物權(quán)立法論文精選(九篇)
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第1篇：物權(quán)立法論文范文
物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個(gè)民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關(guān)于認(rèn)物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。
一、物權(quán)行為理論概述
所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項(xiàng)于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。
薩維尼的物權(quán)行為理論實(shí)際上包含了三個(gè)要點(diǎn)：
1、區(qū)分原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為獨(dú)立原則，指在物權(quán)變動(dòng)的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個(gè)以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。
2、抽象原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。實(shí)際上，物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性僅僅是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。不過是一個(gè)從邏輯體系方面論述，而另一個(gè)是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的獨(dú)立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時(shí)，如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)時(shí)，或者在移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨(dú)立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。
綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。
二、我國現(xiàn)行法律對(duì)待物權(quán)行為理論的態(tài)度
在我國學(xué)者們對(duì)我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”
筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因?yàn)槿绻J(rèn)定一個(gè)國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個(gè)國家的法律至少要做到以下幾點(diǎn)：
1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對(duì)性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對(duì)效力，在這個(gè)問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。
2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨(dú)立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間。這一點(diǎn)往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因?yàn)楦鶕?jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌诌@些觀點(diǎn)的人顯然混淆了物權(quán)的變動(dòng)和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動(dòng)在任何國家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動(dòng)時(shí)間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式”。依反對(duì)物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點(diǎn)，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間無論是什么時(shí)候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時(shí)候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個(gè)完成合同的事實(shí)行為，就它單獨(dú)而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。
根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實(shí)際上將合同的生效時(shí)間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個(gè)角度而言，我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。
3、在立法，司法實(shí)踐中應(yīng)主動(dòng)適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實(shí)際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實(shí)際上是把這些合同作為一個(gè)實(shí)踐合同處理，而對(duì)比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實(shí)踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個(gè)問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯(cuò)的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實(shí)踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。
三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論
（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論
（1）一般買賣合同
實(shí)際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對(duì)買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對(duì)此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個(gè)債權(quán)契約，交付或登記只是對(duì)買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個(gè)含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個(gè)在債權(quán)行為
之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。
筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點(diǎn)理由：
第一，這是立法技術(shù)的需要。因?yàn)閭鶛?quán)僅僅是一種請(qǐng)求權(quán)，其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個(gè)合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會(huì)使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請(qǐng)求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會(huì)使整個(gè)民法體系自相矛盾。因此，從這個(gè)層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對(duì)于買賣合同的立法與整個(gè)民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因?yàn)楦鞣N原因而歸于無效時(shí)，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對(duì)其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯(cuò)的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個(gè)層次，其中與民法最接近的是第二個(gè)層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個(gè)方面：第一方面是機(jī)會(huì)均等，所謂機(jī)會(huì)均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會(huì)競爭。第二方面是結(jié)果的對(duì)稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對(duì)而言的，無論是機(jī)會(huì)均等還是結(jié)果對(duì)稱性都要選擇一個(gè)參照對(duì)象，而在買賣合同中，對(duì)出賣人而言，最合適的參照對(duì)象莫過于與他處于對(duì)稱關(guān)系的買受人了。
雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)，但是實(shí)際上買受人在交付價(jià)金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級(jí)別的所謂“價(jià)金返還請(qǐng)求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對(duì)稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對(duì)金錢享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此，此時(shí)出賣人實(shí)際上單方面對(duì)自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這不僅對(duì)買受人，同時(shí)也對(duì)買受人的其他債權(quán)人都是不公平。
第三，這司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢姡m然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個(gè)對(duì)自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實(shí)中對(duì)于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。
（2）不動(dòng)產(chǎn)買賣合同
不動(dòng)產(chǎn)買賣合同是以不動(dòng)產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動(dòng)產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動(dòng)產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個(gè)登記制度會(huì)形同虛設(shè)，而且會(huì)使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個(gè)國家為了解決這個(gè)問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動(dòng)不能對(duì)抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點(diǎn)是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利申請(qǐng)登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)采取實(shí)質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費(fèi)用中，設(shè)立一種保險(xiǎn)基金，以賠償因錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個(gè)問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對(duì)外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個(gè)合同應(yīng)當(dāng)是無效的因?yàn)樗麄儧]有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時(shí)起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時(shí)起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對(duì)抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？
而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。
（3）所有權(quán)保留買賣
所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。
所有權(quán)保留買賣實(shí)際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費(fèi)者先行占有消費(fèi)品，對(duì)消費(fèi)品進(jìn)行使用，然后通過分期付款的方式付清價(jià)款，而廠商則保留對(duì)消費(fèi)品的所有權(quán)一直到買方付清價(jià)款為止。
事實(shí)上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時(shí)而成立。但這樣解釋有個(gè)明顯的缺點(diǎn)，如果賣方在移轉(zhuǎn)所
有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。
2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切
所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍?duì)以物權(quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對(duì)整個(gè)不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個(gè)例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因，而是說基于對(duì)交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項(xiàng)利益歸屬于某人，而并非要使其實(shí)質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實(shí)質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對(duì)的，而恢復(fù)原狀無疑對(duì)解除合同的無過錯(cuò)一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。
綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對(duì)立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會(huì)使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。
（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要
1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動(dòng)就有確定的效力，對(duì)于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果。
物權(quán)行為理論實(shí)際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會(huì)使公示行為本身淪為事實(shí)行為，而這顯然無論在法理上還是在實(shí)踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動(dòng)產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對(duì)抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對(duì)抗主義主要是理論上的矛盾：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實(shí)之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會(huì)與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動(dòng)物權(quán)的絕對(duì)效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點(diǎn)。如在一個(gè)買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時(shí)合同因?yàn)楦鞣N原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實(shí)上這也違反了物權(quán)法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論
我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。
由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對(duì)者的一個(gè)重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。
筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實(shí)踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對(duì)物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對(duì)物上請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對(duì)原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，對(duì)善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。
從保護(hù)第三人的實(shí)踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個(gè)方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時(shí)，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動(dòng)產(chǎn)）時(shí)若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時(shí)僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請(qǐng)求權(quán)方式為之，此時(shí)債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動(dòng)搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對(duì)于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對(duì)前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時(shí)采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動(dòng)搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時(shí)，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對(duì)所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法(臺(tái)灣現(xiàn)行民法)第294條第2項(xiàng)，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時(shí)，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對(duì)其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時(shí)在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對(duì)人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>
蘇文的前四點(diǎn)內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實(shí)踐上而形成不同點(diǎn)。但是第五，六點(diǎn)卻有一定的參考價(jià)值
。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對(duì)原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會(huì)在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會(huì)喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論
除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動(dòng)還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對(duì)物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結(jié)論
從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個(gè)法律制度中，歸納起來說一共有三點(diǎn)：
1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個(gè)債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會(huì)大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時(shí)也使合同的履行無論在理論還是實(shí)踐上都陷入困境。
2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個(gè)物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動(dòng)的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)整體，將物權(quán)變動(dòng)與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動(dòng)以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動(dòng)具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對(duì)于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個(gè)法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。
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第2篇：物權(quán)立法論文范文
一、引言
安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。
自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個(gè)期盼已久的夢(mèng)而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個(gè)人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個(gè)人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個(gè)舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實(shí)的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價(jià)款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對(duì)現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時(shí)，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實(shí)際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)及對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費(fèi)者對(duì)商品房銷售過程中的廣告不實(shí)、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)之一。為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對(duì)廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個(gè)方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對(duì)買受人合法權(quán)益的保護(hù)問題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項(xiàng)目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時(shí)因?yàn)榉N種原因，個(gè)別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時(shí)進(jìn)住或出租。有時(shí)購房人在交付了首期房價(jià)款后，個(gè)別開發(fā)商會(huì)以種種借口提出后期房價(jià)款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價(jià)款要重新加價(jià)等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性，為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國對(duì)商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實(shí)踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實(shí)施后，房地產(chǎn)市場相對(duì)比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時(shí)手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對(duì)房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對(duì)此類問題應(yīng)事實(shí)求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時(shí)已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個(gè)“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r(shí)第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請(qǐng)求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對(duì)所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對(duì)購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會(huì)用夸大其實(shí)的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費(fèi)。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實(shí)那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點(diǎn)距某車站只有十幾分鐘的距離，其實(shí)那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實(shí)際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實(shí)際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護(hù)購房者的合法權(quán)益呢？對(duì)此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請(qǐng)或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對(duì)廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計(jì)圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實(shí)可信，然后再?zèng)Q定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時(shí)重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對(duì)其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請(qǐng)，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護(hù)及誠信社會(huì)的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購房者的合法權(quán)益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消法制定時(shí)，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動(dòng)，當(dāng)時(shí)并沒有將房屋這種不動(dòng)產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價(jià)值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對(duì)欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購房者的權(quán)益。其目的在于對(duì)商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對(duì)此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時(shí)，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計(jì)量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計(jì)算》，對(duì)商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計(jì)算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺(tái)建筑面積三部分組成。
