立法規制論文精選(九篇)

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第1篇：立法規制論文范文

論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性

關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。

高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規制

民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。

第2篇：立法規制論文范文

醫療侵權賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫學與法學的交叉領域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權威性，尤其是關于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。

【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現階段醫療侵權狀況之背景

我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，

本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。

二、關于本論題國內外的研究現狀

我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現在以下幾點：

首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；

……

前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治。現在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。

本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。

技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。

其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。

另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構。”

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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[7] 張新寶.《人身損害鑒定制度的重構》.中國法學：2011年第4期

[8] 宋平.《醫療侵權過錯司法鑒定之缺陷與改革》.《中國司法鑒定》2010年第1期.

[9] 丁國鋒.《我國將加快侵權責任法立法》.《法制日報》：2008年6月15日第4版.

第3篇：立法規制論文范文

近十年來，隨著依法治國方略的實施，檔案法治、檔案法制成為檔案學者及檔案行政管理者關注的重點與焦點，研究的論文大量見諸檔案期刊，但是，這些論文多是從立法、執法、守法的某個角度、層面或方面進行研究，鮮有從法律制的角度進行研究，成果甚少。

隨著法治國家建設的推進和社會主義法律體系的建立與完善，我國的檔案工作法制化出現了許多新情況和新問題，其中之一就是檔案及檔案工作不僅受以《檔案法》為核心的檔案法律法規的規制（2016年9月底在國務院法制辦網站上檢索到的標題中涉及“檔案”的法律法規有238部），還受到整個法律體系中眾多其他法律法規的規制（2016年9月底在國務院法制辦網站上檢索到的條文中涉及“檔案”的法律法規就有7097部）。相關法律法規的數量是檔案法律法規的30倍。這一新情況給檔案工作的法律規制落實造成了知曉、理解、熟悉、掌握、運用等多方面的困難，使檔案法制、檔案法治工作面臨著新的嚴峻挑戰。

對檔案及檔案工作進行法律規制，建立全部法律規制下的檔案記錄體系，是全面依法治國方略要求和檔案外延擴張、數量激增的共同需求。

第4篇：立法規制論文范文

論文題目：交通事故責任強制保險的法律規制問題研究

一.文獻綜述

1、蔡印霞撰寫的碩士論文《機動車第三者責任險法律問題研究》，對機動車第三者責任險的法律價值定位、功能、法律性質、存在的法律問題以及法律適用等問題進行了比較全面的研究，對本文結構的構建提供了參考依據。

2、于敏在《機動車損害賠償責任保險的定位與實務探討》中對機動車損害賠償責任保險的定位以及實務中的若干問題進行了分析，對本文的寫作有一定的參考作用。

3、于敏在《海峽兩岸強制汽車責任保險法律制度比較研究》中闡述了機動車損害賠償責任保險的法理，在考察機動車損害賠償責任保險發展趨勢的基礎之上，對兩岸機動車損害賠償責任保險法律制度進行比較，分析了大陸機動車損害賠償責任保險中的問題及其解決途徑，對本文的寫作有參考價值。

4、楊先旺在《修改《機動車交通事故責任強制保險條例》》中對《機動車交通事故責任強制保險條例》中存在弊端進行簡要的分析，為本文的寫作提供了參考依據。

5、徐明水在《汽車交通事故損害賠償與強制汽車責任保險之交錯》中對臺灣地區現行汽車交通事故損害賠償體系及采行強制汽車責任保險制度的立法論及實務運用論上所衍生問題進行了探討，對本文的寫作有較大的幫助。

二.選題背景及意義

隨著交通事故的頻繁發生，對于交通事故責任強制保險的呼聲越來越強，但我國現行法律對交通事故責任強制保險的立法效力等級偏低，法律規定過于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問題。如責任主體不明確、保險費率比較混亂、缺乏監督制度等等，這些問題的存在嚴重阻礙我國交通事故責任強制保險發展，有必要進行規制之。基于此，本文提出了本課題的研究。

意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責任強制保險的法律規制問題對于建立健全的交通事故責任強制保險制度具有重大的現實意義。首先，只有結合我國的具體實際來研究交通事故責任強制保險的法律規制體系，明確其存在的問題，在此基礎上才能正確確定交通事故責任強制保險的法律性質，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國交通事故責任強制保險的現狀，發現其存在的主要問題，才能正確認識到規制我國交通事故責任強制保險的必要性和可行性，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規定提供理論上和實踐上的依據，對交通事故責任強制保險的立法有所裨益。

