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2004 年6月,毛小姐為了購買住房,與某房產(chǎn)中介公司簽訂了一份《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》,約定由中介公司作為居間人將莊先生座落于浦明路的一套房屋介紹給毛小姐,房款為人民幣245萬元,雙方在《協(xié)議》中約定了付款方式、意向金的數(shù)額及處理辦法等事項。其中,還在第十條約定:“由于毛小姐的原因?qū)е路康禺a(chǎn)買賣合同未簽訂的,毛小姐應向中介公司支付總房款3%的違約金”。協(xié)議簽訂后,毛小姐按約支付給中介公司意向金5000元。后由于毛小姐與上家莊先生在付款問題上不能達成一致意見,買賣合同沒有簽成。中介公司遂訴至法院,以毛小姐拒絕簽訂買賣合同為由,請求判令毛小姐按照約定支付違約金49000元。
[爭議]:
雙方的爭議焦點集中在兩個方面:
一、中介公司與毛小姐簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第十條約定的“由于毛小姐的原因?qū)е路康禺a(chǎn)買賣合同未簽訂的,應向中介公司支付總房款3%違約金”是否有效;
二、中介公司在被毛小姐及案外人因故未簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時,是否可收取相應費用。
中介公司表示,《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》中約定“如三方有任何一方不能履行協(xié)議約定的,應對對方承擔違約責任”,符合《中華人民共和國合同法》第一百一十四條“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?!钡囊?guī)定,據(jù)此追究毛小姐的違約責任是有法律依據(jù)的;毛小姐的違約行為致使自己前期所做的居間工作無果,造成一定的經(jīng)濟損失,毛小姐應按《協(xié)議》約定承擔違約責任。
毛小姐則認為,《協(xié)議》中約定,房屋買賣一旦不成,自己及上家均應向中介公司支付違約金,顯然是“霸王條款”,要求法院予以撤銷。
[裁判要點]:
法院經(jīng)審理后認為,《中華人民共和國合同法》第四十條規(guī)定:“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。”本案中,《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》系中介公司提供的格式條款,其中第十條約定的內(nèi)容,剝奪了買賣雙方進一步協(xié)商的權(quán)利,意味著房屋買賣必須成交,否則委托人即應承擔違約責任。而中介公司卻使自己居于無論居間行為是否成功均可獲得相應報酬的有利地位,顯與當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務的法律規(guī)定相悖,故該約定的條款無效。中介公司依此收取違約金的主張不受法律保護。
《中華人民共和國合同法》規(guī)定:“居間人促成合同成立的,委托人應當按照約定支付報酬。”、“居間人未促成合同成立的,不得要求支付報酬,但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用?!辫b于房地產(chǎn)居間人在居間活動中往往要為委托人提供權(quán)籍調(diào)查、使用情況調(diào)查、行情調(diào)查、確定成交意向、訂立交易合同等基本服務內(nèi)容,而要完成這些服務內(nèi)容,居間人需有一定的經(jīng)濟成本支出。因此,中介公司在毛小姐與上家簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》之前,只能向毛小姐主張其進行居間活動所支出的經(jīng)濟損失。
法院判決,對中介公司要求毛小姐支付違約金的訴訟請求不予支持。
[評析]:
關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)中介服務合同;居間合同;委托合同;房地產(chǎn)經(jīng)紀合同
中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)06-0-02
一、問題的提出