（一）計(jì)算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計(jì)算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計(jì)算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計(jì)算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計(jì)算。4.封閉的陽臺(tái)、挑廊按其水平投影面積計(jì)算。
（二）計(jì)算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計(jì)算。2.獨(dú)立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺(tái)等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計(jì)算。3.未封閉的陽臺(tái)、挑廊按其水平投影面積的一半計(jì)算。
（三）不計(jì)算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺(tái)階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺(tái)，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計(jì)算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會(huì)有實(shí)測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會(huì)使買受人造成不少的損失。因此，購房時(shí)應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時(shí)根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實(shí)測面積為準(zhǔn)”。以及實(shí)測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對(duì)值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對(duì)值超過3%，買受人請(qǐng)求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房價(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個(gè)百分點(diǎn)，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識(shí)，也突出體現(xiàn)了對(duì)買受人這一弱勢群體利益的保護(hù)。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運(yùn)，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對(duì)建筑工程質(zhì)量問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗(yàn)收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時(shí)必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！蹲≌|(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗(yàn)的質(zhì)量等級(jí)、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報(bào)修的單位、答復(fù)和處理的時(shí)限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任?！蹲≌|(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實(shí)際是商品房的保險(xiǎn)書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗(yàn)收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個(gè)采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項(xiàng)，裝修、裝飾注意事項(xiàng)，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項(xiàng)；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺(tái)部位的注意事項(xiàng)及其他需要說明的問題等。同時(shí)指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請(qǐng)重新核驗(yàn)，經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對(duì)“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。
七、結(jié)語
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會(huì)”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時(shí)，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時(shí)尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時(shí)也因?yàn)榉?、法?guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實(shí)質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個(gè)側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識(shí)，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險(xiǎn)！
主要參考資料葉金良：《WTO與房地產(chǎn)營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。
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第3篇：物權(quán)立法論文范文
摘要:本文對(duì)證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的困境進(jìn)行深度剖析,提出券商要走出困境應(yīng)樹立品牌、走專業(yè)特色的道路。
關(guān)鍵詞:證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)經(jīng)紀(jì)人
在我國證券市場發(fā)展初期,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的暴利引發(fā)了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,同時(shí)也帶來了券商發(fā)展的不確定性,甚至生存危機(jī)。據(jù)深圳證券交易所會(huì)員部統(tǒng)計(jì),2002年128家會(huì)員平均虧損1534萬元。形成券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認(rèn)為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業(yè)內(nèi)外的惡性競爭。因此,分析我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)競爭的形成機(jī)制和后果,對(duì)我國證券市場的健康有序發(fā)展有十分重要的作用。
一、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)陷入困境的根源剖析
1惡性競爭
券商間競爭的狀況與動(dòng)因價(jià)格大戰(zhàn)。券商之間的價(jià)格大戰(zhàn)是競爭的主要形式。在2002年5月1日實(shí)行浮動(dòng)傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價(jià)值客戶,認(rèn)定這20%的客戶為他們創(chuàng)造了80%的交易量。由于各券商提供的服務(wù)沒有較大的區(qū)別,除了通道服務(wù)外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續(xù)費(fèi)打折。因有價(jià)格管制的存在,傭金的總體水平還是穩(wěn)定在券商的保本點(diǎn)之上。浮動(dòng)傭金制的出臺(tái),對(duì)價(jià)格大戰(zhàn)起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機(jī),搶占市場占有率,于是出現(xiàn)了“零傭金”口號(hào),價(jià)格大戰(zhàn)進(jìn)入了白熱化階段。免費(fèi)午餐。為了留住客戶,各營業(yè)部提供了不同程度的以免費(fèi)午餐為主的一系列生活服務(wù),這筆開支在暴利時(shí)代或行情火爆的時(shí)期,對(duì)營業(yè)部來說是一筆小數(shù),但到了行情清淡時(shí)期,占到了營業(yè)部經(jīng)營費(fèi)用的5%~10%,是營業(yè)部的沉重負(fù)擔(dān)。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業(yè)部打出的星級(jí)服務(wù)旗號(hào),一般營業(yè)部都有500萬元左右的固定資產(chǎn)和遞延資產(chǎn),每年的攤銷壓力非常大,占到營業(yè)費(fèi)用的20%左右,加上每月的房租水電費(fèi)等剛性成本,行情低迷時(shí),自然要虧本。政策法規(guī)上走鋼絲。有關(guān)法規(guī)明確規(guī)定營業(yè)部不準(zhǔn)為客戶提供融資服務(wù),不準(zhǔn)自行受理客戶資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。但還是有不少營業(yè)部鋌而走險(xiǎn),通過三方協(xié)議的形式變通進(jìn)行。
導(dǎo)致競爭不斷升級(jí)的原因有:券商無系統(tǒng)和明晰的市場競爭目標(biāo),利潤不是公司唯一的經(jīng)濟(jì)目標(biāo),不能在利潤平衡點(diǎn)達(dá)成妥協(xié)。券商往往是利潤和市場占有率兩項(xiàng)指標(biāo)都要,時(shí)而重視前者,時(shí)而重視后者。企業(yè)數(shù)量過多。全國130多家券商都想分切已經(jīng)飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產(chǎn)規(guī)模的優(yōu)勢,但在品牌認(rèn)同度上沒有優(yōu)勢,提供的咨詢服務(wù)也無本質(zhì)上的區(qū)別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達(dá)成妥協(xié)。客戶的需求同一性太強(qiáng)?？蛻舻耐顿Y主要不依賴于券商的個(gè)別研究產(chǎn)品,而是對(duì)消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價(jià)格競爭的難度很大。
2產(chǎn)業(yè)選擇
一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)誕生后,許多進(jìn)入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產(chǎn)業(yè)發(fā)展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優(yōu)秀的企業(yè)、優(yōu)秀的券商應(yīng)該留下來。那么,在產(chǎn)業(yè)的自由競爭中能確保優(yōu)秀的企業(yè)都會(huì)永遠(yuǎn)被選中嗎?
在現(xiàn)實(shí)生活中,不乏那些有創(chuàng)新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業(yè),但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業(yè)卻因種種原因生存下來了。
因此,沒有節(jié)制的惡性競爭對(duì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是有害的,過度競爭就會(huì)使券商沒有實(shí)力來進(jìn)行創(chuàng)新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規(guī)上進(jìn)行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規(guī)則,以求得行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。
4壁壘保護(hù)
在我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)發(fā)展的初期確實(shí)存在暴利,使暴利消失的力量除了業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者之間的競爭外,還有行業(yè)之間的資本及經(jīng)營者轉(zhuǎn)移,研究經(jīng)紀(jì)行業(yè)的健康發(fā)展還必須研究行業(yè)之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因?yàn)閷?duì)于新的進(jìn)入者有門檻和壁壘存在。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的貝恩定義:在某些行業(yè),必然存在某種類型的進(jìn)入限制,使得其他企業(yè)不能利用有利的市場狀況,結(jié)果是系統(tǒng)性的利潤大于其他行業(yè),進(jìn)入壁壘是企業(yè)獲得超正常利潤,不受進(jìn)入威脅的因素?，F(xiàn)階段我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)進(jìn)入的門檻還相當(dāng)高,這也是當(dāng)前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。
5暴利消失
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制與政治體制改革的深入,證券業(yè)市場化進(jìn)程的加快,以及對(duì)外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會(huì)環(huán)境又在從另一個(gè)方面對(duì)證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的超常利潤進(jìn)行侵蝕。
這種超常利潤的消失過程規(guī)律,在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經(jīng)濟(jì)理論把這一過程描述為產(chǎn)業(yè)利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業(yè)間的資本轉(zhuǎn)移會(huì)使利潤在行業(yè)間趨于平均化,即社會(huì)資本得到水平大體相同的利潤。行業(yè)間的不同資本或資本代表人進(jìn)行反復(fù)的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。