三.研究的主要內容

第一部分 相關理論分析

一、交通事故責任強制保險的法律概念分析

(一)交通事故的法律定義分析

(二)交通事故責任強制保險的法律性質分析

二、交通事故責任強制保險的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)與相關概念的區別

第二部分 我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通過考察現狀，發現問題來分析必要性

(二)通過分析交通事故責任強制保險的法律價值來予以考察

二、可行性

第三部分 國外立法和借鑒

一、立法比較

二、借鑒經驗

第四部分 規制我國交通事故責任強制保險的若干建議

一、提高立法位階，建立專門的交通事故責任強制保險法律

二、完善現行的法律規定

三、協調好相關制度

四、完善相關的監管制度

四.工作的重點與難點，擬采取的解決方案

工作的重點與難點在于對我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國交通事故責任強制保險有關的法律問題、國內外相關著作、學術期刊和網絡的學術論文，進行整理、篩選、歸納、分類，為本工作重點與難點的研究奠定基礎。(2)調查研究。調查研究我國交通事故責任強制保險法律制度中運行中存在的法律問題，通過充實論文的應用價值來予以解決該難點。(3)比較借鑒。通過比較研究國內外的立法規定，借鑒國外成功的立法經驗，立足于本國實踐，提出構想。

五.論文工作量及進度

(1)查找、搜集有關文獻資料，初步確定選題;(2)根據掌握的文獻資料正式確定選題，撰寫開題報告;(3)到相關機構調查研究，總結經驗，發現問題;(4)撰寫論文初稿，在導師指導下修改論文;(5)聽取有關專家和專業人士意見，完善論文，最后定稿。

六.論文預期成果及創新點

本文以我國交通事故責任強制保險的法律規制為研究對象，采用對比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對我國交通事故責任強制保險制度進行了深層次的剖析，并借鑒國外的成功經驗，提出了完善的建議。本文的創新之處正在于此。考察法學界對我國交通事故責任強制保險的研究，大都集中在交通事故責任強制保險的立法缺陷等理論問題上，很少有學者從理論和實踐兩個方面對我國交通事故責任強制保險全面的研究。由于交通事故責任強制保險本身包含著眾多內容，如果單一研究某一個內容或者其中幾個內容，顯然不能挖掘其問題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責任強制保險的法律性質以及法律特征，以此為基礎，對我國交通事故責任強制保險的現狀進行了考察，目的在于全面發現我國交通事故責任強制保險運行中的主要問題，然后針對這些問題，借鑒國外的成功經驗，試圖尋找若干規制我國交通事故責任強制保險的對策，從而為完善我國交通事故責任強制保險的立法提供有力的理性支持。

七.完成論文擬閱讀的文獻

1、祝銘山.交通事故損害賠償糾紛[m].北京：中國法制出版社，2003版.

2、馬強.道路交通事故責任研究[j].法律適用.2003(1).

3、李薇.日本機動車故事損害賠償法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.機動車第三者責任險法律問題研究[d].中國政法大學碩士論文.

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第5篇：立法規制論文范文

論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規制的對策。

1體育市場的界定

1．1體育市場的含義及其特征

在《辭海》里，“市”的基本含義是人們做買賣的地方。“市”字應該有兩層含義，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所。“市場”既是指人們的交易行為，又指交易買賣的場所，同時還可以引申出交易規則的涵義。

根據以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務為宗旨，以體育經營為手段，以體育產品為重要內容的市場關系總和。但是．在我國，由于經濟發展水平的原因，體育市場還處于很低的發展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：

1．1．1體育市場的初級性

體育市場的發育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經濟市場，特別是第三產業市場的成熟程度有關。我國現階段的體育市場很多還處于觀念形態，只有部分市場已經邁入了物態的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應的法律體系和執法體制，以利于其發展，這正是我們要探討的。

1．1．2體育市場發展的不平衡性

體育市場的發展速度在很大程度上受區域性經濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區域差異很大，東南沿海地區和內陸大城市的經濟文化發展很快，已經出現了一定規模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經濟落后的地區對體育，特別是非物化的體育市場產品，基本上還處于不接受的狀態。所以在我國當前階段，體育市場發育是相當不平衡的，對此，應當有一定的認識。