2008年4月1日起實施的 《民事案件案由規(guī)定》中取消房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由,將此類糾紛統(tǒng)統(tǒng)定為居間合同糾紛,2011年版的《民事案件案由規(guī)定》沿襲了2008年版的做法,在合同糾紛中不規(guī)定房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由,在服務合同糾紛中將房地產(chǎn)咨詢合同糾紛、房地產(chǎn)價格評估合同糾紛列為獨立的案由,但不規(guī)定房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由。法院在審理房地產(chǎn)中介服務合同案件時,立案時就先入為主地將此類案件以居間合同糾紛案由立案,并按照居間合同的原理審理此類案件。由于合同糾紛案由的確定涉及到對合同性質(zhì)的理解,因此,合同糾紛案由的問題實際上是一個關(guān)于合同性質(zhì)的問題。
本文認為,隨著市場競爭的加劇,房地產(chǎn)經(jīng)紀行為已經(jīng)進化成一種復雜的服務行為,當前中介機構(gòu)業(yè)務已經(jīng)多元化,遠不是以前那種僅提供信息促成房地產(chǎn)合同成立的居間行為了。我們絕不能先入為主地依據(jù)居間合同關(guān)系對所有房屋買賣中介服務合同糾紛案件進行事實認定及責任分配。鑒于房地產(chǎn)中介服務合同的復雜性,最高法院將所有房地產(chǎn)中介合同案件的案由統(tǒng)統(tǒng)定為居間合同糾紛的做法不妥,應當將房地產(chǎn)中介服務合同糾紛的案由定為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛,在審理時再根據(jù)合同內(nèi)容確定應當適用的法律。
二、居間合同糾紛之訴因與法律和事實不符
據(jù)筆者的實務經(jīng)驗及在廣州地區(qū)調(diào)研所得,房屋買賣過程中,中介服務的整套流程大體如下:1.中介方獲得業(yè)主擬出售的房屋信息和銷售條件。房源信息一般由業(yè)主(賣方)提供給居間人。此外,通過各中介機構(gòu)從業(yè)人員私下交流或買方主動提請媒介而獲得,然后居間人再借助這些信息與賣方溝通,請求提供中介服務。2.中介方獲得賣方的委托后,一般會派工作人員現(xiàn)場查看擬出售房屋的情況,登記造冊,錄入電腦管理系統(tǒng)。并拍攝擬出售房屋的照片做推介之用。3.購房意向人向中介方表明購房意向,向中介方咨詢了解特定條件的房源信息。中介方根據(jù)購房意向人的條件,推薦合適房源。在和購房意向人簽署看房合同后,派工作人員帶領(lǐng)購房意向人現(xiàn)場查看擬出售房屋的實際情況。4.購房意向人看中某套房屋后,委托中介方和賣方協(xié)商,以期取得盡可能有利的交易條件(這一點在現(xiàn)有市場狀況下作用有限)。5.購房意向人對于中介方介紹的房屋交易條件基本滿意后,委托中介方查詢擬購房屋的產(chǎn)權(quán)狀況。查清產(chǎn)權(quán)狀況后,中介方約購房意向人(買方)和賣方見面,進一步協(xié)商交易條件,達成一致意見后簽署三方協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容一般包含中介服務合同條款。6.三方合同簽署后,需要根據(jù)政府的相關(guān)管理規(guī)定辦理網(wǎng)簽手續(xù)的,買賣雙方一般會委托中介方根據(jù)其簽署的書面合同內(nèi)容辦理網(wǎng)簽手續(xù)。7.買方需要通過按揭貸款方式支付購房款的,如果買方需要并且信任中介方,會委托中介方幫其聯(lián)系按揭公司并洽談按揭貸款相關(guān)事宜。在此過程中,中介方單獨或者和按揭公司一道進行房產(chǎn)評估等業(yè)務。8.如果買方需要并且信任中介方,會委托中介方指導并協(xié)助辦理房屋買賣的過戶手續(xù),有些中介方甚至代買方繳納稅費、代辦產(chǎn)權(quán)過戶等延伸服務。9.如果買方需要并且信任中介方,會委托中介方參與收樓,以示見證和督促。
上述房屋買賣中介服務流程中,第四至九項乃中介方應當提供的服務內(nèi)容,也就是中介方的義務。需要特別指出的是,購房意向人(買方)和中介方之間約定的中介服務內(nèi)容千差萬別,不是每個房屋中介服務合同中,中介方的義務都包括上述第三至九項內(nèi)容的。據(jù)此,房屋買賣中介服務合同至少可以分為兩類,一類是中介方的義務僅涉及前述第三、四、五項的中介服務合同,本文稱之為純粹促成簽約型房屋買賣中介服務合同;另一類是中介方的義務除三、四、五項外,還涉及第六至九項中一項或幾項義務內(nèi)容的中介服務合同,本文稱之為促成簽約加后續(xù)服務型房屋買賣中介服務合同。