因此,業(yè)外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭,必將使該行業(yè)的利潤水平降至行業(yè)平均水平。因此,傳統(tǒng)的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。
二、證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)發(fā)展的整體趨勢
面對(duì)市場化、規(guī)范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時(shí)代已成為歷史,取而代之的是市場化轉(zhuǎn)型和更加激烈的專業(yè)化競爭,目前的同質(zhì)性金融服務(wù)與粗放式的經(jīng)營模式將會(huì)發(fā)生重大變化。經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的競爭模式由價(jià)格競爭向服務(wù)競爭過渡
隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個(gè)性化、復(fù)雜化,證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)將經(jīng)歷從價(jià)格競爭到產(chǎn)品競爭再到服務(wù)競爭的變遷。在服務(wù)競爭階段,營銷和服務(wù)成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,紛紛建立起健全的客戶服務(wù)體系和客戶管理機(jī)制,從而為主要客戶提供系統(tǒng)完善的服務(wù)。
營業(yè)部由交易通道向金融超市轉(zhuǎn)型傭金市場化及進(jìn)入壁壘不斷降低給傳統(tǒng)的營業(yè)部模式帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn),營業(yè)部作為交易通道的價(jià)值迅速下降,而客戶對(duì)交易的安全、便捷性及服務(wù)的個(gè)性化、專業(yè)化要求卻不斷增加。這就要求營業(yè)部由傳統(tǒng)的通道提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛻糍Y源開發(fā)和服務(wù)中心,為投資者提供綜合性、個(gè)性化和專業(yè)化的服務(wù)。同時(shí),營業(yè)部的存在模式也將發(fā)生轉(zhuǎn)變,由中心營業(yè)部、證券服務(wù)部、技術(shù)服務(wù)站、網(wǎng)上交易服務(wù)站等服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)組成的虛實(shí)結(jié)合、層次多樣、布局合理的立體營銷網(wǎng)絡(luò)組織將取代單純的營業(yè)部模式,成為經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)營業(yè)機(jī)構(gòu)的主要形態(tài)。
以證券經(jīng)紀(jì)人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經(jīng)紀(jì)人負(fù)責(zé)市場開發(fā)和客戶維護(hù),是證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中必須注重客戶資源開發(fā)和維護(hù),這就使得證券經(jīng)紀(jì)人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險(xiǎn)人制度的成功之處,普遍建立了相當(dāng)完善的經(jīng)紀(jì)人制度,通過經(jīng)紀(jì)人為客戶提供財(cái)務(wù)計(jì)劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時(shí)的金融信息資訊、根據(jù)客戶的風(fēng)險(xiǎn)偏好提供投資組合等高質(zhì)量的經(jīng)紀(jì)服務(wù)。隨著我國券商在經(jīng)紀(jì)人管理機(jī)制、考核制度和激勵(lì)機(jī)制方面的探索日益成熟和深入,證券經(jīng)紀(jì)人在券商今后的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中將會(huì)逐步承擔(dān)現(xiàn)有證券營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的職能,并發(fā)揮日益重要的作用和影響。
客戶關(guān)系管理將成為客戶服務(wù)的重要手段客戶關(guān)系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個(gè)性化的服務(wù),它是通過優(yōu)化的管理方法對(duì)客戶進(jìn)行系統(tǒng)化的研究,通過識(shí)別有價(jià)值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進(jìn)客戶服務(wù)水平、提高客戶的價(jià)值和忠誠度,同時(shí)達(dá)到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業(yè)帶來更多利潤的目的。為使對(duì)客戶的管理逐步邁向規(guī)范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發(fā)和建設(shè)自己的客戶關(guān)系管理系統(tǒng),以期提升客戶服務(wù)能力。
三、管理模式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變
利潤平均化凸現(xiàn)了科學(xué)管理的重要性,在經(jīng)歷過價(jià)格戰(zhàn)的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術(shù)革新實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張。
實(shí)施以客戶為中心的業(yè)務(wù)流程重組與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)職能轉(zhuǎn)型相適應(yīng),經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的管理模式開始轉(zhuǎn)型,對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)實(shí)施流程再造,實(shí)施以客戶、市場為導(dǎo)向的流程管理將是證券經(jīng)紀(jì)商的又一發(fā)展趨勢。具體而言,業(yè)務(wù)流程的重組包括客戶資源開發(fā)流程、客戶維護(hù)和管理流程、產(chǎn)品供應(yīng)流程等內(nèi)容?？蛻糍Y源開發(fā)的核心就是要充分重視客戶需求、進(jìn)行營銷觀念的創(chuàng)新、形成業(yè)務(wù)特色以達(dá)到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標(biāo)?？蛻艟S護(hù)和管理流程則要求根據(jù)客戶交易行為特征來細(xì)分客戶群,對(duì)客戶資源進(jìn)行分級(jí)分類的維護(hù)和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產(chǎn)品供應(yīng)流程則為目標(biāo)客戶提供更多真正滿足客戶需要的產(chǎn)品或高附加值的服務(wù)。業(yè)務(wù)流程重組將有效延伸經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)價(jià)值鏈,證券經(jīng)紀(jì)商的投行、研究、理財(cái)?shù)雀鳂I(yè)務(wù)部門與經(jīng)紀(jì)部門之間的聯(lián)系得到有機(jī)整合,產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新能力不斷加強(qiáng),經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)也將由單純的通道服務(wù)向?yàn)橥顿Y者提供更豐富的投資產(chǎn)品、理財(cái)產(chǎn)品以及咨詢產(chǎn)品的綜合轉(zhuǎn)變。
集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統(tǒng)券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)基本上是一種基于營業(yè)部的分散交易模式,每個(gè)營業(yè)部相互獨(dú)立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風(fēng)險(xiǎn)難以控制。推行集中交易模式將各營業(yè)部的后臺(tái)系統(tǒng)統(tǒng)一起來集中處理,為證券經(jīng)紀(jì)商構(gòu)筑一個(gè)整體的交易平臺(tái),改變證券經(jīng)紀(jì)商內(nèi)部營業(yè)部相互分割的經(jīng)營形態(tài),各營業(yè)部共享各種資源,形成整體優(yōu)勢;同時(shí)集中交易也將改變營業(yè)部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務(wù)的服務(wù)中心轉(zhuǎn)變,并大大降低證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的運(yùn)營和管理成本,有效控制風(fēng)險(xiǎn)。但由于集中交易投資巨大、技術(shù)要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進(jìn)路線,因此現(xiàn)階段,集中交易、區(qū)域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續(xù)維持。
技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展使經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的形態(tài)由現(xiàn)場交易向非現(xiàn)場交易轉(zhuǎn)變非現(xiàn)場交易特別是網(wǎng)上交易的出現(xiàn),大大突破了傳統(tǒng)經(jīng)營中地理區(qū)域的限制,能有效降低券商的服務(wù)成本,提高服務(wù)質(zhì)量和效率,使券商間的競爭進(jìn)入一個(gè)嶄新的起點(diǎn)。各券商在整合和壓縮有形證券營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的同時(shí),紛紛加大以網(wǎng)上交易為主的非現(xiàn)場交易拓展力度。目前網(wǎng)上交易發(fā)展迅速,在某些證券經(jīng)紀(jì)商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)總額中已經(jīng)占到35%以上,而柜臺(tái)交易等現(xiàn)場交易的比重則持續(xù)下降。非現(xiàn)場交易的工具和手段也呈多樣化發(fā)展態(tài)勢。
經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的外延將進(jìn)一步拓展除了通過整合自身資源以外,證券經(jīng)紀(jì)商還盡可能地與銀行、電信等存在潛在投資者客戶群體的企業(yè)建立戰(zhàn)略聯(lián)盟,嘗試不同產(chǎn)品的交叉銷售,不斷拓展經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的服務(wù)邊界。
第4篇：物權(quán)立法論文范文
關(guān)鍵詞：物權(quán) 物權(quán)法定 緩和法定
隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)法定已經(jīng)出現(xiàn)了諸多不適應(yīng)之癥狀：（1）由于不能對(duì)新型物權(quán)的及時(shí)承認(rèn)，導(dǎo)致了物權(quán)法一定程度上與社會(huì)實(shí)際的脫節(jié)，物權(quán)法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態(tài)。（2）由于體系上的缺陷，使現(xiàn)行法應(yīng)有的功能不能很好地發(fā)揮作用，使得物權(quán)法的實(shí)際作用大打了折扣。（3）使現(xiàn)行物權(quán)法的運(yùn)行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調(diào)整社會(huì)的目的。所以該原則必須做出相應(yīng)的調(diào)整，以更好地發(fā)揮其作用。
物權(quán)法定被視為物權(quán)法的首要原則，在整個(gè)物權(quán)法結(jié)構(gòu)體系中處于樞紐的地位。物權(quán)法定包括四個(gè)方面的內(nèi)容，即物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示方法法定。
著名法學(xué)家蘇永欽先生認(rèn)為我們所說的法定物權(quán)，則是從物權(quán)的"發(fā)生"來界定，凡非經(jīng)交易，也就是非經(jīng)由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發(fā)生變動(dòng)效力，經(jīng)依法律規(guī)定即可發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，就稱為法定物權(quán)，相對(duì)于此的可稱意定物權(quán)。由此可見物權(quán)法定與法定物權(quán)是兩個(gè)不同的概念。
我國民法并未將典權(quán)納入法定類型之內(nèi)，最高人民法院的關(guān)于典權(quán)方面的司法解釋、答復(fù)、函等就可以認(rèn)為是對(duì)物權(quán)法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達(dá)公共設(shè)施有限公司案"，在該案中，對(duì)于當(dāng)事人設(shè)定的以某地下商貿(mào)城長期管理權(quán)、出租權(quán)為標(biāo)的的非法定類型的"抵押權(quán)"，黑龍江省高級(jí)法院認(rèn)為：這種長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給熟人帶來利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達(dá)到保證債務(wù)履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，擔(dān)保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止。明確承認(rèn)了這種抵押權(quán)。后者為"桂林同德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請(qǐng)執(zhí)行重慶金山酒店有限公司等經(jīng)營權(quán)案。"重慶市高級(jí)法院強(qiáng)制執(zhí)行了用作抵押擔(dān)保的酒店經(jīng)營權(quán)，這種以酒店經(jīng)營權(quán)為標(biāo)的的抵押權(quán)，我國民法并沒有明文規(guī)定。這個(gè)案子表明了最高法院對(duì)物權(quán)法定原則的態(tài)度--一種個(gè)案解決的務(wù)實(shí)的態(tài)度。
所以有的國家開始通過試圖修改物權(quán)法來達(dá)到使得無權(quán)調(diào)整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區(qū)還通過將物權(quán)法定當(dāng)中的"法"進(jìn)行廣義解釋的方式，使其包括習(xí)慣法。[6]如日本法例第2條規(guī)定關(guān)于法令未規(guī)定的事項(xiàng)，習(xí)慣與法律有同等的效力，據(jù)此規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，此等習(xí)慣應(yīng)解為由日本民法典第175條"物權(quán)法定"之"法"所包含。"即凡是習(xí)慣法上生成且具備一定公示方法的"物權(quán)"，在解釋上認(rèn)為并未逾越物權(quán)法定原則，從而使物權(quán)法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢"。