1．1．3體育市場類別發展的特殊性

在諸多的體育市場種類中，根據各個產品的性質，可以將其分為物質產品和服務(精神)產品。體育物化產品市場，其特點和其他實物產品市場一樣；體育非物化產品市場，在很大程度上受體育的法律環境、經濟環境、人文環境、人口環境、科技環境等的制約，故體育產品市場在發展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2體育市場的要素

所謂要素一般是指構成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯系在一起的，這些因素相對穩定的聯系形式和有序的格局，規定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發展建設，不能不研究體育市場的構成要素，根據市場營銷的有關理論，體育市場的要素主要有以下三個：

首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務，這是體育市場的基礎。其中體育競技是體育市場的主要產品，它的開展可以帶動其他相關商品的發展，如體育媒體、體育贊助、標志產品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經紀等，即體育市場的客體。

其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉的有效需求的時候，才能正常進行。

再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。

這三個要素構成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。

2我國體育市場的立法現狀

目前，我國體育市場的最高管理機構是各單項體育運動協會(運動管理中心)，缺乏一個適應市場經濟的體育市場管理機構。而現有的機構帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優異運動成績，又要參與體育市場的經營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發生的北京奧神籃球俱樂部和前衛俱樂部合并風波，其產生和處理就充分暴露出我國現行的體育市場管理體制與市場經濟的不適應以及法制觀念淡薄、法規不健全的弊端。

我國有關體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規。如《北京體育運動項目經營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不論是立法質量還是立法數量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。

近年來關于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產權保護規定》加強了對與奧運會有關的體育市場運作活動的監管。這是我國體育立法和世界接軌的體現之一。

3體育市場合同行為與競爭行為的法律規制

3．1體育市場行為及其法律規制的意義

所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經濟就是以市場作為市場中各種要素調配的手段，而市場機制之所以能夠發生作用，是因為在經濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經濟是以經濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發勞動生產力的解放和生產率的提高。

但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現象的出現。這些都不利于市場的發展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規限制市場主體的行為。

因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關體育市場行為的法律法規相統一，又能反映市場規律，還符合體育市場的特點的，適合于規范體育市場主體行為的法律法規制度。這是我國體育市場法制建設的主要任務之一。

3．2體育市場合同行為的法律法規及其主要任務

在市場中合同行為是經濟運行的主要手段，市場中的經濟因素要用合同來維系，所以在相當的程度上，市場經濟可以被視為合同經濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現形式。

合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規范市場交易主體的基本法律規范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規范過程中表現出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。

體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據。具體體育市場行為主要有：球員的轉會、賽事的舉辦、經紀委托、體育無形產品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。

當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發，研究制定有關體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內容的法規制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規制度所要重點解決的問題。

3．3體育市場競爭行為的法律規制

根據我國現行的有關法律的規定，競爭行為可以理解為在國家法律法規允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權利與義務等有明確的認識。

另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂經濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當的競爭行為，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發展。

現代市場理論中，競爭是市場經濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉。建立體育市場競爭的法律規制，要確立的基本原則有：

第一，競爭自由原則，即競爭者在統一市場規則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。

第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環境同一，競爭的地位平等。

第三，規制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業的范圍內進行。

第6篇：立法規制論文范文

    論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。

    市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

    一、行政壟斷的概念及表現

    (一)行政壟斷的概念界定

    行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

    筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

    除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

    綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

    (二)行政壟斷的分類及其表現形式

    ⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

    ⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

    ⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

    ⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

    二、反壟斷法的概念及其法益目標

    (一)反壟斷法的定義

    反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

    (二)反壟斷法的法益目標

    由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

    反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

    ⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

    ⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

    ⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

    (三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

    行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

    三、行政壟斷的反壟斷立法規制

    (一)行政壟斷的認定

    ⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

    ⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

    在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

第7篇：立法規制論文范文

在消費領域具，預付卡作為一種預收款的支付工，給消費者和商家帶來便利的同時，也產生許多副作用，比如消費者個人信息的泄露、商家挪用預付費產生的破產風險、服務質量的下降以及預付卡消費合同的不公平等問題紛紛出現。盡管，對于預付卡的基礎法律研究已經具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎階段。關于預付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結合最新國內法律法規的出臺和國外相關法律規制的經驗，對我國預付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時間的研究重點。

關鍵詞：預付卡；基礎法律關系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、當前對于預付卡消費糾紛的研究現狀