我國合同法第424條的規(guī)定,居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。根據(jù)此條及下一條可知,居間合同中,居間方的義務就是報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。居間合同雙方當事人根據(jù)居間方提供的信息訂立了合同后,居間方的義務即全部履行,居間人除負有附隨義務如保密義務以外,不再負有任何義務。由此可見,純粹促成簽約型房屋買賣中介服務合同屬于居間合同無疑,故此處不贅。但是,促成簽約加后續(xù)服務型房屋買賣中介服務合同,其性質(zhì)顯然不能簡單地確定為居間合同了。并且,隨著市場競爭的加劇,房地產(chǎn)中介已經(jīng)進化成一種復雜的服務行為,以前那種僅提供信息促成房地產(chǎn)合同成立的居間行為已經(jīng)不占主流了。在這種情況下,再將這個房屋買賣中介服務合同糾紛案件的訴因全部定性為居間合同,要求當事人根據(jù)居間合同的法理來承擔舉證責任,要求當事人按照居間合同的法律來和答辯,于法于理不符,也不利于公平地處理案件。
以筆者曾的一個案件為例,被告(買方)在原告(中介方)的幫助下,和第三人(賣方)簽署了一份《存量房買賣合同》。該三方合同中關(guān)于中介方的義務散見于各個條款,共有五項:原告提供的服務事項包括原告提供合適的房源信息促成房屋買賣合同成立、協(xié)助辦理房屋所有權(quán)過戶手續(xù)、協(xié)助被告和第三方辦理銀行按揭手續(xù)、被告辦理房屋買賣的網(wǎng)簽手續(xù)和代為根據(jù)買賣雙方簽訂的房屋買賣合同編寫《存量房買賣合同》并直接錄入網(wǎng)簽系統(tǒng)、見證房屋交付等。關(guān)于中介服務費的給付條款約定按編號為某某號確認書收取。被告和原告另外有簽署一份《服務收費確認書》,被告同意向原告支付中介費及咨詢費51000元。合同簽署后,被告簽署存量房買賣合同后現(xiàn)場查看房屋后,對房屋格局、價格不滿意。第三人正好也不想出售該房屋了(迄今一年多后仍未出售),于是雙方簽署了一份《解除協(xié)議書》并通知了原告。原告認為其居間義務已經(jīng)履行,被告應當按照約定支付居間報酬,協(xié)商遂向法院,要求被告支付中介費及咨詢費51000元并承擔訴訟費用。一審法院立案時將本案案由定為居間合同糾紛,一審法院在判決書中也將本案定性為居間合同糾紛。如果將本案中的原告與被告之間的服務買賣中介服務合同定性為居間合同糾紛,那么,根據(jù)居間合同的原理,原告應當勝訴。因為原告確實促成了被告和第三人之間的存量房買賣合同之成立,按照居間合同的原理,原告作為居間方,履行了自己的居間義務,有權(quán)要求被告支付合同約定的全部報酬。但是,本案中,原告和被告之間的合同屬于典型的促成簽約加后續(xù)服務型房屋買賣中介服務合同,在原告沒有完全履行自己的全部義務的時候,不能要求被告支付合同約定的全部報酬。
三、委托合同糾紛之訴因也存在不足
根據(jù)合同法第三百九十六條的規(guī)定,委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。我國合同法還規(guī)定,委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務,也可以概括委托受托人處理一切事務。居間僅限于報告訂約機會或為他人訂約充當媒介,其服務范圍有限;而委托則是為他人處理事務,至于事務的種類則很寬泛,法律未明文限制。因此可以說居間合同實際上是一種特殊類型的委托合同。這種解釋,理論和立法上早就存在。如瑞士債務法就明確規(guī)定居間契約為委任契約之一種。(瑞債412條2項。)在日本商法,通說為準委任契約。史尚寬先生認為:在雙務的居間契約,即居間人負擔盡力義務,同時委任人對于契約之成立付支付報酬之義務時,為準委任契約,唯于契約不成立時不得請求支付報酬之點,與委任有異。在臺灣民法中,居間契約雖然應解釋為獨立的無名契約,惟在雙務的居間契約,則可認為兼有委任指性質(zhì)。居間人如負有為委托人報告訂約機會或者媒介訂約之事實行為之義務時,則兼有委任契約之性質(zhì)。