物權(quán)法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應(yīng)社會(huì)需要而產(chǎn)生的物權(quán)納入現(xiàn)行法的體系。它堅(jiān)持用物權(quán)法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題，在保證法之穩(wěn)定的同時(shí)又應(yīng)合了社會(huì)發(fā)展的需要，兼顧了法的規(guī)則性和法實(shí)施的靈活性，具有很強(qiáng)的合理性和可操作性。
物權(quán)法定原則的緩和較好地解決了物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則之間的矛盾，而如何實(shí)行緩和法定又成為擺在我們面前的一個(gè)問題。許多法律工作者以及民法學(xué)者在實(shí)踐中總結(jié)了有效的對(duì)策，提出了建設(shè)性的理論，為緩和法定的發(fā)展、整個(gè)物權(quán)法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍(lán)圖。
第一，民法學(xué)者應(yīng)對(duì)非法定物權(quán)（即緩和法定之物權(quán)）進(jìn)行深入的理論研究，描述非法定物權(quán)的法律特征，研究非法定物權(quán)的應(yīng)用規(guī)則，提出揚(yáng)長避短的對(duì)策，形成完善的非法定物權(quán)的理論體系。第二，各級(jí)司法機(jī)關(guān)在民事審判活動(dòng)中，應(yīng)注意積累審判經(jīng)驗(yàn)和典型案例，將理論研究與司法實(shí)踐相結(jié)合，總結(jié)處理非法定物權(quán)糾紛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎(chǔ)。第三，最高人民法院應(yīng)以民法學(xué)界研究非法定物權(quán)的理論作為參考，對(duì)各地法院審理非法定物權(quán)糾紛案件的審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)和提高，對(duì)新出現(xiàn)的物權(quán)規(guī)則進(jìn)行探索和研究，確定這些物權(quán)行使的具體規(guī)則，以及對(duì)這些物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方法，適時(shí)地作出有效的司法解釋，指導(dǎo)全國法院的非法定物權(quán)糾紛的審判工作，防止在非法定物權(quán)糾紛處理上出現(xiàn)大的偏差。第四，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不斷進(jìn)行研究和總結(jié)，對(duì)非法定物權(quán)的體系進(jìn)行梳理和總結(jié)，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，將發(fā)展成熟的非法定物權(quán)規(guī)定為成文法，使之成為法定物權(quán)，在社會(huì)生活中普遍適用以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。
隨著社會(huì)的跨步前進(jìn)，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日新月異，如果還頑固地堅(jiān)守傳統(tǒng)的物權(quán)法定，肯定會(huì)無限制地加大法律與社會(huì)之間的缺口，影響到整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與正常運(yùn)轉(zhuǎn)。物權(quán)法定是基礎(chǔ)，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎(chǔ)，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，必須正確面對(duì)物權(quán)法定的弱化，用這種弱化去克服傳統(tǒng)的物權(quán)法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補(bǔ)，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。
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第5篇：物權(quán)立法論文范文
一、大陸民法草案的基本架構(gòu)
大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法）、之前草擬的物權(quán)法草案，再加上人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權(quán)法，第三編是合同法，第四編是人格權(quán)法，第五編是婚姻法，第六編是收養(yǎng)法，第七編是繼承法，第八編是侵權(quán)責(zé)任法，第九編是涉外民事關(guān)系的法律適用法。
二、與臺(tái)灣民法的區(qū)別
此一草案，第一編通則的各章內(nèi)容，第二編的物權(quán)法各章內(nèi)容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺(tái)灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺(tái)灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學(xué)者交流頻繁的程度來看，此一結(jié)果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現(xiàn)許多許臺(tái)灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財(cái)產(chǎn)法為論述重點(diǎn)。
（一）物權(quán)種類較多
草案第二編物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)種模擬臺(tái)灣民法多，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、和擔(dān)保物權(quán)的類型都有增加。
所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、和私人所有權(quán)，臺(tái)灣雖有公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的區(qū)別，除了沒有集體所有權(quán)外，國家所有權(quán)包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。
臺(tái)灣民法的用益物權(quán)只有四種，大陸民法草案的用益物權(quán)則有九種，其中只有典權(quán)一項(xiàng)名稱是相同的，臺(tái)灣的永佃權(quán)本是無用的規(guī)定，因此，草案不采。臺(tái)灣的地上權(quán)和地役權(quán)在草案中則分別規(guī)范為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)基地使用權(quán)、住宅基地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)，草案的居住權(quán)是臺(tái)灣民法未明文承認(rèn)的物權(quán)，而探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)在臺(tái)灣則規(guī)定在特別法。
擔(dān)保物權(quán)方面，草案增列了讓與擔(dān)保權(quán)，讓與擔(dān)保的概念雖然為臺(tái)灣的學(xué)說和實(shí)務(wù)承認(rèn)，但因僅在當(dāng)事人間有效力，并非真正物權(quán)效力，草案的讓與擔(dān)保權(quán)則具有對(duì)抗第三人的效力，是典型的物權(quán)。
（二）單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編[34]
臺(tái)灣民法關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)主要規(guī)定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨(dú)為一編共二十九條加以規(guī)范，似乎強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的保護(hù)。
（三）分別設(shè)立合同法編和侵權(quán)責(zé)任法編[35]
草案最值得注意的是將合同法和侵權(quán)責(zé)任法分成兩編分別加以規(guī)定，等于不強(qiáng)調(diào)契約與侵權(quán)行為的相似處，認(rèn)為二者的關(guān)系與物權(quán)法并列，并無比物權(quán)法更多共通的原則。
（四）要約可以撤銷
要約依臺(tái)灣民法第一五四條規(guī)定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達(dá)相對(duì)人前撤回，不得在到達(dá)相對(duì)人后，相對(duì)人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對(duì)人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規(guī)定，則明文肯定要約人可以在相對(duì)人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。
（五）無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)[36]
除了不將契約與侵權(quán)行為并列加以規(guī)范，草案也將無因管理和不當(dāng)?shù)美?guī)定在第一編通則，等于認(rèn)為二者可以作為其它各編的一般規(guī)定，就此點(diǎn)而言，也就是認(rèn)為無因管理和不當(dāng)?shù)美c契約和侵權(quán)行為的關(guān)系，和二者與物權(quán)的關(guān)系相同，都是普通規(guī)定和特別規(guī)定之間的關(guān)系。從特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定適用來看，草案的無因管理和不當(dāng)?shù)美磧H具補(bǔ)充性質(zhì)。
（六）設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法編
草案第九編規(guī)定設(shè)立涉外民事關(guān)系的法律適用法，這部份在臺(tái)灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規(guī)范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。
伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份
大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學(xué)者和立法者得以輕易地引進(jìn)臺(tái)灣數(shù)十年民法學(xué)說和司法實(shí)務(wù)的結(jié)晶，因而制訂出一部優(yōu)于臺(tái)灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對(duì)于臺(tái)灣民法典和司法實(shí)務(wù)所具備的規(guī)范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺(tái)灣法典所無，或通說不采的規(guī)范，而為大陸民法所采納，就值得臺(tái)灣法界特別注意，因?yàn)榇箨懡^無理由只為了標(biāo)新立異，而故意訂定與臺(tái)灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規(guī)范比較好。
以下即提出幾點(diǎn)作者認(rèn)為大陸民法草案最值得肯定之處：
一、 時(shí)效制度規(guī)定較有效率
臺(tái)灣民法的消滅時(shí)效采抗辯權(quán)發(fā)生主義，過了消滅時(shí)效，權(quán)利人仍然可以訴訟，而由義務(wù)人抗辯時(shí)，法院才判決權(quán)利人敗訴。一般情形義務(wù)人必然主張時(shí)效抗辯，權(quán)利人起訴通常會(huì)白忙一場，而且義務(wù)人也要支出應(yīng)訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時(shí)效規(guī)定成訴訟時(shí)效，過了時(shí)效權(quán)利人就不得提起訴訟，顯然比較不會(huì)浪費(fèi)司法資源。至于過了時(shí)效如果義務(wù)人仍欲履行，權(quán)利人仍然可以有權(quán)受領(lǐng)，并不影響當(dāng)事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節(jié)的訴訟時(shí)效規(guī)定，特別值得肯定。
其次，在不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效的規(guī)定上，草案第一編第一0五條規(guī)定不限于未登記的不動(dòng)產(chǎn)才可以時(shí)效取得所有權(quán)，[37]又直接規(guī)定為取得所有權(quán)，而不像臺(tái)灣民法規(guī)定為「得請(qǐng)求登記為所有人，[38]這兩點(diǎn)都優(yōu)于臺(tái)灣現(xiàn)行規(guī)定。臺(tái)灣限制未登記的不動(dòng)產(chǎn)才可以時(shí)效取得所有權(quán)的結(jié)果，因?yàn)榭梢运接械耐恋貛缀醵家呀?jīng)登記，此一規(guī)定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴(yán)重，無人可以時(shí)效取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以懲罰怠惰的所有人。臺(tái)灣民法規(guī)定為「得請(qǐng)求登記為所有人，造成未登記前到底有無權(quán)利的爭議，幾乎癱瘓時(shí)效取得制度，使臺(tái)灣的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得少有勝訴的機(jī)會(huì)，時(shí)效取得不動(dòng)產(chǎn)也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺(tái)灣法界所學(xué)習(xí)。
二、 物權(quán)種類增加[39]
草案規(guī)定物權(quán)種類之多超過臺(tái)灣現(xiàn)行規(guī)定，抵押物包括動(dòng)產(chǎn)也是符合動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易的趨勢，在臺(tái)灣最高限額抵押雖為最高法院承認(rèn)，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定比臺(tái)灣物權(quán)編修正草案相關(guān)規(guī)定更為詳細(xì)。
然而對(duì)照之前王利明教授物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關(guān)于物權(quán)的規(guī)定，少了空間利用權(quán)、優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、集合抵押、浮動(dòng)抵押、營業(yè)質(zhì)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)、及社區(qū)管理的依據(jù)，而這些都是大陸現(xiàn)行有用的物權(quán)，卻留下幾乎毫無用處的典權(quán)，實(shí)在值得再斟酌。
居住權(quán)的承認(rèn)則是一項(xiàng)值得肯定的創(chuàng)舉，住宅租賃權(quán)的權(quán)利人已支配住宅的使用收益，是本質(zhì)上的物權(quán)，在美國一直是財(cái)產(chǎn)（物權(quán)）法的范圍，在臺(tái)灣因?yàn)樽赓U規(guī)定于債編，一般視為債權(quán)，卻必須承認(rèn)租賃的物權(quán)化。住宅租賃權(quán)的物權(quán)化是租賃物權(quán)化的重心，草案將居住權(quán)列為物權(quán)的一種，即足以表彰住宅租賃權(quán)的功能，值得高度肯定。
