盡量適用緩刑原則

為了貫徹落實對未成年被告人教育、感化、挽救的方針，緩刑應當成為體現對未成年被告人從寬處罰的一種非常重要的手段。對未成年被告人適用緩刑具有重要的現實意義，首先有利于使少年犯感受國家法律的寬大為懷，消除敵對情緒，并依靠社會力量早日改惡從善，重新做人；其次由于緩刑對刑罰保留著執行的可能性，會促使少年犯在緩刑考驗期限內不敢恣意妄為，以避免再犯新罪，同時將少年犯放在社會上監督改造，可以避免因關押帶來的交叉感染；再次，對少年犯適當多適用緩刑，既可以有力地顯示我國基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭發，又有利于分化瓦解犯罪分子，從而收到預防和減少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罰種類上的特殊性

無論是從保護未成年人身心健康長遠發展來看，還是從國際上處罰未成年人犯罪的做法來看，未成年人犯罪在刑罰種類上都應該有其特殊性。

（一）不適用死刑

未成年人不適用死刑幾乎是一個世界性準則。1985年第七屆《聯合國少年司法最低限度標準規則》規定，少年犯任何罪行都不得判處死刑。又如聯合國《公民權利與政治權利公約》第6條第5款規定，“對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”。我國1997年《刑法》第49條規定，犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑。此處“不適用死刑”，是指對于未成年人犯罪，既不適用死刑立即執行，也不適用死刑緩期兩年執行。

雖然我國刑法中有關死刑罪名和實踐中判處死刑的案件都在逐漸減少，但是我國仍然保留了一定的死刑罪名，對未成年人犯罪不適用死刑，既能體現我國法律的人性化，又能很好地實現刑罰的功能和目的。

（二）不適應剝奪政治權利

剝奪政治權利是剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動權利的刑罰方法，屬于資格刑。按照我國刑法和憲法的相關規定，所謂未成年人的政治權利只是他們享有言論、出版、集會、結社、游行和示威的政治自由，由于其還沒有達到相應的年齡規定，對于憲法規定的其他政治權利，他們其實并不享有，而且在刑法上對于構成犯罪的未成年人屬于限制刑事責任能力人，其責任能力并不完備，實際上他們并不享有完整的政治權利，因此剝奪未成年人的政治權利，其實是沒有任何實際意義的，在實踐中也缺乏可操作性。這樣做既不利于罪犯回歸社會，也不利于對未成年人犯罪的教育改造。而對于未成年罪犯在刑罰執行完畢已經成年的情況，因我國對違法犯罪的未成年人實行以教育、感化、挽救的方針，我們首先考慮的是使其如何更好地復歸社會，而不是考慮如何繼續剝奪他們的某些權利。因此，對未成年人不宜附加剝奪政治權利。

（三）不適用沒收財產

沒收財產是指將犯罪分子所有財產的部分或全部強制無償地收歸國有的刑罰方法。因未成年人大多沒有收入和個人財產，所判財產刑要么導致空判，要么轉嫁至其家庭承擔，不僅違背了罪責自負的原則，而且會給未成年人造成可以“以錢贖刑”的不良認識。沒收財產是一種嚴厲的財產刑，一般只適用于兩大類犯罪：一是危害國家安全罪；二是貪污性犯罪。但是在司法實踐中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不會涉及危害國家安全的犯罪和貪污性的犯罪，所以說對于未成年人犯罪不應該而且也很難適用沒收財產刑。

（四）不適用前科報告制度

根據我國《刑法》第一百條第一款規定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。這就是通常所說的“前科報告義務”。第二款又規定，犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。免除未成年人前科報告義務與國家現在提倡的以人為本的理念相符，是保護未成年人健康成長的一個具體的好措施。未成年人雖然犯了罪，但大都因為年輕無知，可塑性還很強，雖然犯了罪依法受到了處罰，但人生的道路還很長，國家及社會應當對他們予以寬容，給他們的將來創造一個好的發展空間。對犯有罪錯的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一輩子的人生污點。免除前科報告義務，與寬嚴相濟的刑事政策、與以人為本、構建和諧社會的治國方略在邏輯與方向上是一致的。

 

三、完善我國未成年人犯罪刑罰制度的建議

（一）擴大緩刑適用范圍

對未成年被告人而言，擴大緩刑的適用是現代國際社會的普遍傾向，緩刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑難以實現刑罰目的、不利于降低再犯率、增加社會成本等弊病，最大化地發揮刑罰的功效。對未成年人犯罪宣告緩刑不但能使其感受到法律的威嚴，而且也可以親身體驗到法律和社會的寬容，同時配合社會力量對其進行監督改造、教育教化，使其能夠從根本上返璞歸真，在以后的人生道路上能擁有一個健康的心態。因此，筆者認為立法者可以從立法的層面降低對未成年人犯罪適用緩刑的限制條件，考慮適當降低緩刑考驗期，使被宣告緩刑的未成年犯盡早融入社會。

（二）放寬假釋適用條件

我國刑法對假釋條件和假釋考驗期限的規定，沒有考慮到服刑人員在年齡、生理、心理、主觀惡性等方面的差別，顯得過于僵化。為了更好地調動未成年犯罪人接受改造的積極性，有必要對未成年人犯罪假釋制度做出相應的調整。如對未成年人犯罪，可降低執行原判刑期時間的規定，擴大假釋的適用范圍，適當縮短假釋考驗期，規定較成年人犯罪更嚴格的假釋撤銷條件等。