但是,根據(jù)我國合同法的規(guī)定,居間合同和委托合同是兩者相互獨立的有名合同。在雙方的權(quán)利義務、合同解除條件、報酬支付條件、人的條件等方面,居間合同和委托合同之間還是存在一定的區(qū)別的。史尚寬先生認為:居間之報告訂約機會,僅要求提供訂約之機會即可;而媒介訂約“不但報告訂約之機會,更應周旋于他人之間,使雙方訂立契約,然僅媒介之訂約,并不以他人之名義或以自己之名義代為訂約,此居間人所以與結(jié)約代辦商及行紀有異。蓋無論直接或為間接,均與媒介主觀念不相容,然居間人亦不妨兼為人。”意大利民法典第1754條則規(guī)定,居間人是與當事人中的任何一方又沒有合作關(guān)系、隸屬關(guān)系或關(guān)系的人。但根據(jù)其1761條規(guī)定:“居間人得受一方委托,其介入履行已締結(jié)契約的活動中?!笨梢姡榔湟?guī)定,居間任務完成后(當事人雙方已訂立合同),居間人可以成為一方的人,之前則不可兼為人。
而且,不可否認的是,房屋買賣中介服務合同中,也確實存在著純粹促成簽約型房屋買賣中介服務合同這種典型的居間合同。所以,將房屋買賣中介服務合同糾紛的訴因一概定性為委托合同,也不十分妥當。
四、廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛——房地產(chǎn)中介服務合同糾紛之訴因的最佳選擇
房地產(chǎn)中介服務是一種包含居間和等多重服務事項的行為。當事人之間的合同性質(zhì)不能簡單地一概按居間合同處理,而必須根據(jù)委托方要求中介方(受托方)處理的事項做個案分析。正如林誠二先生所言:民間慣行之不動產(chǎn)中介業(yè)所服務之范圍,實際上并不以居間為限,常伴有其他業(yè)務,例如代辦轉(zhuǎn)移登記或貸款等是,故常是一種混合契約。如何稱呼這種混合契約?
我國建設部等三部委頒布的《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第二條將其稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀。該辦法明確規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀是指房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀人員為促成房地產(chǎn)交易,向委托人提供房地產(chǎn)居間、等服務并收取傭金的行為。據(jù)此,房地產(chǎn)經(jīng)紀的內(nèi)涵就包括了居間和這兩種行為,本文稱之為廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀。但是,建設部頒布的另一個規(guī)章《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》第2條第5款又規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀,是指為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間業(yè)務的經(jīng)營活動。照此,房地產(chǎn)經(jīng)紀就只包括典型的居間行為了,本文稱之為狹義的房地產(chǎn)經(jīng)紀。
遺憾的是,《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》中關(guān)于房地產(chǎn)經(jīng)紀服務合同的規(guī)定沒有將廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀概念貫徹到底,前后規(guī)定存在著矛盾?!斗康禺a(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第十六條和第十七條的規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀服務合同僅僅指房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)接受委托提供房地產(chǎn)信息、實地看房、代擬合同等房地產(chǎn)經(jīng)紀服務時與委托人簽訂的書面合同。而房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)提供代辦貸款、代辦房地產(chǎn)登記等其他服務的,應當向委托人說明服務內(nèi)容、收費標準等情況,經(jīng)委托人同意后,另行簽訂合同。根據(jù)體系解釋,這份合同似乎不能再稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同了,因為該辦法第十六條對房地產(chǎn)經(jīng)紀服務合同應當包含的內(nèi)容做了詳細規(guī)定,如果將第十七條規(guī)定的另行簽訂的那份合同還稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同,第十七條的規(guī)定就屬于畫蛇添足。