三、確立契約和侵權(quán)行為的分野
契約是規(guī)范財(cái)貨自由移轉(zhuǎn)秩序的法律，侵權(quán)行為是規(guī)范財(cái)貨非自愿移轉(zhuǎn)的法律，前者有利社會(huì)經(jīng)濟(jì)，法律應(yīng)鼓勵(lì)，后者有害社會(huì)經(jīng)濟(jì)，法律應(yīng)嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應(yīng)限于民事的共通原則，而無契約和侵權(quán)行為的共通原則。
就民事的共通原則而言，契約和物權(quán)以及侵權(quán)行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權(quán)行為和物權(quán)應(yīng)是財(cái)產(chǎn)法的三大體系，契約和侵權(quán)行為應(yīng)適用不同法則。
四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進(jìn)奠定理論基礎(chǔ)
要約的形式拘束力是傳統(tǒng)歐陸法的特征，然而，在強(qiáng)調(diào)契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認(rèn)為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對(duì)價(jià)地受到拘束，因而，無償契約的債務(wù)人有悔約權(quán)。就此而言，要約人既未從相對(duì)人取得對(duì)價(jià)，也不應(yīng)受此拘束，因此，承認(rèn)要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。
新金融商品的選擇權(quán)、認(rèn)股權(quán)證、認(rèn)購（售）權(quán)證，就是以支付權(quán)利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規(guī)定為可撤銷，再以權(quán)利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進(jìn)奠定理論基礎(chǔ)。
五、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)
無因管理和不當(dāng)?shù)美际莾H具補(bǔ)充性質(zhì)，都適用來補(bǔ)充物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法的不足，既僅具補(bǔ)充性質(zhì)，則規(guī)范應(yīng)盡量簡單，而且不要和物權(quán)、契約和侵權(quán)行為法重復(fù)，草案就無因管理和不當(dāng)?shù)美麩o因管理和不當(dāng)?shù)美⑽椽?dú)立成編，而且也各只有一條規(guī)定，應(yīng)該是采此觀點(diǎn)。
如不采此觀點(diǎn)，而將無因管理和不當(dāng)?shù)美暈橛歇?dú)立規(guī)范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴(kuò)張，造成請(qǐng)求權(quán)競合的的困境，除了要解釋請(qǐng)求權(quán)競合時(shí)如何行使權(quán)利而徒增訴訟成本外，更加造成規(guī)范功能的混亂和不協(xié)調(diào)。例如受寄人乙無權(quán)處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對(duì)乙有契約上的請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)，其實(shí)即已足夠，再建構(gòu)一個(gè)理論使甲對(duì)乙可以主張無因管理和不當(dāng)?shù)美?，?shí)在是多余的。因?yàn)閭鶛?quán)人多一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，除非承認(rèn)契約和侵權(quán)行為法規(guī)范有不足，否則，并無增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)以保護(hù)債權(quán)人的道理。然而，在臺(tái)灣無因管理和不當(dāng)?shù)美麉s經(jīng)由學(xué)者推演而變得獨(dú)立繁雜，此點(diǎn)本文不敢認(rèn)同，大陸在民法起草時(shí)，如能注意到此點(diǎn)，將可避免重蹈臺(tái)灣的覆轍。
陸、大陸民法草案有待斟酌的部份
一、嚴(yán)格物權(quán)法定原則將重蹈臺(tái)灣覆轍
物權(quán)法在臺(tái)灣是最落后的法律之一，在其它先進(jìn)國家，如美國也是一樣。在美國因?yàn)椴晌餀?quán)自由原則，物權(quán)法即使落后，不影響新的交易型態(tài)的創(chuàng)設(shè)，然而落后的物權(quán)法加上物權(quán)法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺(tái)灣討論引進(jìn)資產(chǎn)證券化歷時(shí)一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權(quán)法定加上登記生效的制度。
物權(quán)法定原則如前所述，不應(yīng)嚴(yán)格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺(tái)灣民法第七五七條的規(guī)定，將會(huì)重蹈臺(tái)灣覆轍。對(duì)照王稿第三條第三款承認(rèn)依法規(guī)、司法解釋而形成的物權(quán)，將可避免物權(quán)法定原則僵化了物質(zhì)的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實(shí)在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權(quán)類型排除，加上嚴(yán)格物權(quán)法定原則，將會(huì)更加惡化物權(quán)法定原則的缺點(diǎn)。
二、登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件將影響資產(chǎn)證券化的引進(jìn)
登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗效力的立法，符合真正權(quán)利的保護(hù)交易安全的保護(hù)的平衡，是個(gè)較好的立法方式，[41]更重要的是，因?yàn)槊绹鶆?chuàng)設(shè)而為全世界先進(jìn)國家所采納的資產(chǎn)證券化制度，是在不采登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權(quán)變動(dòng)采生效要件就成為主要阻礙，臺(tái)灣對(duì)于資產(chǎn)證券化的引進(jìn)，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動(dòng)產(chǎn)證券化條例的立法，子法的公布也面對(duì)各種問題，最主要的原因就是物權(quán)變動(dòng)采生效要件。[42]
即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數(shù)先進(jìn)國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，談何容易，臺(tái)灣即使已采登記生效要件長達(dá)五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區(qū)分所有建筑物規(guī)約的登記，地政機(jī)關(guān)也是傷透腦筋，除非大陸的地政機(jī)關(guān)自信優(yōu)于臺(tái)灣的地政機(jī)關(guān)，或優(yōu)于日本及美國的地政機(jī)關(guān)，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。
三、集體所有權(quán)的利用效率值得憂慮
集體所有權(quán)是大陸社會(huì)主義下的產(chǎn)物，優(yōu)點(diǎn)是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規(guī)定農(nóng)民集體所有權(quán)的土地，須經(jīng)村民會(huì)議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經(jīng)批準(zhǔn)，才可以由外人承包經(jīng)營，對(duì)于集體所有權(quán)的使用效率的不彰，是可以預(yù)見的。
臺(tái)灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權(quán)人）應(yīng)得的利益，其實(shí)不必太強(qiáng)調(diào)全體參與處分共有物，畢竟沒有生產(chǎn)，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產(chǎn)效率不彰，不如提高其生產(chǎn)效率，而保障每個(gè)成員分配的利益即可，這也現(xiàn)代企業(yè)強(qiáng)調(diào)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。
四、典權(quán)的規(guī)定可能成為具文
臺(tái)灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權(quán)納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀(jì)，似乎僅剩下典權(quán)，不免讓中國人有保留最后一項(xiàng)遺產(chǎn)的情結(jié)，這點(diǎn)對(duì)兩岸的法學(xué)者似乎都是相同的。
然而，臺(tái)灣民法的典權(quán)依通說是用益物權(quán)，與固有法制的典權(quán)主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權(quán)的標(biāo)的限于住房和其它附著物，顯然比臺(tái)灣的民法典權(quán)的標(biāo)的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內(nèi)容其實(shí)是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實(shí)用功能，是否明智，值得斟酌。
典權(quán)雖是中國固有的制度，但是因?yàn)槠鋼?dān)保功能可為抵押權(quán)所取代，其用益功能可為其它用益物權(quán)或租賃所取代，又因典權(quán)需支出典價(jià)，金額又很龐大，如有能力支出典價(jià)也會(huì)有能力購買，如需某標(biāo)的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設(shè)定典權(quán)即有能力購買產(chǎn)權(quán)，無須設(shè)立典權(quán)。因此，典權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)幾已無運(yùn)用的實(shí)益，臺(tái)灣自從設(shè)定典權(quán)亦需繳納土地增值稅，無法以設(shè)定典權(quán)后出典人不回贖，做為移轉(zhuǎn)所有權(quán)不需繳納土地增值稅的方法后，典權(quán)即幾乎不再被人使用，臺(tái)灣此次物權(quán)編修正，之所以仍保留典權(quán)的規(guī)定，是因?yàn)槿杂袠O少數(shù)典權(quán)存續(xù)著，并非將來典權(quán)還會(huì)被運(yùn)用。除非大陸現(xiàn)在仍存有典權(quán)，或人民有使用的習(xí)慣，否則，即使制定，也會(huì)成為具文。[43]
柒、結(jié)論
由于國際社會(huì)交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現(xiàn)有法制以符合當(dāng)下的國家社會(huì)所需，對(duì)美國人如此，對(duì)歐洲人如此，對(duì)于兩岸的人民也是如此。
在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學(xué)者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強(qiáng)調(diào)二者所呈現(xiàn)的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區(qū)別，這是兩岸在引進(jìn)外國法前應(yīng)有的認(rèn)識(shí)。英美法和歐陸法作為發(fā)展先進(jìn)國的法制，所呈現(xiàn)即是現(xiàn)代國家的法制，在民法的三大體系—人格權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、和身份法，均呈現(xiàn)與上一世紀(jì)不同的特征，這些特征在臺(tái)灣的民法，大致上都有具備，顯示臺(tái)灣在法制的發(fā)展，也已擠進(jìn)現(xiàn)代國家的行列，對(duì)于同文同種的大陸，當(dāng)然有借鏡的作用。
民法的三大體系是人格權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、和身份法，這點(diǎn)并無爭論，然而財(cái)產(chǎn)法究竟是債、物兩大體系，還是物權(quán)、契約、侵權(quán)三大體系，則有爭論。前者為臺(tái)灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權(quán)行為分別規(guī)范財(cái)貨自愿移轉(zhuǎn)和非自愿移轉(zhuǎn)的的區(qū)別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強(qiáng)調(diào)不同而為分別規(guī)范，顯然優(yōu)于強(qiáng)調(diào)相同而為合并規(guī)范，草案將契約和侵權(quán)行為分成兩編，分別加以規(guī)范，值得贊同。
物權(quán)、契約、侵權(quán)既然是三大體系，規(guī)范了財(cái)貨的歸屬和移轉(zhuǎn)的秩序，幾乎也全面規(guī)范財(cái)貨的生產(chǎn)、分配和消費(fèi)的問題，在規(guī)范無漏洞的情形下，即無必要重復(fù)規(guī)范，因此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該都僅具有補(bǔ)充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構(gòu)其體系，如此，無因管理和不當(dāng)?shù)美麘?yīng)限于少數(shù)情形才有必要適用，所以規(guī)范上應(yīng)該盡量簡單，草案僅以兩個(gè)條文規(guī)范此二者，符合此一精神，值得贊同。
本文認(rèn)為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時(shí)效制度規(guī)定較有效率、物權(quán)種類增加、確立契約和侵權(quán)行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當(dāng)?shù)美难a(bǔ)充性質(zhì)，而這幾點(diǎn)也恰好是臺(tái)灣現(xiàn)行民法的缺點(diǎn)，值得臺(tái)灣法界借鏡。
本文認(rèn)為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權(quán)法定原則、采納登記生效要件、集體所有權(quán)無效率的規(guī)定、可能成為具文的典權(quán)。這四點(diǎn)除了第三點(diǎn)，都是仿效臺(tái)灣民法的規(guī)定，第四點(diǎn)或許有點(diǎn)民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現(xiàn)代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點(diǎn)，其實(shí)包括臺(tái)灣的法院都無法遵守，因而承認(rèn)最高限額抵押，又有釋字第三四九號(hào)的解釋，在大陸也有事實(shí)上物權(quán)的主張，[44]因而嚴(yán)格物權(quán)法定原則將會(huì)自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進(jìn)資產(chǎn)證券化所面對(duì)的困擾，即使是全面的登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，也足以讓大陸相關(guān)主管機(jī)關(guān)傷透腦筋。