（一）國內研究

《消費者權益保護法》即將修改，現處于討論階段，其中增加了一條關于“預收款”的規定，對于預付卡要怎樣管理，還要看消費者保護法修改的具體結果。2012年09月21日中華人民共和國商務部2012年第9號令：《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》已經2012年8月24日商務部第68次部務會議審議通過，現予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預付費消費卡領域出臺的第一部正式的部門規章，也是此領域第一部有法律約束力的法規。可以說，這部規章是眾多專家學者和相關實務部門近幾年來的理論研究和執法司法經驗總結凝聚的成果。

近幾年在理論界對于商業領域預付費消費卡的研究有不斷升溫的趨勢。一方面，隨著商品經濟發展、商業機構融資需求不斷擴大以及消費者對于此類預付卡缺乏清醒的認識，導致社會上預付卡消費者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費模式發展迅速，問題出現突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺任何一部有強制約束力的法律法規來規范這一領域。因此，一時之間，對于預付卡的理論研究不斷涌現，工商、商務和消費者保護協會等實務部門也不斷進行探索，致使在預付卡研究領域出現許多階段性的成果。

1. 基礎法律分析

自從預付卡消費模式進入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對預付消費的各種學術理論研究。在過去前人研究的基礎上，對于預付卡消費的基礎法律分析已經基本明晰。這些研究主要集中在預付費消費的定義、特征、種類，預付費消費的起源、發展及起到的作用以及預付費消費中出現的主要不規范現象及原因。

首先，預付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學術界各位學者對預付卡概念的表述不盡相同，但是關于其內涵爭議不大，基本具有統一意見。上海社會科學院法學研究所的劉迎霜認為“商業預付卡是指商業企業或發卡機構發行的在一定范圍內流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領域和一定的信用索取權特征。” 中國人民銀行、監察部、財政部、商務部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家預防腐敗局聯合的《關于規范商業預付卡管理意見》中指出“商業預付卡以預付和非金融主體發行為典型特征”，并把預付卡分為兩類：“一類是由專營發卡機構發行的，可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡；另一類是商業企業發行，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡。” 銀聯數據服務有限公司李曉玲在其《關于預付卡市場發展的一些思考》中提出“預付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產品。與現金相比，預付卡攜帶方便，如果有密碼，預付卡還會更安全”。還分析預付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關聯，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發行機構提供的各類優惠。她在本文中繼續指出，預付卡主要分封閉式預付卡和開放式預付卡。封閉式預付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網絡連接的多個商戶內使用的預付卡，是一種行業儲值卡。開放式預付卡則是指能在銀行卡組織的受理網絡上使用的預付卡。

其次，預付費消費的起源、發展及起到的作用。中國政法大學李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場經濟的不斷發展與繁榮，與外資外商合作密切，預付卡也被引入我國，以增強外資外商的競爭力。面對日益激烈的市場競爭和利益驅動，內地經營者也紛紛效仿，從而使預付卡市場規模不斷擴大且增長迅速。預付費消費當前幾乎遍及我國各個消費領域。”而預付費消費的發展上，電子和信息技術創新為預付費消費提供了完善的技術條件；預付費消費也是經營者激烈競爭的產物。而且預付費消費為消費者和經營者都帶來了利益。對于消費者，首先在預付費消費中獲得的是便利。其次，在經營者正規經營的前提下，消費者可以通過辦預付卡或能獲得一定的折扣和優惠。對于經營者，首先可以通過預付卡的優惠活動，吸引更多消費者。其次，經營者可通過此舉快速融資。再次，預付費消費可以建立更高的客戶忠誠度。

最后，預付費消費中出現的主要問題及原因。天津市工商局預付消費卡課題組在《關于規范預付卡消費市場的思考》一文中指出六個問題：服務信譽難保證、合同不公難問責、處處設限難兌現、產品質量難保障、商家變臉難追償和發生糾紛難解決。此外還分析了原因：經營管理不規范，行業整體誠信水平不高；法律法規不健全，市場處于無序狀態；行政監管乏力，維權處于被動地位；行業管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業大學李江華把預付式會員卡消費的現存問題分為三類：預付式會員卡消費的合同條款問題；預付式會員卡消費的隱私權問題；預付式會員卡消費的商家欺詐問題。蘭州大學郭梁凱認為原因在于：立法方面，缺乏針對性的法律法規；監管方面，行政部門乏力；市場經濟方面，雙方信息不對稱，信用機制缺失；消費者方面，自我保護意識較差。