本文認為:要求簽署兩份合同不符合實際情況,也增加成本。立法者在制定關(guān)于房地產(chǎn)中介服務的行為規(guī)則時,不能將尋求房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供幫助的賣方或買方假定為法律專家,而應當將其假定為普通理性人。根據(jù)筆者在廣州地區(qū)的調(diào)查,由于房地產(chǎn)中介業(yè)務競爭越來越激烈,房地產(chǎn)中介機構(gòu)在廣告宣傳中,都承諾了一條龍服務。一般人在和中介機構(gòu)簽署房地產(chǎn)中介服務合同時,都是根據(jù)中介機構(gòu)提供的格式合同文本,簽署一份三方簽署的房屋買賣合同,中介服務條款隱含其中。如果再強求賣方或者買方在此之外再簽署一份提供代辦貸款、代辦房地產(chǎn)登記的房地產(chǎn)中介服務合同,其成本也是值得立法者考量的。如果這些條款都包含在了前述中介服務合同條款中,那我們又怎么能夠確定這幾個條款構(gòu)成狹義的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同(居間合同),那幾個條款構(gòu)成其他合同?這個其他合同又如何稱呼?現(xiàn)實生活中的代辦貸款義務中,房地產(chǎn)中介方一般也是協(xié)助買方聯(lián)系按揭公司或者貸款銀行,最終的貸款協(xié)議當事人是貸款銀行和貸款人即買方。在此過程中,房地產(chǎn)中介方的作用又僅僅是一個居間人而已。代辦房地產(chǎn)登記過程中,一般情況下,房地產(chǎn)中介機構(gòu)只不過是和和買賣雙方溝通,指導其帶齊必要的文件資料,確定去房地產(chǎn)交易登記中心的日期,買方和賣方最終還是要親自去辦理過戶手續(xù)。根據(jù)廣州市的做法,賣方不親自去房地產(chǎn)登記中心辦理過戶手續(xù)的,必須要對其委托行為進行公證,受托人必須向登記機構(gòu)出具經(jīng)過公證機關(guān)公證的授權(quán)委托書。
而且,在沒有進入實質(zhì)審理階段就確定了內(nèi)容復雜的合同糾紛之實質(zhì)爭議和應當適用的法律規(guī)范,并不合理。因為在關(guān)于房地產(chǎn)中介服務合同的糾紛中,在開庭審理之前,無論是中介方還是買方或賣方,對其權(quán)利義務并不是十分確定,對其糾紛的性質(zhì)并不十分明確,其訴訟請求在開庭時還可以變更。在這種情況下,在立案的時候,法院就十分肯定地確定了雙方糾紛的性質(zhì)并照此承擔舉證責任,甚至據(jù)此要求當事人修改其訴訟請求,否則不予立案,其合理性值得懷疑。
因此,本文認為,應當針對房地產(chǎn)中介合同糾紛的特殊情況,確定一個獨立的案由。其名稱可以稱之為房地產(chǎn)中介服務合同糾紛,或者根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第二條的理解,稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛。法律在審理后,再根據(jù)案件的實際情況,將純粹的促成合同成立型的房屋買賣中介服務合同定性為居間合同,適用居間合同的相關(guān)法律,將促成合同成立加后續(xù)服務型的房屋買賣中介服務合同,定性為委托合同,適用委托合同的相關(guān)法律。
注釋:
①參見(2012)穗天法民四初字第530號民事判決書。
參考文獻:
[1]史尚寬,著.債法各論.中國政法大學出版社,2000.
聯(lián)系電話:___________________________ ,聯(lián)系地址:____________________ 。
經(jīng)紀人:_____________________________ ,經(jīng)紀證號:____________________ ;
經(jīng)紀人:_____________________________ ,經(jīng)紀證號:____________________ 。
乙方(賣方 / 出租方):______________ ,身份證號:____________________ ,
聯(lián)系電話:___________________________ ,聯(lián)系地址:____________________ 。