（三）規定暫緩判決制度

暫緩判決是法院根據未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表現，在符合一定條件下所作出的延期判決的“決定”，給其設置一定的考察期限，讓其繼續從事一定的就業、學習等社會活動，考察期滿后，綜合考慮被告人在考察期間的表現以及其所犯罪行的具體情況，對未成年人的犯罪行為進行合法合理的判決。

暫緩判決適用于犯罪較輕的未成年人，它既可以消除因判刑給未成年犯帶來的恐懼感，能夠促使未成年犯自覺醒悟，在家庭和社會的幫助下進行矯正，使其能夠在以后的生活中發揮正能量，又能維護社會的正常秩序，維護社會的整體利益，體現了雙向保護原則。我國刑法雖然對暫緩判決沒有相關規定，但在司法實踐中已加以運用，且取得了顯著成效，因此應將該項制度在明確規定的基礎上全面推廣。

（四）確立前科消滅制度

目前我國刑法尚未規定前科消滅制度，公民的犯罪前科往往會成為其升學、就業、擔任公職等方面的攔路虎，犯罪前科就像是人生的陰影，一直伴隨其犯罪后的余生，而且也常常成為他們遭受不公正對待的重要原因。刑罰功能之一是要對犯罪分子進行懲罰和教育改造，并使其重新做人，但是不少重獲新生的人在信心滿滿地走入社會時，卻因為前科而被擋在了門檻之外，他們就像“下等人”一樣，無奈地注視著世態的炎涼，這既不利于他們正常步入社會，更容易點燃他們再次犯罪的欲望。特別是未成年人，一旦被所謂的前科制約，不但是他們自己的損失，更是整個社會的損失。取消“刑事污點”，可以使曾經受過刑事處罰的犯罪少年在刑罰執行完畢或免刑后能夠完全獲得新生，不會因為自己的犯罪經歷而給他今后的生活帶來任何不良影響，該制度充分體現了國家對少年特殊保護的思想。

雖然我國《刑法》第一百條規定免除未成年犯罪的前科報告義務，前科報告義務在制度設計上也涉及到前科消滅問題，但是免除報告義務，只是不用報告，但其檔案中還是有犯罪記錄的，我們應借鑒德國、瑞士的做法，在刑法典中明確規定未成年人的前科消滅制度，就是將未成年人的犯罪檔案銷毀。

第5篇：法人制度論文范文

內容提要: 中國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，但歐洲大多數國家都承認在特定情況下無因管理的報酬請求權。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，而歐洲國家是通過適當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。

一、引言

無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。wwW..COM該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。

在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。

《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。

在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。

在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結論

我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

[8]徐國棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.

第6篇：法人制度論文范文

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【摘要】職業籃球俱樂部的股份制， 是當今世界籃球俱樂部中的主流。職業籃球俱樂部作為現代籃球產業中的主要經濟單位， 在籃球產業中占有極其重要的地位， 我國的籃球產業發展才剛剛起步， 還處在轉型期， 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機制， 沒有真正形成以市場為導向的適應職業俱樂部要求的經營機制

【關鍵詞】職業籃球俱樂部的股份制 當今世界籃球俱樂部中的主流

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【正文】

職業籃球俱樂部的股份制， 是當今世界籃球俱樂部中的主流。職業籃球俱樂部作為現代籃球產業中的主要經濟單位， 在籃球產業中占有極其重要的地位， 我國的籃球產業發展才剛剛起步， 還處在轉型期， 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機制， 沒有真正形成以市場為導向的適應職業俱樂部要求的經營機制。還不能建立有效的財產約束機制。美國籃球產業是世界最發達的，它的籃球產業中主要經濟單位———籃球俱樂部， 它的組成就是股份制。因此， 要快速發展我國的籃球產業， 就要在我國社會主義市場經濟體系的不斷發展， 證券市場的不斷成熟以及職業聯賽日臻完善的條件下， 借鑒發達國家利用資本市場促進籃球產業發展的經驗， 采用經濟手段， 進行我國職業籃球俱樂部的改革， 此外通過股份制改革還能促進各俱樂部的管理體制、經營體制、制度體系的完善和市場開發能力的提高。

1 股份制的概念股份制， 是指按一定的法規程序，通過發行股票籌集資金， 建立法人企業， 對生產要素實行聯合占有使用， 從事生產和經營， 并按投資入股的份額參與企業的管理和分配的一種企業組織形式和財產制度。由于股份制既是一種企業組織形式又是一種財產制度， 因而能容納各種所有制， 融為一種聯合所有值的存在和實現的模式。

2 股份制經濟的功能2. 1 籌集社會基金股份制是一種有效的、靈活的集資手段， 可以在短時間內為社會化大生產集中巨額資金。

2. 2 所有權與經營權分離股份制可以使企業資本的所有權與經營權有機而科學的分離，并使法人資產獨立化， 使企業達到真正的自主經營、自負盈虧、自我積累、自我約束的目的。2. 3 界定產權， 明晰主體在股份制企業中， 企業的產權、股權以及經營權由法律界定， 主體的主權明晰， 責、權、利和風險。

2. 4 合理配置資源、優化生產要素在股份制經濟中， 股權、產權的商品化、貨幣化、證券化、市場化， 經過市場自由流通， 使生產要素和社會資源流向最需要的部門和產業， 從而達到優化組合與合理利用的目的。3 俱樂部實行股份制的優點

3. 1 迅速籌集資金確保俱樂部發展的穩定性股份制度突破了單個資本的局限性， 隨著股份制度的完善， 其集資功能越來越強大。這就成為籃球俱樂部取得建設資金的一條重要渠道。便于集資和融資的特點促進了資金的合理流動。股份制可以加強資金的橫向聯系，調動各方面的積極性， 促進俱樂部的發展。