2. 法律規制探索

相對于在此領域中基礎法律關系研究的逐漸明晰與統一，而在對預付卡法律糾紛的預防與規制建議則出現相互爭鳴的局面。在現有關于預付卡相關法律問題的研究中，有的學者從關于預付卡相關的法律服務制度入手，著重研究了我國目前預付卡相關法律服務制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學韓軍素在其碩士論文《淺論我國預付費消費的法律規制》中就提出制定一部《預付費消費管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）作為《消費者權益保護法》的補充來專門規制預付費消費。暨南大學的王育民在他的論文《電子預付卡發行主體的法律風險防范》中則以電子預付卡為切入點，重點研究了電子預付卡的優勢與不足，提出建立了市場準入制度、發行總額控制制度、擔保措施、合同備案制度和監管措施五種措施來防范發行主體的法律風險。蘭州大學的郭梁凱在他的《預付費消費權益保護的案例分析》中則以典型案例為研究點，分析了預付卡消費這種新型的消費模式，分析其優缺點，并提出了一些降低預付卡消費法律風險的措施。另外，吉林大學的鄭興旺在他的碩士論文《預付費服務合同問題研究》中則從預付卡合同入手，對預付卡合同的性質進行了研究，發現現行預付費合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個人隱私難以得到保護，辦卡后轉讓困難等問題，并對這幾問題出現原因進行分析，對這幾個問題的解決提出了一些建議。總體上來說，現有關于預付卡相關法律問題的研究主要集中在預付卡及相關合同性質特點，以及對其有規范作用的法律法規的缺陷及完善方面。

（二）國外研究

預付卡是美國支付工具中最新出現的一種。

目前美國關于預付卡并無專門法律或法規，而是通過多部相關聯邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進行規制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預付卡是否適用仍存在爭議。在聯邦層級，涉及《聯邦存款保險法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業務相關責任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業務相關責任和信息披露法案》（簡稱《信用卡法案》）旨在對信用卡經營機構的行為予以進一步規范，涉及與禮品卡相關的消費者保護問題。

美國對于預付卡的規制主要包括以下內容： 采取分散監管的方式，美國對商業預付卡進行監管的機構主要是聯邦存款保險公司、聯邦貿易委員會、聯邦儲備管理委員會、財政部等。在發行主體方面，由于更為關注金融體系運行安全，僅就經許可的非銀行機構及其分店、點、經銷點的關系作出規定，以防止發卡人濫用預付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴格限制非銀行機構收到的消費預付款的用途； 在消費者保護方面，規定了預付卡的使用期限和信息披露制度。

馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預付卡市場與監管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運通公司電子儲蓄價值卡業務的首席顧問里納森女士的觀點，認為美國預付卡領域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產品的聯邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預付卡。里納森女士認為采取統一的使用與各種類型的預付卡是不當的。

莎拉·休斯在2009年發表的文章《聯邦工資、禮品、預付卡發展：聯邦存款保險公司存款保險適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認為2008年11月對聯邦存款保險公司存款保險工資卡的適格性范圍基本指導的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預付卡領域的最新的主要發展。并指出2009年《信用卡法案》是聯邦政府第一次試圖規范禮品卡。它取代了州法，建立了區別各異的州法之上的聯邦標準，此外，此法案授予聯邦儲備系統管理委員會對禮品卡、通用預付卡、電子禮券進行規范管理，還授權財政部制定全面的規章對儲蓄價值卡的發行、銷售、回贖和國際運輸進行管理。

總之，預付卡在美國作為一種新型的交易工具，對其的法律監管還在隨著預付卡本身的發展而在不斷完善之中。但相比較我國預付卡領域法律監管的幾近空白相比，美國的經驗可以為我們提供很多的借鑒。

二、存在問題

1. 現有法律法規不夠全面細致；法規效果有待檢驗

首先，去年九月份商務部出臺的《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對集團企業、品牌商、規模企業的辦卡用卡的制度規制，而針對中小企業、個體工商戶甚至小業主等這些跟普通消費者經常打交道的行業領域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規章能否以及如何適應于這些普通商家，有待探討。如何在這些領域提出一套規范消費預付卡的管理措施也是當前亟待解決的問題。