整體而言，草案規(guī)定與臺(tái)灣民法相同者多，反應(yīng)現(xiàn)代民法的共同價(jià)值，有些相同處將使大陸重蹈臺(tái)灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標(biāo)新立異，但有些不同處則是采取優(yōu)于臺(tái)灣的立法，值得臺(tái)灣法界所警惕，發(fā)展中的大陸民法，有朝一日可能會(huì)迎頭趕上，青出于藍(lán)更勝于藍(lán)。
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第6篇：物權(quán)立法論文范文
[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對(duì) 法典開放性
物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時(shí)期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對(duì)某物的獨(dú)立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實(shí)上承認(rèn)物權(quán)法定。
一、物權(quán)法定的立法變遷
1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對(duì)物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對(duì)物權(quán)法定做出回應(yīng)。
二、二元體系中的物權(quán)法定
近代大陸法系民法上兩個(gè)基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對(duì)特定物享有直接支配和排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對(duì)這個(gè)人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對(duì)于相對(duì)人的效力不同可分為絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利，典型的絕對(duì)權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對(duì)權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，并由此將包含個(gè)別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對(duì)人之訴和對(duì)物之訴的前提因此被認(rèn)識(shí)為債與物之對(duì)立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對(duì)性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個(gè)人的尊重”，而債權(quán)是動(dòng)態(tài)權(quán)利，具有相對(duì)性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對(duì)物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動(dòng)搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計(jì)上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會(huì)效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價(jià)值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。
（一）物權(quán)法定內(nèi)涵
史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對(duì)象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點(diǎn)，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。
（二）物權(quán)法定意義
學(xué)界對(duì)于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅(jiān)持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實(shí)際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對(duì)權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會(huì)公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對(duì)于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物權(quán)法定的價(jià)值背離
蘇永欽教授在私法自治的民法理念項(xiàng)下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會(huì)化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對(duì)”入手檢討，對(duì)物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會(huì)成本而反思其合理性。尤其是對(duì)物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對(duì)和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個(gè)方面闡釋。
（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突
羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理，私法涉及個(gè)人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項(xiàng)原則對(duì)打破封建枷鎖，實(shí)行自由競爭以及維護(hù)個(gè)人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個(gè)人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會(huì)。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個(gè)法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會(huì)論將國家與市民社會(huì)對(duì)立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動(dòng)的領(lǐng)域稱為“市民社會(huì)”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會(huì)決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對(duì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅(jiān)守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會(huì)遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對(duì)于社會(huì)生活的判斷能力和認(rèn)識(shí)能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個(gè)立法政策的問題，立法政策對(duì)是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會(huì)流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。
（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對(duì)
意思自治、所有權(quán)絕對(duì)和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會(huì)中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財(cái)產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時(shí)代的需求，此種生產(chǎn)——消費(fèi)的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會(huì)永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對(duì)待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個(gè)物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對(duì)。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價(jià)值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。
（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議
權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個(gè)別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識(shí)物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財(cái)物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護(hù)競爭自由、契約自由的合憲性檢驗(yàn)。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。
（四）物權(quán)法定與法典開放性
新時(shí)期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對(duì)新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財(cái)產(chǎn)法基本體系中便明確此點(diǎn)，故而物權(quán)法定在財(cái)產(chǎn)法的基本原則中不留余地。
第7篇：物權(quán)立法論文范文
論文關(guān)鍵詞 間接占有 觀念交付 取得時(shí)效 物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán) 占有返還請(qǐng)求權(quán)
一、 何謂間接占有制度
就人與物的各種關(guān)系所而言，最為明顯的事實(shí)關(guān)系就是人對(duì)于物的實(shí)際控制關(guān)系，這在法律層面被稱為占有。占有是一種事實(shí)，具有體現(xiàn)物的歸屬秩序的一種權(quán)利外觀，占有制度對(duì)于物權(quán)法本身以及物權(quán)法所保護(hù)的物權(quán)發(fā)展具有重要意義。馬克思說：“占有，私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，是不可解釋的事實(shí)。” 占有分為直接占有和間接占有。直接占有就是占有人直接對(duì)物進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)和控制。比如質(zhì)權(quán)人對(duì)于出質(zhì)物的占有、承租人對(duì)于房屋的占有、保管人對(duì)于保管物的占有；間接占有是指雖然沒有直接占有某物，但是依據(jù)一定的法律關(guān)系（占有媒介關(guān)系）而對(duì)于直接占有人享有占有返還請(qǐng)求權(quán)，從而間接管領(lǐng)和控制該物。比如出質(zhì)人、出租人、寄托人等均屬于間接占有人。根據(jù)民法學(xué)者張雙根教授的觀點(diǎn)，間接占的構(gòu)成要件為：一是具有占有媒介關(guān)系。占有媒介關(guān)系是間接占有得以成立的前提基礎(chǔ)，也是間接占有的核心要件。當(dāng)然占有媒介關(guān)系有效與否不影響間接占有的成立。二是對(duì)直接占有人享有返還請(qǐng)求權(quán)。
二、間接占有制度的立法淵源與我國物權(quán)法立法
（一）間接占有制度的歷史淵源
就歷史淵源來說，占有制度體現(xiàn)為羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對(duì)物側(cè)重控制，其物上占有指的是自主占有，對(duì)于他主占有人只是持有人；日耳曼法側(cè)重對(duì)物的單純占有，即直接事實(shí)上的實(shí)際管領(lǐng)力。中世紀(jì)封建法關(guān)于近代占有權(quán)救濟(jì)有了概念，同時(shí)封臣的實(shí)際占有以其領(lǐng)主的間接占有（或稱之為精神占有）為前提而延續(xù)，間接占有概念作為法律概念而存在。 我國民法的老師德國民法典是間接占有制度的濫觴。德國《民法典》第868條規(guī)定了直接占有和間接占有是并列位于占有之下的下位概念，而第869條對(duì)于間接占有制度的詳細(xì)規(guī)定。
（二）我國物權(quán)立法與間接占有制度
我國物權(quán)法多次修訂，間接占有制度曾出現(xiàn)在物權(quán)法草案之中，但是由于很多學(xué)者的反對(duì)意見間接占有制度至今并沒有納入我國物權(quán)法之中，我國物權(quán)法第五編第十九章有五條關(guān)于占有制度的規(guī)定， 但是沒有關(guān)于間接占有制度的引入。學(xué)者的反對(duì)的理由表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，基于物的所有權(quán)人地位和直接占有人的占有保護(hù)機(jī)制可以彌補(bǔ)間接占有制度所要保護(hù)的所有權(quán)目的；其二，間接占有使得間接占有人的占有得以繼續(xù)，從而使取得時(shí)效不發(fā)生中斷的功能，可以通過占有合并原理予以代替。但是這兩點(diǎn)理由均有不合理之處，同時(shí)物權(quán)法諸如觀念交付、物權(quán)變動(dòng)的有關(guān)規(guī)定如果沒有間接占有制度支撐很難加以解釋和應(yīng)用，所以物權(quán)法確認(rèn)間接占有制度很有必要。
三、間接占有制度的獨(dú)立性價(jià)值分析
（一） 間接占有制度的發(fā)展趨勢
“法律概念的形成，乃是基于利益衡量和價(jià)值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會(huì)生活的需要” 間接占有制度是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)觀念的需求為動(dòng)力基礎(chǔ)的。首先，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的形式或者說經(jīng)濟(jì)交易的形式多元化促進(jìn)物之利用方式的多樣化，比如借用、出租、承攬、質(zhì)押、留置、監(jiān)護(hù)、破產(chǎn)管理等財(cái)產(chǎn)形式大量出現(xiàn)，間接占有的事例層出不窮；其次，占有事實(shí)本身體現(xiàn)的就是一種權(quán)利或者說財(cái)產(chǎn)的外觀，體現(xiàn)物的歸屬秩序，間接占有事實(shí)的大量出現(xiàn)，觀念化的交易方式也逐漸為人們認(rèn)同，這對(duì)于實(shí)際的物交易和物權(quán)法律的變動(dòng)都是至關(guān)重要的；最后，綜合近年來其他國家或地區(qū)的民法立法以及相關(guān)法律理論的發(fā)展，比如取得時(shí)效制度，占有改定的交付方式，返還原物請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)不足等以及關(guān)于間接占有的性質(zhì)及構(gòu)成要件等理論的發(fā)展都促使我國物權(quán)法應(yīng)確定間接占有制度的獨(dú)立性。
（二） 間接占有制度與觀念交付的銜接