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第7篇：法人制度論文范文

關鍵詞：非營利法人；營利活動；法律規制

一、非營利法人概述

本文認為非營利法人的非營利性應該體現在以下幾點：第一，從法人存在的目的看，是不以營利為目的，也就是非營利法人存在的目的并不是為了獲取利潤，而是為了實現某種公益目的。第二，不能進行利潤的分配。非營利法人可以開展一定形式的經營，并獲得利潤，但是這些利潤不得在成員之間進行分配。第三，不能將非營利法人的資產轉變為私有財產。既然是非營利法人，那么他的財產就應當永遠是公共財產。即使是在非營利法人解散的時候也 不能分配財產。

二、我國非營利法人從事營利活動中遇到的問題

（一）對我國的非營利法人可否從事營利活動規定并不明確

我國現行法律對各類非營利法人是否可以從事營利活動規定并不統一。然而，在實踐中，確實存在很多非營利法人從事營利活動的現象。由于沒有法律規定，這些非營利法人在從事營利活動的過程中，很多事情都不向社會公開，包括資金情況，運作情況會導致監督機關的監督失利。近年來，國家開始對非營利法人從事營利活動的行為開始放寬，但是對一些行為法律規定還是很不明確。例如，以前規定，民辦教育機構不得從事營利行為，后來做了修改，[1]民辦教育機構可以從事營利行為，但是還是有一些限制。本文認為，對非營利法人從事營利行為進行限制并不利于非營利法人的發展，只有允許非營利法人從事營利活動，給他一些激勵措施，才利于他的發展。[2]

（二）對非營利法人可以從事營利活動的方式規定的不夠具體

我國現在只有少量法律條文對非營利法人從事營利活動做出了規定，但是這些條文大都流于形式，規定不夠具體。以《基金會管理條例》為例，法律規定基金會要以合法，安全，有效的原則實現各自資產的保值，增值，但卻沒有對營利活動的具體方式作出規定。到底哪種方式才算是安全，合法，有效，相關法律并沒有對此作出規定。導致某些非營利法人過度的從事營利行為，影響正常的公益活動。所以，為了保證非營利法人的正常發展，很有必要作出具體規定。

（三）對非營利法人從事營利活動給予稅收優惠

我國現在的稅收立法還是沒有體現出對非營利法人從事營利活動的特殊優惠，這樣不利于保護非營利法人從事營利活動。為了更好地保護非營利法人從事營利活動，必須在稅收上與其他活動做區別對待。而我國現在的稅收立法，不僅沒有對非營利法人從事與公益有關的活動和與公益無關的活動作出區分，而且還把非營法人從事營利活動的收入及利息作為了征稅對象。

三、完善我國非營利法人從事營利活動法律規制的建議

（一）明確規定非營利法人可以從事營利活動

本文認為，為了有效的引導和規制非營利法人從事營利活動，必須明確規定非營利法人可以從事營利活動。如果禁止非營利法人從事營利活動是不現實的。我國應當對此作出附條件的許可主義模式。對大多數非營利法人作出許可其從事營利活動的規定，對某些極其特殊的非營利法人，允許其從事營利活動會影響其非營利人的性質，對此可以作出禁止的規定。允許非營利法人從事營利活動既有利于其自身發展，也可以減少國家對其的財政支出。其次，國家還當對非營利法人從事營利活動的領域作出規定，因為向一些金融領域，如果向其投入資金具有很大的風險，為了實現非營利法人財產的保值增值，國家應該對此行為作出禁止規定。一定要限制非營利法人從事營利活動的領域和范圍。再次。國家還應當對非營利法人從事營利活動的規模作出一定限制，因為規模太大也不利于非營利法人財產的保值增值。最后，一定要對非營利法人從事公益活動和營利活動的行為作出明確區分，不能相互混淆。[3]

（二）對非營利法人從事營利活動的收入進行稅收優惠

對非營利法人從事營利活動取得的收入不能一概而論，一定要做區別對待。本文認為應該采用收入來源法確定營利活動的相關性，以其收入的來源作為區別的依據。劃分為與公益活動有關的營利收入和與公益活動無關的營利收入，進而對這兩種收入做區別對待。這也是大多數國家劃分的依據。

雖然允許非營利法人從事營利活動，但是一定要對其從事營利活動的范圍加以限制，對其可以從事的領域進行嚴格的規制，否則容易造成非營利法人性質的背離。允許非營利法人從事營利活動的目的是減少國家財政的支出，避免非營利法人收入的閑置和浪費，讓其資金流動起來，適當的從事經營活動，可以使其收入有穩定的增加，這對于國家還是非營利法人本身都是有利無害。對于一個非營利法人必須從事營利活動必須具備以下兩個條件：第一，非營利法人所從事的營利活動應當在組織的公益宗旨范圍之內；第二，非營利法人如果不從事營利活動就不能實現其章程規定的設立宗旨。只有具備這兩個條件，該非營利法人才是必須從事營利活動的。[4]

我國現在的稅法上沒有對非營利法人從事與公益活動有關的營利活動和與公益無關的活動作出區分，對其都一概而論，這不利于非營利法人的發展。本文認為應當對非營利法人從事與公益活動有關的收入進行減稅或免稅，而對其從事與公益活動無關的活動按正常的稅收進行管理，這樣區別對待，對非營利法人的發展具有巨大的激勵作用。稅務機關對其減稅或免稅，有利于促進非營利法人更多的從事與公益活動有關的營利活動，為社會做出更大的貢獻。（作者單位：東北財經大學）