委托人姓名:_____________________ ,身份證號:____________________ ,
聯(lián)系電話:___________________________ ,聯(lián)系地址:____________________ 。
根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,甲乙雙方本著誠實信用的原則,經(jīng)協(xié)商一致達成如下協(xié)議。
第一條 中介服務內(nèi)容
甲方為乙方提供【獨家】【非獨家】中介服務,期限為 ,自____年____月____日至____年____月____日。
甲方為乙方的房地產(chǎn)提供【出售】【租賃】的中介服務。
甲方促成乙方與【購買】【租賃】其房地產(chǎn)的當事人簽署【買賣】【租賃】合同后,乙方【需要】【不需要】甲方提供辦理房地產(chǎn)【交易過戶】【租賃登記】手續(xù)的中介服務。
乙方【同意】【不同意】授權(quán)甲方代為【預約辦理】【申請辦理】 公證。
乙方【同意】【不同意】將房地產(chǎn)的鑰匙交由甲方代為保管以供查看之用。
乙方【同意】【不同意】授權(quán)甲方將房地產(chǎn)的鑰匙交予其他中介公司,以供查看之用。
其它
第二條 房地產(chǎn)權(quán)屬情況
房地產(chǎn)地址:_________________ ;建筑時間__________ ;房地產(chǎn)【建筑面積】【套內(nèi)面積】面積:___________ 。
房地產(chǎn)使用用途為【住宅】【寫字樓】【商鋪】【工廠】【其他 】;性質(zhì)為【房改房】【商品房】【其他 】;房地產(chǎn)證證號:_________________ 。
乙方房地產(chǎn)為【獨家所有】【共有】【其他 】;【有】【沒有】抵押;【有】【沒有】被查封;【有】【沒有】出租。
其它
* 房地產(chǎn)權(quán)屬情況是房地產(chǎn)能否交易過戶的關(guān)鍵資料,乙方必須完整如實填寫,甲方必須對乙方提供和填寫的資料進行核實。
第三條 價款、收款方式和法律法規(guī)規(guī)定的稅費
乙方同意甲方按照下列條件發(fā)出要約邀請(俗稱“放盤”):
1 .該房地產(chǎn)按套出售并計價,總金額為人民幣___________元(¥ )范圍內(nèi)。
2 .該房地產(chǎn)以【建筑面積】【套內(nèi)面積】計算,單價為人民幣每平方米__________元范圍內(nèi),總金額為人民幣_________元(¥ )范圍內(nèi)。
3 .乙方同意收款方式:【一次性收款】【分期收款】【按揭收款】【其他 】。
4 .稅費繳交方式【各付各稅】【稅費全部由買方 / 承租方支付】【稅費全部由賣方 / 出租方支付】。
其它
* 要約邀請:是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
第四條 甲方權(quán)利義務
1 .甲方根據(jù)誠實信用原則為乙方提供中介服務,有權(quán)向乙方收取中介服務費或要求乙方支付從事中介活動支出的必要費用。
2 .甲方根據(jù) 合同 開展中介活動,為乙方房地產(chǎn)尋找【購買】【租賃】對象,經(jīng)乙方【同意】【不同意】,甲方該房地產(chǎn)的廣告,廣告宣傳費由【甲方】【乙方】承擔。
3 .甲方必須對乙方房地產(chǎn)的資料進行核實。
4 .甲方應當根據(jù)協(xié)議,帶【購買】【租賃】方察看該房地產(chǎn),并將該房地產(chǎn)權(quán)屬情況如實告知【購買】【租賃】方。
5 .促成乙方與【購買】【租賃】方達成【買賣】【租賃】合同。
6 .為乙方提供房地產(chǎn)交易過戶方面的咨詢。
7 .甲方必須如實將交易進展情況通報乙方。
8 .非經(jīng)乙方同意,甲方不得泄露乙方的信息資料。
9 .其它
第五條 乙方權(quán)利義務
1 .乙方有權(quán)向甲方詢問交易進展情況,甲方必須如實告知,不得隱瞞。
2 .乙方必須保證所填寫的房地產(chǎn)權(quán)屬情況真實;向甲方提供相應的房地產(chǎn)資料;并保證本人對該房地產(chǎn)擁有完整產(chǎn)權(quán)或已取得其他業(yè)主的委托有權(quán)處置該房地產(chǎn)。
3 .甲方為乙方提供中介服務過程中,乙方應當予以配合并提供必要的協(xié)助。
4 .乙方應當根據(jù)合同向甲方支付中介服務費或支付甲方從事中介活動支出的必要費用。