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的構(gòu)成要件之一是具有交付的外觀公示表現(xiàn)，而《物權(quán)法》第25條-27條關(guān)于交付的相關(guān)規(guī)定主要分為：現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付。現(xiàn)實(shí)交付包括事實(shí)交付和簡易交付；觀念交付包括指示交付和占有改定的方式。如果不承認(rèn)間接占有制度，很難解釋觀念交付完成物權(quán)變動(dòng)的情況。即在出讓人甲指示占有人丙將物交付給買受人乙的時(shí)刻，甲就以指示交付使得乙變成間接占有人；在占有改定的情形，雙方達(dá)成轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意與暫時(shí)借用或者保管合意時(shí)，受讓人通過間接占有的形式代替了現(xiàn)實(shí)交付。所以說只有引入間接占有制度才可以解釋物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，才可以實(shí)現(xiàn)與觀念交付制度的銜接。
（三） 間接占有制度與取得時(shí)效的配套
取得時(shí)效是以對(duì)他人之物為基本條件，當(dāng)非物之所有人將物出租或出借給他人時(shí)，根據(jù)間接占有制度，在間接占有期間的取得時(shí)效視為繼續(xù)不發(fā)生中斷。所以間接占有制度是取得時(shí)效的制度基礎(chǔ)。雖然我國立法沒有納入時(shí)效取得，但是基于時(shí)效取得對(duì)于物之歸屬的秩序的重要作用，我國也試著完善這一制度的立法。 所以基于立法的前瞻性，應(yīng)該將間接占有制度與取得時(shí)效制度予以配套設(shè)立。
有學(xué)者主張以占有合并代替間接占有對(duì)取得時(shí)效的這一基礎(chǔ)作用，但是占有合并首先在我國也并未規(guī)定，立法成本不亞于間接占有制度的制定；一方面，占有合并，側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)前占有人的占有利益，當(dāng)后占有人也主張合并或者多個(gè)層次的占有人均主張合并該如何處理呢？另一方面，占有合并只是保護(hù)占有繼受（包括占有繼承和受讓），對(duì)于占有的原始取得沒有適用的空間。這與取得時(shí)效也是不配套的。
（四） 間接占有制度的獨(dú)特保護(hù)作用
物權(quán)法在確認(rèn)間接占有制度的情況下，不僅是對(duì)物權(quán)法的法律制度如觀念交付和取得時(shí)效制度的完善，同時(shí)間接占有制度有自己獨(dú)特的保護(hù)功能。
提到占有保護(hù)與物權(quán)保護(hù)，《物權(quán)法》第34條是關(guān)于返還原物請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》第245條是關(guān)于占有返還請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定 ，是我們必須要討論的重要法律條文。其中第34條規(guī)定的返還原物請(qǐng)求權(quán)之相對(duì)人，既包括無權(quán)的直接占有人，也包括無權(quán)的間接占有人；第245條規(guī)定的占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，既保護(hù)直接占有人也保護(hù)間接占有人。而占有返還請(qǐng)求權(quán)相較于物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)有幾點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：
1. 在某種程度上，我們可以說，占有保護(hù)是物權(quán)保護(hù)的快捷鍵。即不基于物之所有權(quán)人的基礎(chǔ)上，占有人也具有保護(hù)物之歸屬的權(quán)利。當(dāng)所有權(quán)人很難證明自己就是物之所有人時(shí)，或者由于物的價(jià)值不菲，喪失所有物的所有者無法提供訴訟費(fèi)用。那么從實(shí)質(zhì)上所有權(quán)人就根本無法依據(jù)《物權(quán)法》第34條得到權(quán)利救濟(jì)。此時(shí)，依靠《物權(quán)法》第245條，權(quán)利人可以得到救濟(jì)，一方面根據(jù)案件數(shù)收取費(fèi)用不致保護(hù)落空，另一方面只需要證明自己是有權(quán)占有人，而不需要一定證明出自己就是物權(quán)所有者，就可以享有占有返還請(qǐng)求權(quán)。
2. 通過占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)保護(hù)那些不是物權(quán)人的有權(quán)占有人。此處很有必要提一下，有權(quán)的間接占有人也是占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人。學(xué)者們認(rèn)為一般情況下間接占有人就是喪失占有的所有權(quán)人，其實(shí)不然，因?yàn)殚g接占有可以形成多層次的占有，所以這些有權(quán)的間接占有人不能根據(jù)《物權(quán)法》第34條保護(hù)自身的權(quán)利，但是根據(jù)《物權(quán)法》第245條予以保護(hù)。
3. 占有保護(hù)有利于維護(hù)社會(huì)和平及物的歸屬秩序。即便是無權(quán)占有人也可以受到保護(hù)占有制度的保護(hù)，（雖然不是終局保護(hù)）但是即便是小偷占有也不允許任何人以法律禁止的私人力量擅自剝奪他人的占有。
4. 根據(jù)《物權(quán)法》第245條的規(guī)定以及民法理論，我們應(yīng)該給予間接占有人適當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)的權(quán)利，史尚寬先生認(rèn)為即使間接占有人不具備自助行為要件，間接占有人也有占有防御權(quán)和占有物取回權(quán)。 占有防御權(quán)指占有人對(duì)侵奪或者妨害其占有的行為，在客觀必要的限度內(nèi)，占有人有權(quán)予以防御。占有物取回權(quán)指排除不法侵奪，實(shí)時(shí)追回占有物。
四、 間接占有制度的理論發(fā)展和制度構(gòu)建
（一）間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展
關(guān)于間接占有的構(gòu)成要件的理論在前面已經(jīng)表述過張雙根教授的觀點(diǎn)，但是歸結(jié)間接占有構(gòu)成要件的理論發(fā)展，間接占有構(gòu)成要件新舊理論均要求間接占有人對(duì)直接占有人享有返還請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)于占有媒介關(guān)系最近有了新的變化。關(guān)于占有媒介法律關(guān)系分為兩種：一是約定占有媒介關(guān)系，比如通過買賣、借用、保管、租賃、質(zhì)押形成的占有關(guān)系；二是法定占有媒介關(guān)系，比如通過侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理、監(jiān)護(hù)、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理形成的占有關(guān)系。間接占有構(gòu)成要件新理論中的占有媒介關(guān)系在只是約定占有媒介關(guān)系的基礎(chǔ)上，也承認(rèn)法定占有媒介關(guān)系。
（二）間接占有構(gòu)成要件新理論的實(shí)證和法理分析
舉例說明，甲將其手表交給乙進(jìn)行維修，因?yàn)榧撞恢Ц兜狡谛蘩碣M(fèi)，乙將該表留置。我們可以看出，在留置前，基于約定占有媒介關(guān)系（加工承攬合同），甲是手表的間接占有人，乙是手表的直接占有人；留置后，基于法定占有媒介關(guān)系（法定的留置關(guān)系），甲為間接占有人，乙為直接占有人。這里我們可以看到法定占有媒介關(guān)系亦能構(gòu)成間接占有。
我國《物權(quán)法》第27條規(guī)定了占有改定基于約定占有媒介關(guān)系而發(fā)生， 那么占有改定能否通過法定占有媒介關(guān)系而成立呢？例如在父母贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)給予未成年子女時(shí)，自己仍然保留貴重物品，因?yàn)榧彝リP(guān)系和社會(huì)生活的正常需要，自當(dāng)允許這種占有改定基于法定占有媒介關(guān)系而存在。同時(shí)我們都知道父母此時(shí)是直接占有人，而子女是簡介中占有人，而通過監(jiān)護(hù)關(guān)系即法定媒介關(guān)系不影響承認(rèn)間接占有人的地位。所以我們可以說，無論是實(shí)證需要還是法律漏洞的完善都需要我們考慮法定占有媒介關(guān)系對(duì)于間接占有的成立。
（三） 間接占有制度的立法構(gòu)建
我國《物權(quán)法》僅僅是五個(gè)條文對(duì)占有制度加以規(guī)定， 沒有關(guān)于間接占有制度的規(guī)定，未免有許多法律漏洞需要彌補(bǔ)。我國可以參照學(xué)習(xí)《德國民法典》第368條和第369條的規(guī)定，在我國《物權(quán)法》第五編將間接占有制度與直接占有制度并列于占有下位中予以規(guī)定，同時(shí)將間接占有的立法予以詳細(xì)規(guī)定，比如法定占有媒介關(guān)系何時(shí)認(rèn)定為完成間接占有的交付，并且在占有改定、物權(quán)變動(dòng)等相關(guān)法律制度中對(duì)間接占有制度加以考量再系統(tǒng)完善。
第8篇：物權(quán)立法論文范文
論文關(guān)鍵詞：薩維尼 物權(quán)無因性 善意取得
德閏學(xué)者薩維尼提出物權(quán)行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內(nèi)容被法學(xué)家們概括為三項(xiàng)原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學(xué)者把這三項(xiàng)原則表述為獨(dú)立性原則、無因性原則和形式主義原則。
大部分支持者認(rèn)為，物權(quán)行為理論有效地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為，使法律關(guān)系更為明確、完善，在立法上導(dǎo)致了物權(quán)法與債權(quán)法的徹底區(qū)分，明晰了立法結(jié)構(gòu)；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全。而且物權(quán)行為理論已經(jīng)被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優(yōu)越性尤其重要的是，根據(jù)抽象性原則建立的法律制度產(chǎn)生后的歷史表明，它一直能夠順利地實(shí)現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象性原則建立的債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離的法律結(jié)構(gòu)從來沒有給法律的交易制造困難。
反對(duì)者們對(duì)物權(quán)行為理論的批評(píng)，主要是針對(duì)該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權(quán)行為理論的三個(gè)論據(jù)：第一，物權(quán)行為理論純屬人為擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)：第二，物權(quán)行為理論妨礙交易公平；第三，物權(quán)行為理淪過于玄妙，違背交易常識(shí)或者圖民對(duì)交易的感情，把一個(gè)交易分解為多個(gè)契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學(xué)家也難以理解。同時(shí)，他們還認(rèn)為該理論所謂的對(duì)交易安全的保護(hù)是建立在損害出賣人的基礎(chǔ)之上的。因?yàn)樵摾碚撝橄笮栽瓌t(無因性原則)使物權(quán)行為在債權(quán)行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導(dǎo)致物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人，此時(shí)如果買受人與第三人惡意串通轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，則第三取得物的所有權(quán)，而出賣人則無權(quán)要求第三人返還原物，這樣就會(huì)對(duì)出賣人極為不利。
物權(quán)行為無因性是德國民法創(chuàng)立物權(quán)行為概念之后又進(jìn)一步肯定物權(quán)行為獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是一項(xiàng)包含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為為目的的物權(quán)契約。他認(rèn)為交付本身是一個(gè)真正的契約，即物權(quán)契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權(quán)契約相區(qū)刖。在對(duì)債權(quán)行為與物權(quán)行為作了區(qū)分之后，薩維尼進(jìn)一步主張物權(quán)行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當(dāng)事人艘行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈(zèng)與而取得，雙方當(dāng)事人的錯(cuò)誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性：也不能排斥因此而發(fā)生的所有權(quán)的移交?！耙粋€(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的?！庇纱耍餀?quán)行為的無因性是指作為躁因行為的債權(quán)行為不論成立與否均對(duì)物杈行為的法律效力不產(chǎn)生影響。其實(shí)，物權(quán)行為的無因性原則是以物權(quán)行為的獨(dú)立性為認(rèn)識(shí)前提的。獨(dú)立性原則的真正意義是要導(dǎo)斂無口習(xí)性原則，而無因性原則必然地以獨(dú)立性原則為基礎(chǔ)正足為無因性原則，在債權(quán)行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權(quán)行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會(huì)因債權(quán)行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權(quán)行為獨(dú)立性的實(shí)際意義，已在于無因性原則的實(shí)現(xiàn)，不承認(rèn)無因性原則，物權(quán)行為本身就失上了獨(dú)立存在的價(jià)值和功能，物權(quán)行為的概念也因此成為不必要。
第9篇：物權(quán)立法論文范文
羅馬法制度
1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會(huì)法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述
2）羅馬法的分類：
1，根據(jù)法律的調(diào)整對(duì)象：公法和私法
2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法
3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法
4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長官法
5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法
3）十二銅表法：
1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法
2，羅馬國家第一部成文法
4）國法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備的階段
5）羅馬私法的基本內(nèi)容：
1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實(shí)行一夫一妻家長制