參考文獻：

[1] 賈西津.對民辦教育營利性與非營利性的思考[J].教育研究，2003（03）：47

[2] 周旭亮.非營利組織“第三次分配”的財稅激勵制度研究[D].博士學位論文，山東大學，2010（06）：84

第8篇：法人制度論文范文

論文關鍵詞：國企高管，年薪酬，薪酬制度

一、國企高管的薪酬

1、國企高管的界定

高管（全稱為高級管理人員）是指在企業中從事戰略性決策、直接對企業經營活動和經濟效益負責的一類人。國有企業高管就是在國有企業中從事戰略性決策、直接對企業經營活動和經濟效益負責的一類人。本文認為國企高管范圍應包括董事長、副董事長、董事，總經理（總裁）、副總經理（副總裁）、總會計師。而對于極少數追求政策性目標的國有企業而言，黨委書記也可列為國企高管范圍。

2、國企高管薪酬的界定

國企高管薪酬是指高管努力經營國有企業所獲得的回報，既包括保障生活水平的固定收入，也包括承擔部分風險而享受部分剩余索取權的風險收入；既包括工資、獎金等短期激勵，也包括股票、股權等長期激勵；既包括反映經濟回報的外在薪酬，也包括成就感、自我實現等內在薪酬；既包括物質層面，也包括精神層面。

二、年薪制：我國國企高管薪酬制度的最佳選擇

改革開放以來，我國國有企業高管薪酬制度改革先后經歷了1978年的獎勵和計件工資制度、1980年的浮動工資制、1983年的企業工資與經濟效益掛鉤制、1992年開始試行的年薪制以及近年來提出的股權激勵制。一系列的薪酬制度改革打破了“高管與員工無差別的收入分配”，拉開了高管薪酬與員工薪酬的距離，一定程度上激發了國企高管的工作積極性、提高了國有企業的經營效率。當前，我國國有企業高管的薪酬出現了兩極分化的現象。一方面，部分國企高管的薪酬水平還較低，與員工的薪酬差距不大，高管的付出與回報不成正比。由于尚未建立與高管貢獻相匹配的薪酬體系，導致高管的工作積極性不高、創新意識不強、企業效率低下。另一方面，部分國企高管的薪酬過高，與員工的收入差距高達幾十倍。特別是一些行政壟斷性國有企業中，高管的薪酬達到了百萬甚至千萬年薪。由于這些企業巨額利潤的獲得主要依賴于國家所給予的壟斷地位和政策支持年薪酬，與高管的經營能力關聯不大。因此，這些國企的高管高薪難以得到普通職工和社會公眾的認可中國。

高管薪酬制度的形成過程實際上也是國資委、國企高管和普通員工三方進行非對稱信息的動態博弈的過程。

年薪制是一種在世界范圍內非常普及的高管薪酬制度，自1992年我國開始試行年薪制以來，已經逐漸形成了武漢模式、深圳模式、四川模式、江蘇模式和北京模式等具體的年薪制模式。這些模式雖然有所差異，但在薪酬組合和薪酬水平如何確定方面有許多共同之處，歸納起來有以下幾點：

第一，在薪酬組合方面，我國年薪制主要有基本年薪和風險收入兩部分組成。基本年薪是企業對高管為完成工作定額所花費的腦力和體力的補償，屬于補償性的薪酬。風險收入，是企業高管每年的經營業績給予高管的獎金，屬于激勵性薪酬。基本年薪在薪酬組合所占的比重相對較小，風險收入所占的比重相對較大。

第二，在確定薪酬水平方面，基本年薪和風險收入的水平共同決定著高管的薪酬水平，收入水平的計算公式為：年薪收入=基本年薪+風險收入=基礎年薪+基礎年薪*風險系數。基本年薪的收入水平一般根據企業的規模，企業所在的行業和企業所在的地區等因素來確定，通常是企業普通員工基本工資水平的若干倍。風險收入的收入水平則以基礎年薪為基礎來計算，一般采取基礎年薪乘以風險系數的方式。

第三，在年薪制下，主要通過會計指標來衡量企業的業績，對高管進行考核，確定高管薪酬水平的。

年薪制本身具有很多優點，比較符合我國國有企業的實際情況，是國有企業高管薪酬制度模式的最佳選擇。首先，年薪制與月薪或月薪加獎金的薪酬制度相比，年薪制更符合高管的需要特點、人力資本特征等要素，更能滿足高管的需求，符合高管薪酬制度的要求。在年薪制的薪酬組合中，基本年薪屬于固定性薪酬，風險收入屬于激勵性薪酬，二者的結合體現了風險性和激勵性的統一。通過合理的確定二者的比例，可以給予高管有效的激勵。年薪制的薪酬水平與企業的業績掛鉤，既能使高管和投資者一起分享企業的利潤，又能拉開與普通員工的收入差距，是一種高效的高管薪酬制度。其次，年薪制和股權薪酬制相比，更符合國有企業的實際情況，實施的效果會更好。由于年薪制受外部因素的影響，如資本市場和相關的法律法規的影響相對較小年薪酬，因此在實施年薪制的過程中，國資委擁有較強的控制能力，國資委可以通過建立健全國有企業的法人治理結構，建立科學的考核體系等方式對高管進行有效的監督，而在現在企業制度下，高管也有充分的權利表達自己的意見、維護自己的利益，獲得豐厚的物質收益，所以年薪制更符合國有企業的實際情況，是國有企業高管薪酬制度的最佳選擇。