其次，《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實施才幾個月。其中規范公司企業商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協議以及企業對單用途卡的日常管理制度，其實施狀況與效果有待實際考察。在未來的至少一年內，研究者可以針對部分典型行業與商家，進行一線現場采集數據，以問卷調查或采訪等形式來了解商務部關于單用途預付卡規章的實施情況，并就其實施困難之處探索出現實的解決路徑。切實為這一難得出臺的部門規章的實施保駕護航，在更為廣泛的層面上推動其對此領域的規范作用。

2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實際操作性；

現有對于預付卡相關法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學者對預付卡相關法律問題進行研究后，提出要保障消費者的知情權，預付費消費者有權知悉轉移至經營者的預付資金使用動向。但此建議如何在現實生活中得到落實？現實中，消費者在預付費后，商家根本不會向消費者透露預付資金的使用動向，即使消費者過問，商家也會以投資是與消費者無關的活動為理由而拒絕向消費者透露。在此情況下，如何保障消費者知情權？對于此問題則鮮有學者進行回答。再如，一些學者提出經營者在簽訂預付費消費合同時，不得與消費者的利益相對抗，并且不得向不相干的第三人透露消費者相關信息。此種建議只是說明經營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實確保經營者履行其義務，以及在經營者違反其義務時，消費者應當采取何種救濟措施。從以上二例可以看出，現有對于預付卡相關法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實際操作性。

3. 缺乏最近時期糾紛數據分析和新型案例研究；

第8篇：立法規制論文范文

[論文關鍵詞]比較廣告；不正當競爭；虛假比較廣告；詆毀商譽比較廣告；商標侵權比較廣告

一、比較廣告

何謂“比較廣告”，不同法系國家有不同理解。《1984年9月10日歐盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》規定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。”德國法學界認為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告。”[1]美國聯邦貿易委員會將其定義為“對可替代商品進行客觀可測量的品質或價格的比較，并通過其指名道姓、描述或者其他區別性信息可以識別出其他品牌的廣告。筆者認為，比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比，以說明廣告主自身產品、服務的優點。

不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異，就連比較廣告的立法模式在各國也大相徑庭。綜觀世界各國立法， 主要有三種模式：（一）否定立法模式。主要是大陸法系國家，如法國、西班牙、意大利、希臘等。法國法明文規定“任何人無權在廣告中明確指出競爭者產品的缺陷或不足，即使所指是真實的。”西班牙更是將比較廣告視為非法廣告，規定“比較性廣告屬不實（不誠實）廣告，這種廣告沒有產品、服務的根本特征、相近特點及客觀上可展示的特征為依據。”（二）肯定立法模式。美國聯邦貿易委員會認為“比較廣告不僅無害于經濟發展，而且有利于正常的商業競爭”因此支持比較廣告。此外英國也允許比較廣告合法存在，規定只要比較是真實的，且沒有對競爭對手進行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。（三）限制立法模式。典型代表是德國，德國并沒有明確禁止比較廣告，僅在《反不公平競爭法》中規定，不允許對競爭者及其產品進行有害的或非真實的評價。但由于司法部門對反不公平競爭法有關條款的解釋很嚴格，所以實際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據此認為德國不允許比較廣告，實際上德國允許比較廣告，只是對其作了嚴格限制。此外，加拿大、日本等國也采限制立法模式。

對我國是否允許比較廣告，理論界意見不一。很多學者依據《廣告法》第七條第二款第三項、第十二條以及第十四條第三項規定，認為我國禁止比較廣告。本文認為此觀點頗有以偏概全之嫌，首先，第十四條第三項只是禁止對藥品、醫療器械的功效和安全性作比較，并沒有禁止對藥品、醫療器械以外的內容作比較；其次，第七條第二款第三項只能說明我國明確禁止絕對化的對比廣告；最后，第十二條禁止的是貶低其他經營者商品或服務的廣告，而非比較廣告。“貶低”與“比較”的含義不同，國家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實、影射、中傷、低毀等不正當手法。”此書還認為“ 一般而言，在有科學的依據和證明，并且是相同的產品或可類比產品，在有可比較之處又具可比性的情況下，在廣告中進行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內，只是陳述一種客觀存在， 而不含有借以貶低他人，以抬高自己的表現和傾向。”據此，我國并未采否定立法模式。再結合《反不正當競爭法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準（試行）》以及相關法律法規可知：我國原則上允許比較廣告，但明文禁止下列非法比較廣告：（一）絕對化對比廣告；（二）對藥品及醫藥器械等一些與人的生命、健康密切相關的特殊產品的功效、安全性對比的廣告；（三）貶低性對比廣告；（四）其他。