三、完善和推行年薪制應注意的幾個問題

1、建立科學的績效考評制度

要想提高國企高管年薪制的效率，國有企業必須建立與之配套的績效考核制度，才能發揮年薪制的激勵作用。國企高管的績效考核是一個系統的工程，它包括確定績效考核的主體與客體，確定績效評價指標，進行考核和最終確定高管的報酬等方面的內容，各個單元環環相扣彼此影響，共同決定著高管績效考核的效果。為了提高高管績效考核的效率，可以從以下幾個方面建立科學的績效考評制度：（1）逐步轉變國資委在國企高管績效考核過程中所承擔的職責，建立以董事會為考核主體的高管績效考核制度。（2）建立全面有效的指標考核體系，降低考核中隨機因素的影響。（3）設計科學的績效考核程序，確保考核結果的準確公平。

2、完善國企的法人治理機制

國企高管的年薪制的運行效率與國有企業的法人治理機制密切相關，高效的法人治理機制可以提高國企高管年薪制的效率，給予高管有效的激勵、引導高管的行為。企業法人治理機制制的是公司作為獨立的法人實體，為保證公司的正常運作所具有的組織管理體系。這些組織體系包括公司的股東會、董事會、監事會和高管。股東會是權力機構，將自己的資產交給董事會托管：懂事會是決策機構，行使全部法人財產權，經理受雇于董事會，在董事會授權范圍內經營管理，監事會是監督機構，負責對公司的各項活動實行內部監督。公司法人治理機制是實現剩余索取權和控制權合理配置的保障，在高效的國有企業法人治理機制中，國資委、高管和普通員工可以形成相互制衡的關系，從而有效的維護三方的權力和利益。高管年薪制的實施，需要國資委、高管和普通員工的積極參與，他們在年薪制的實施過程中的策略選擇直接影響著年薪制的效率，所以完善國有企業的法人治理機制對提高年薪制的效率十分重要。可以從以下幾個方面入手：（1）轉變國資委的職能，加強董事會的建設，使董事會在國企高管年薪制的建立和實施過程中真正的發揮作用中國。（2）加強監事會的建設，發揮監事會的監督作用，約束國企高管的行為。（3）維護和保障普通員工的權利和利益年薪酬，使其在高管年薪制建立和運行過程中發揮重要的作用。

3、完善國企高管的監督、約束機制

國企高管的監督、約束機制的效率直接影響著高管年薪制的效率，高效率的監督機制能夠約束高管的行為、強化年薪制的激勵作用，使年薪制真正的發揮作用。可以從以下幾個方面完善國企高管的監督、約束機制：（1）完善年薪制的約束機制，約束國企高管的行為。（2）完善制約國企高管控制權的相關機制，對國企高管所擁有的控制權進行合理的約束。（3）建立國企高管聲譽約束機制，約束高管的行為。（4）發展和完善經理人市場、資本市場和產品市場，運用市場的力量來約束國企高管的行為。

4、建立科學的國企高管配置機制

國有企業推行年薪制可以提高高管的收入水平，給予高管有效的激勵，但國有企業現行的高管配置機制影響了年薪制激勵作用的發揮，降低了年薪制的效率。目前，我國國企高管的配置方式以政府行政任命為主，這種選拔方式與高管年薪制在本質上是不相容的，二者相互沖突，嚴重地影響了年薪制的運行效率。以行政任命為主的高管配置機制具有行政化、官員化、終生化的特點，它與固定性薪酬比重大大高于激勵性薪酬比重、薪酬水平與企業盈利相脫節的薪酬制度相匹配，與以激勵性薪酬為主、薪酬水平與企業績效相掛鉤的年薪制相沖突。以行政任命方式為主的高管配置方式還使高管“入仕”成為可能，這就有可能轉移高管的目標，使通過努力工作、提高收入成為高管的次優選擇，弱化了年薪制的激勵作用。因此，必須徹底的改變以行政任命方式為主的高管配置機制才能提高年薪制的效率。可以從以下幾個方面入手：（1）廢除以行政任命方式為主的高管配置機制，建立以市場配置機制為主體的高管配置機制。（2）打破終身任用的“鐵飯碗”，實行高管聘任制。（3）建立起與以市場機制為主體的高管配置機制想配套的“雙重競爭機制”。

參考文獻

[1]李小鹿.國有企業高管薪酬制度研究[D].東北財經大學碩士論文.2005

[2]朱海萍.市場經濟條件下國有企業高管薪酬制度研究[D].江西師范大學碩士論文.2010

第9篇：法人制度論文范文

關鍵詞：著作權;學生作品；權屬

一、我國高校學生作品著作權歸屬現狀與問題

高校學生作品是指由高校學生創作的文學、藝術、自然科學、社會科學、工程技術等作品，如學位論文、課外藝術攝影作品、競賽工程設計圖等。然而學生的作品除了凝結了學生辛勤勞動外，還會借助學校的物質資料及設備，導師的輔導，以及第三方單位的出資（如課題組、出版社）等。正是由于學生作品在創作中的復雜性，導致了近年來學生作品的著作權糾紛案件的增多。①處理糾紛的關鍵就是理清學生作品的權屬問題。只有理清權屬，才能解決作品的利益分配、許可等其他與著作權相關的爭議問題。

（一）高校學生作品著作權歸屬現狀

高校著作權的權利人一般是教職工和學生，也有可能是高校和其他組織機構，如課題小組或者院系等。但是，不論權利的最終歸屬是什么形式，作品的創作者肯定是自然人。從高校作品的自然人作者來分類，將高校作品產生的源頭分為兩類，即教職工作品與學生作品。由于學生作品的創作目的和過程不同，又可以分為三類。

首先是學生的個人作品，指學生利用自己的業余時間，不利用學校的物質條件，個人獨立創造的作品。第二類是學生的學業作品，指學生為了完成學校規定的學習任務而創作的作品。如日常課程作業、學位論文。第三類是學生的競賽作品和課題作品，是指學生參與某一課題項目或競賽項目時，為完成項目而創作的特定的作品。

學生作品著作權保護的依據是我國著作權的相關法律規定，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權法》、《著作權法實施條例》和相關的司法解釋。此外，教育部還實施了《高等學校知識產權保護管理規定》，各省（市）、高校也頒布了相關的高校知識產權保護辦法，其中也涉及高校著作權歸屬的內容。②但學生著作權糾紛的案件有逐年增多的跡象。2011年教育部對國內70所高校進行了有關高校著作權的問卷調查。對于學生學位論文的調查表明：99%的高校圖書館（或數字圖書館）在收錄學生學位論文（書面或電子版）時并不支付報酬。36%的學校圖書館會將學生的學位論文提交給國內某一專門論文數據庫，其中32%的高校圖書館獲得金錢報酬，但報酬的多少沒有統一標準，其余高校獲得其他形式的回報。只有68%的高校在學生提交作品時有權屬聲明。而只有56%的高校有職務作品的判定標準。可見，高校會將學生免費提交給它的學位論文以特定形式出售給某一論文數據庫，而學生也常常會在畢業后將學位或者出版成書。即使56%擁有高校職務作品判定標準的高校，在實際中其因判定標準難以操作而判定困難。因為高校認定標準出自《高等學校知識產權保護管理規定》，而該規定中有關職務作品的規定和《著作權法》中內容一致。

《著作權法》第十六條規定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。”

可見，《著作權法》第十六條內容較為概括，不易操作，在實際中無法很好的判定學生創作的作品是否屬于職務作品。因此，誰有權利享有學生作品的著作權，如何判定三種不同類型的學生作品的權屬是高校學生作品著作權的核心問題。

（二）高校學生作品著作權歸屬的認定問題

對于學生的個人作品的著作權一般歸學生所有。我國《著作權法》第十一條規定著作權歸屬，“著作權屬于作者…創作作品的公民是作者。”《著作權法實施條例》第二條也對著作權法中的“作品”做了規定，指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。而“創作”是指“直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”（《著作權法實施條例》第三條）。可見，高校學生的個人作品屬于著作權法保護范圍，學生獨立完成的作品，著作權一般屬于學生。高校不享有該作品的著作權，無權干涉該學生個人作品復制、出版、發行等。在實際中，高校和學生尚未出現因個人作品而產生的著作權歸屬或使用方面的糾紛。

我國高校學生作品權屬不清，主要出現在學業作品和課題作品中。完成學生的學業作品的目的是為了完成學習任務，并在撰寫時會使用學校提供的物質資料或設備。我國沒有關于學生與導師對學位論文著作權歸屬的規定，但有些高校制定了相應學位論文著作權歸屬和分享辦法，如《**大學學位論文原創性聲明》、《**大學學位論文使用授權聲明》。對于未發表的碩、博士學位論文而言，在實踐中，作為學位授予單位的高校一般都在碩士生和博士生的學位論文中聲明，授予學位的高校擁有或使用一定范圍內的著作權。不同的是，有的具有有限使用權，有的則直接將高校作為著作權人。[1]2008年教育部對我國38所高校的調查中，有28所高校規定在學生授權后學校對學位論文有有限使用權，占“985高校”的73.7％，僅有4所高校規定學位論文屬于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校規定學位論文的知識產權單位為學校，學校有一些使用權，其他學校則未聲明。如某大學在該學校碩士學位論文尾頁的“學位論文知識產權權屬聲明”中以約定的形式將學位論文的所有權歸屬于學校，并規定“學校享有以任何方式發表、復制、公開閱覽、借閱以及申請專利等權利”。另外，該聲明還以學生的名義宣告“我們提交的學位論文及相關的職務作品，知識產權歸屬學校”。在這樣的語境中，學位論文基本等同職務作品。此外，無論是否存在類似的權屬聲明，實踐中授予學位的高校都具有將學位論文數字化的權利和將數字化的學位論文授予他人使用的權利，各種論文數據庫經營者幾乎都是從高校，而不是從論文作者手里直接獲得學位絡傳播權。

由此可見，實際中學校在學位論文上享有的是作品的全部財產權利，并對自然人作者的人格權進行了大量的限制，學生作為自然人作者就其職務作品僅僅享有非常有限的權利。導致糾紛的根本問題是將學生的畢業論文作為職務作品，但卻沒有高校對這種認定給出明確標準。

學生一般無法獨立完成課題作品或競賽作品，學生作為課題組一員或競賽小組成員共同創作課題作品或競賽作品。在以上過程中，學生需要導師指導，并利用學校提供的物質技術條件，如學校的前期研究成果、特定的研究設備等。對于此類學生作品可具體分為兩種情形。一種情況是學生依照合同進行創作，合同中已明確規定作品權屬。當自然人、法人或其他組織委托某個或某幾個學生為合同而進行某一作品的創作時，作品的著作權歸屬由雙方訂立的委托合同決定。根據《中華人民共和國著作權法》第十七條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。”這種情況下雙方有明確的雇傭關系，因合同而創作出的某作品，委托方就可以根據合同取得由自然人創作的作品著作權。這種合同中有明確約定的“委托作品”，其權屬清晰。另一種情況是合同未作明確約定，即學生創作的競賽作品或課題作品并沒有明確規定著作權人，那么法律依舊是傾向保護作品的實際自然人，即作者――《中華人民共和國著作權法》第十七條規定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”需要特別注意的是，如果學生在課題組或者競賽組中只是為“他人創作進行組織工作，或者提供咨詢意見，或者進行其他輔助工作”，這些都不屬于著作權法保護的范圍，學生不是該作品的著作權人，因為這些“工作”不屬于著作權法中的“創作”，是我國《著作權實施條例》第三條中“創作”的排除條款。但如何區分“輔助工作”和“創作”，又是一個問題。