二、不正當競爭比較廣告

何謂“不正當競爭”？《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“不正當競爭是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”而比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比。依據其是否符合法律規定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯系，實際上卻密切關聯。合法比較廣告遵守市場競爭秩序，對產品或服務作真實、客觀比較，受《廣告法》等法律保護；而非法比較廣告以廣告形式損害其他經營者合法權益，破壞市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》的規定，構成不正當競爭。

依據《反不正當競爭法》及相關法律規定，主要有三種不正當競爭比較廣告：

（一）虛假比較廣告

依據我國《反不正當競爭法》第九條第一款以及國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》的規定可知，虛假比較廣告是經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，對兩種以上產品或服務進行錯誤對比，以誘使消費者購買其產品或服務的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對自己和其他經營者產品或服務兩方面的陳述，判定不真實應針對那一部分，理論界有不同看法。本文認為，對自己或其他經營者產品或服務的特征、品質等進行不實陳述的，都應認定為虛假比較廣告。因為，無論是對自己產品或服務作虛假不實陳述還是對其他經營者產品或服務作虛假不實陳述，在此基礎上的比較都是不真實的，都對消費者的購買決策產生影響。

（二）詆毀商譽比較廣告

《反不正當競爭法》第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛假事實， 損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”因此，經營者為打擊競爭對手，采取令人誤解的錯誤方法，對兩個或兩個以上商品或服務進行比較，并詆毀競爭對手商譽的比較廣告構成詆毀商譽比較廣告。詆毀商譽比較廣告與虛假比較廣告的區別在于，“虛假宣傳”是其手段，而不是目的，它是借助虛假宣傳手段，來實現詆毀競爭對手商譽的目的。當兩者競合時，依據特別法優于一般法，將該行為認定為詆毀商譽比較廣告。

（三）商標侵權比較廣告

比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產品或服務進行對比，這種對比很有可能提及對方產品或服務的商標，形成使用他人注冊商標的事實，從而形成商標侵權比較廣告。關于商標侵權比較廣告，《商標法》第三條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”同時《商標法實施細則》第二十九條第二款規定：“前款所指商標的使用，包括用于廣告宣傳或者展覽。”因此，經營者無權將他人注冊商標用于己方的比較廣告，以宣傳己方產品或服務。

三、不正當競爭比較廣告的法律規制

隨著實踐中不正當競爭比較廣告糾紛增多，修改和完善立法規制此種行為迫在眉睫，本文提出以下幾方面修改建議：

（一）修改、完善《廣告法》，對比較廣告設專章進行全面、系統規制，具體包括以下方面：

1.繼續采用肯定立法模式，原則上允許比較廣告，但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽比較廣告等非法比較廣告。

2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標準等基本內容，何謂“比較廣告”前文已作界定，不再贅述。至于比較廣告的適用范圍，本文認為應采用概括加列舉的立法模式，概括規定哪些行業可以使用比較廣告，具體列舉哪些行業不能使用比較廣告。本文認為比較廣告的合法性標準為：（1）真實性，比較廣告必須遵循客觀真實原則，以客觀事實為依據，對產品或服務的一項或多項特征進行全面、客觀比較；（2）正當性，特指比較目的的正當性，經營者運用對比方法對產品或服務進行宣傳時應遵守公平競爭、誠實信用原則，遵守商業道德；（3）可比性，比較廣告所比較的對象應屬于同一類型，具有可比性。

3.明確禁止非法比較廣告，如比較廣告不得對自己或其他經營者的商品或服務作不實陳述或引人誤解的陳述；比較廣告不得詆毀競爭對手的商業信譽、商品聲譽；比較廣告不得侵犯其他經營者的商標專用權。

4.明確比較廣告參與者的義務及其違反義務應承擔的法律責任。首先是廣告主的義務，廣告主要恪守商業道德，本著客觀真實的原則，用公平、合理的方法對產品或服務進行比較；其次是廣告制作者的義務，廣告制作者應遵守相應職業道德，拒絕非法廣告；最后是廣告者的義務，廣告者應做好審查工作，對未的非法廣告應拒絕審查，對已的非法廣告應立即停止，報告相關機關并接受處理。對違反義務的廣告參與者應追究法律責任。首先是民事責任，承擔責任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失；其次是行政責任，可以罰款、暫扣或吊銷營業執照和許可證等；最后是刑事責任，對嚴重侵害其他經營者合法權益構成犯罪的，應追究刑事責任。