可見，不是所有高校學生在提交的論文中都有權屬聲明，而現行的著作權管理辦法中對于學生論文的權屬規定各有差異，更重要的是沒有權屬判定標準或判定標準不明確，這是造成高校、學生之間著作權爭議的原因。因此，汲取國外高校對學生作品著作權歸屬認定的經驗將大有裨益。

二、國外高校學生作品著作權歸屬

國外高校對于學生著作權歸屬的規定常見于“高校的著作權政策”、“高校圖書館論文收錄管理辦法”中。另外，國外學生的學業作品，特別是學位論文常常依托于某一競賽或者課題完成。

（一）歐洲大陸――德國、法國、奧地利

學位制度起源于中世紀的歐洲，1180年法國巴黎授予世界上第一批博士學位；而德國是最早啟用學位論文答辯制度的國家。通過分析法國、德國、奧地利（主要施行德國教育體制）三國高校關于學生學位論文的政策，以了解歐洲大陸高校對學生著作權權屬的態度，即以保護作者和作品為核心。

首先通過對法國、德國、奧地利高校在讀本科生、碩士生、博士生發放調查問卷了解歐洲高校在解決著作權歸屬的具體辦法。調查的高校包括：德國明斯特大學、德國不萊梅大學、德國漢堡大學，德國拜羅伊特大學；法國的國立高等工程技術學院（ENSAM）、薩瓦大學(Universite Savoie)、法國高等師范大學、法國IPAG大學；奧地利維也納農業大學、維也納經濟與管理大學、維也納科技大學、維也納醫科大、維也納大學等工科、文科、理科學生。調查結果表明：95%的高校圖書館在收錄學生論文時，并不會支付給學生報酬。但100%的高校圖書館在校內免費開放學位論文（包括電子版的網絡數據庫），并可免費借閱或復印給本校學生學習使用。同時高校圖可書館將電子版的學生學位論文提交給國家圖書館（或國家學術圖書館）。60%的高校要求學生在提交論文時，與高校簽訂授權合同（及規定論文收益分配和等級）。此外，學生和高校圖書館、專門論文數據庫之間出現論文收錄或合理使用等糾紛，55%的高校是由學生會或者其他著作權集體管理組織解決爭議。另外，歐洲大陸對于研究生的學生作品與本科的學生作品的處理方法不同。碩士論文，特別是工科碩士論文多是基于扎實的實習報告，在此基礎上稍加整理形成的。因為多數的德法高校（特別是高等技術學校）都與實習單位、學生在實習前就簽訂三方合同，學生需要到某一企業進行1年甚至更長時間的實習，參與具體的項目，最終完成實習報告，因而該學生的學位論文的權屬、使用及保密性都會在合同里做詳細規定。而博士培養更強調因材施教、重視個體培養。博士生跟博士生導師在博士學習階段開始就簽訂一對一的不公開的“培養合同”，合同對博士生的學習年限、待遇及學位論文的發表和收益都等做了詳細的具體的規定，而德國文科博士生學位論文一般都要求出版發行。這些做法有效的避免了學生因學位論文產生的著作權糾紛。而德法本科生的學士論文，一般也不會出現著作權糾紛問題。因為學生將通過答辯的論文提交給高校圖書館保存，而高校圖書館只會將論文提交給非盈利性的公共機構，如國家圖書館或國家學術圖書館，而不是給盈利性的商業數據庫（商業數據庫一般不收錄本科論文，主要還是因為一般的本科論文的學術性不強，不夠具有商業的購買價值。）

（二）英國

英國的著作權法律制度不同于歐洲大陸，是以保護商業使用為中心，被稱為版權法律制度。牛津大學和劍橋大學關于學生作品歸屬的規定極具代表性。

1. 劍橋大學。首先認為學生并非學校的雇員而享有版權。但有兩個因素影響學生對于版權的獲得，即有相關的版權歸屬合同或有相關的科研資助人時，學生作品就相當于特定合同下的雇用作品。劍橋大學詳細規定了三種排除學生版權所有的特例：（1）學生的贊助人提供關于相關作品版權歸屬的協議；（2）創作該作品的學生與學校或者其他第三方有關于作品版權歸屬的協議；（3）學生的作品是就某一問題與他人合作的研究成果，這時就版權問題要另外協商，不能簡單的定為學生是版權的首位所有人。[2]

2. 牛津大學。牛津大學對于高校著作權的規定又有所不同。大學圖書館管理規章中將著作權分為不同種類――版權、作者權利和物的所有權。依據其具體解釋可知，版權等同于我國著作財產權部分；作者權是我國著作權理論中人身權利部分；物的所有權是特指圖書館對于自身藏書就其著作權載體所享有所有權。對于學生作品的著作權，牛津大學首先肯定自然人作者作為作品的直接創作人成為版權所有人或者版權第一所有人，但是版權本身可以轉讓，因此作者會喪失財產權利而僅僅享有作者權利。其次，對于本身屬于“受雇傭”期間的學生作品創作，且“為了完成日常工作”，此時作品的所有權歸高校。再次，關于學生的學術作品，按照版權法和本校的規章，學術作品的權利應當歸屬于學校，但是在牛津大學實際操作中并不主張權利，默認由創作者行使權利。[3]

（三）美國

美國高校學生作品如果符合雇傭作品的規定，學生作品的著作權屬于學校。在沒有其他例外情況，比如事先約定的情況下，作品的著作權一般屬于學生個人。

麻省理工大學著作權政策對于學生作品著作權歸屬的認定標準很具有代表性。[4]學生作品在不同情形下分別有不同歸屬：（1）作品來自某項研究，而該研究全部或部分來自學校的資助，學生不論是以工資，薪金，補助或其他資助形式獲得資助，則根據協議確定著作權歸屬，如無協議則著作權屬于學校。（2）作品產生過程中，部分或全部使用了學校提供的設備，如果學校因此對著作權有所要求，根據其要求確定著作權。（3）如果學校沒有對著作權歸屬進行限制，學生就對其論文享有著作權，但應該免費授權學校復制和公開其論文。（4）作品中如果含有或披露了某些計算機軟件代碼、可以申請專利的內容和其他知識產權，倘若符合重大使用學校資源的情形，學校是著作權人。

（四）新西蘭

新西蘭坎特伯雷大學學術委會員對于研究生在其研究階段創造的智力成果（如學位論文），認定學生擁有所有權。[5]但是對于“充分利用了學校的資源（不包括例行支撐服務，如計算機、圖書館等）”的智力成果，在通過與大學、導師、第三方的書面協議的方式下，研究生事實上轉讓了自己的著作權。

總之，不管是歐洲大陸高校以保護作者作品為中心的高校著作權政策，還是英美以版權為中心的高校著作權政策，國外高校對學生作品的權屬標準的規定相對清晰，考慮了學生論文創作中的三種不同情況，以及不同情況下學生作品的權屬的差異。一是學生本人享有完全的作品的著作權，即個人作品的著作權一般歸學生個人所有。二是作品為“雇傭作品”，雇主（如高校或實習企業）享有著作權。三是學生作品的歸屬依合同約定而取得，合同里會清楚約定著作權的相關權利的分配情況。而在如何區分哪些情況下屬于“雇傭作品”，哪些屬于學生個人作品的問題上，國外高校的具體做法也給予我們借鑒。首先是考慮創作目的――只要是為完成學校規定或課題、競賽任務而創作的作品都是雇傭作品，該作品產生的原因是學校或課題的特定要求，版權歸學校或者課題組而不是學生個人。其次考慮創作過程――是否主要利用了學校提供的物質技術條件；是否配備了專門的學校人員或課題導師直接參與指導，而不是一般泛泛規定于目標責任書中。再次考慮課題組或學校為學生是否提供了專門創作的時間、資金和資源，這種支持超出了學校能給予學生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在這種情況下該作品就會被認定為雇傭作品，而非學生個人作品。

三、對我國高校學生作品著作權歸屬認定的建議

通過對比中外高校著作權歸屬可知我國高校學生作品的類型和國外高校對于學生作品的分類基本相似，只是國外高校著作權政策中的雇傭作品判定標準有效地區分了學生個人作品和雇傭作品，給學生作品的權屬做了合理的規定。而我國教育部的《高等學校知識產權保護管理規定》對于學生著作權的規定僅起到了宏觀的指導作用。因此，各高校在制定各自的《高等學校知識產權保護管理規定》時，可借鑒國外高校著作權政策，按三種類型學生作品，結合作品創作過程中的差異因素，分情況考慮作品的權屬問題。

總體來說，學生對其獨立完成的作品應當享有著作權。如學生在課外進行創作的小說、攝影、軟件、設計圖等。對于學生的學位論文，除學校另有規定外，其著作權屬于學生。但是，在校期間參與導師承擔的研究課題，應當依據課題合同的約定決定學生是否享有其著作權。

在考慮學位論文的除外情況和沒有約定的課題作品時，要具體分析“職務作品”的判定標準，具體建議如下：(1)如果學生完成的作品是課題的一部分，是其承擔課題安排的任務，那學生享有著作權，但課題組可以優先使用，作品完成兩年內，未經單位同意，學生不得許可第三人使用。該作品屬于一般職務作品，符合《著作權法》第十六條。（2）如果學生主要利用課題組（學校）物質技術條件進行創作，如大型機器設備或課題前期成果等――學生僅享有署名權，其他著作權屬于課題組（學校）。或者，如果課題組（學校）為學生提供了專門用于創作的時間、資金和資源，超出了學校能給予學生的一般待遇，這種使用屬于“主要利用物質技術條件的行為”――學生享有作品的署名權，但其他著作權屬于課題組（學校），該作品屬于特殊職務作品，符合《著作權法》第十六條第（1）（2）款規定。

最后，制定適合自己高校特點的學生著作權管理政策時，爭議解決也可以借鑒國外優先通過校內（如學生會、工會等）協商解決的辦法。可以先在高校相關著作權管理部門（如科研處和學院學術委員會）協調解決學生、高校及第三方之間的著作權爭議。在校內解決糾紛，不僅方便高效，更重要的是高校對于何謂“有效利用物質技術條件”有更為準確的判定。在協調不能解決時，依據著作權協議中的仲裁條款或事后達成的仲裁協議申請仲裁。如未達成仲裁協議或仲裁條款的，向人民法院請求訴訟解決。

注釋：

①主要有何春中的近千名博士碩士萬方公司侵犯論文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等學校知識產權保護管理規定》、《上海市高等學校知識產權管理辦法》、《大連理工大學知識產權保護管理規定》、《北京郵電大學知識產權保護管理辦法》、《北京理工大學知識產權保護管理規定》等。

參考文獻：

[1]教育部科技發展中心.中國高校知識產權報告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

[2]University of Cambridge, Copyright Information[EB/OL].[2011-8-10]..