5.對比較廣告的監管作出規定。僅規定比較廣告主體的權利、義務，依靠廣告行業的自律難以維護廣告市場秩序，必須建立立體的比較廣告監管體系對比較廣告進行監管。依托主管部門、同業自律組織、大眾傳媒等機構和組織，對比較廣告進行全面監管，并分別賦予他們一定的監管權限。

（二）梳理、修改相關法規、規章，使其關于比較廣告的規定與《廣告法》保持統一

根據修改后的《廣告法》，及時修改相關法規、規章中涉及比較廣告的內容，從而建立一個協調、統一的比較廣告規制體系。

第9篇：立法規制論文范文

    論文關鍵詞 市場集中度 反壟斷 執法機構

    可口可樂并購匯源果汁一案,引起了國內業的大討論,也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發展積極引進外資,但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠,結果可能是閘門打開,淹了大地。而這溝渠的第一步,就是反壟斷法的完善,我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個,是一部頗為框架性和原則性的法律,要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善,需要實踐、借鑒、研究,一個積累的過程。

    一、外資并購在我國的發展現狀

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》,亦被視為經濟憲法。該法共8章57條,明確規定任何經營者,無論是國有企業還是民營企業,無論是內資企業還是外資企業,在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定;對違反規定實施壟斷行為的,都要依法追究法律責任。

    2009年6月,為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致,商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改:包括刪除第五章“反壟斷審查”,新增依據《反壟斷法》的規定,外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的,應當事先向商務部申報,未申報不得實施交易等。

    2011年2月,國務院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議,安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關系國防安全的其他單位;外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業,且實際控制權可能被外國投資者取得。

    (二)現實方面

    2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權,金額5.206億美元;日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司,金額4.746億美元;丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元;韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業,金額2.1億美元①。

    2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決,成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。

    2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準,雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。

    二、外資并購中反壟斷規制的必要性

    (一)外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇

    1.影響中國商業市場結構和競爭格局

    市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業,搶占戰略制高點,外資商業企業可能操控流通市場,形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商,將利潤合法地匯出中國。

    2.弱化國有經濟戰略地位,導致國有資產流失

    當前許多國有大中型企業發展不容樂觀,大多數面臨困境而成為并購的對象和目標,而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為:(1)國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中,許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估;雖然有的經過相關機構的評估,但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學,許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估,從而造成國有資產流失。(2)無形資產流失。在并購過程中,中國品牌被外商大肆“蠶食”,由此造成無形資產的流失。

    (二)我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求

    1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難

    《反壟斷法》只有五十七條,這些條文都是高度概括的,過于原則化它的實施細則也沒有出臺,這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》,但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準,很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭,所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短,缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章,法律和行政法規僅只占少數,法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以,相互之間缺乏協調,導致各規定交疊重重。

    2.立法思想存在誤區

    外資并購對任何一個國家來說都有利有弊,中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害,就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的,目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的,這就是一個誤區。

    三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議

    (一)控制外資并購的實質性要件

    控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范,它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前,歸納各國反壟斷立法,現有的實質標準有三:“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

    總體來說,各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上,其政策的基本出發點是維護公平競爭,保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準,“具有排除、限制競爭效果”,表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度,應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則,以提高執法的透明度。

    (二)關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議

    1.市場集中度

    我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算,應該建立一個“安全港”制度,該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選,篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是,假設一項并購超出了“安全港”指數范圍,也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究,最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素,對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此,建議采用兩種安全港指數,這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

    2.市場支配地位

    《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準,即“有下列情形之一的,可以推定經營者具有市場支配地位:一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形,其中有的經營者市場份額不足十分之一的,不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者,有證據證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有市場支配地位。”

    推定與認定的不同,主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者,而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可,則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格,只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性,建議降低市場支配地位的推定標準。

    (三)完善反壟斷執法機構的建議

    1.設置專門的反壟斷執法機構

    目前,我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前,國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的,國務院反壟斷委員會作為協調機構,輔助反壟斷工作,不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢?這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構,該機構隸屬于國務院,任何一個部門不得干涉其工作予以保證。

    2.完善反壟斷執法機構的決定權