5 .甲方根據(jù)合同規(guī)定條件為乙方找到【購買】【租賃】其房地產(chǎn)的當事人后,應及時通知乙方并約定簽署房屋【買賣】【租賃】合同的時間,乙方應在約定時間內(nèi)簽署房屋買賣合同。
6 .其它
第六條 中介服務費、 協(xié)辦手續(xù)費給付
甲方促成乙方與【購買】【租賃】其房地產(chǎn)的當事人簽署【買賣】【租賃】合同的,乙方應在【合同簽訂當日】【合同生效之日】【其他 】向甲方支付人民幣__________(¥ )作為中介服務費。
甲方促成乙方與【購買】【租賃】其房地產(chǎn)的當事人簽署【購買】【租賃】合同后,乙方需要甲方代辦房地產(chǎn)【交易過戶】【入住手續(xù)并結(jié)清有關(guān)費用】【贖契手續(xù)】【租賃登記】【其他 】手續(xù)的,乙方應向甲方支付人民幣___________(¥ )作為協(xié)辦手續(xù)費 。
其它
第七條 合同的解除和變更
乙方可以隨時取消委托或變更出售、出租條件,但應及時通知甲方;乙方通知甲方取消委托或變更出售、出租條件前,甲方已為乙方提供符合本合同約定的中介服務的,乙方應向甲方支付從事中介活動支出的必要費用(該費用不得超過中介服務費)。
第八條 法律責任
1 .甲乙雙方不履行本合同規(guī)定或履行合同不符合約定的,應當承擔違約責任,違約方應支付違約金,違約金標準為 。
2 .乙方逾期支付中介服務費的,應向甲方支付違約金,違約金的標準為 。
3 .甲方在提供中介服務過程中存在隱瞞或欺詐,致使乙方受到損失,甲方不得收取中介服務費,并應賠償乙方的損失。
4 .因乙方未能及時履行義務,導致甲方未能促成乙方與【購買】【租賃】其房地產(chǎn)的當事人簽署【買賣】【租賃】合同的,甲方可以要求乙方支付違約金,違約金為 ,但不得再要求乙方支付中介服務費。
5 .乙方與甲方介紹的客戶私下交易的,甲方可以要求乙方支付中介服務費,并可要求乙方支付違約金,違約金為__________ 。
其它
第九條 免責條款
1 、因不可抗力導致本中介服務合同無法履行的;
2 、____________________________________ 。
第十條 糾紛解決方式
本合同在履行過程中發(fā)生的爭議,雙方當事人協(xié)商不成的按下述第___種方式解決:
1 、交廣州仲裁委員會仲裁;
2 、提交 仲裁委員會仲裁;
3 、依法向人民法院起訴;
第十條 本合同未盡事宜,可由雙方約定后簽訂補充協(xié)議作為本合同附件。合同附件與正文具有同等法律效力。
第十一條 本合同連同附件共 頁,一式____份,具有同等法律效力,合同持有情況:甲方____份,乙方___份。
甲方(簽章):___________ 乙方(簽章):___________
委托人:_____________ 委托人:_____________
簽約時間:_______________ 簽約時間:_______________
合同使用說明
1 、簽訂本合同前,當事人應當仔細閱讀本合同內(nèi)容,對合同條款及用詞理解不一致的,應該進一步協(xié)商,達成一致意見。
《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(以下簡稱《公約》)并未明確使用解除合同這一術(shù)語,而是使用了宣告合同無效,它用列舉的形式表明了宣告合同無效的幾種情形及其后果:宣告合同無效必須以向另一方當事人發(fā)出通知才生效;宣告合同無效是買方或賣方可單方行使的權(quán)利;宣告合同無效僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務;宣告合同無效解除了各方合同義務?!豆s》中宣告合同無效和《中華人民共和國合同法》中解除合同的性質(zhì)和特點基本相同:首先,都是一種形成權(quán),即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利,其行使無須征得對方當事人的同意。只要具備法律規(guī)定的條件,一方即有權(quán)通知另一方解除合同,而無須征得另一方同意或與另一方協(xié)商。其次,合同解除是對違約方的一種懲罰,所以,也成為違約方承擔違約責任的一種方式。最后,一方行使合同解除權(quán)必須以向另一方發(fā)出解除通知為前提。
二、行使合同解除權(quán)存在的疑難問題
(一)寬限期與根本違約的關(guān)系
實踐中,若賣方遲延交貨,買方是否絕對享有決定寬限期的權(quán)利,它直接影響到合同的效力?!豆s》第47條第一款規(guī)定,如果賣方不按合同規(guī)定的時間履行其義務,買方可以規(guī)定一段合理的額外時間,讓賣方履行其義務?!豆s》第49條規(guī)定,買方可以不給賣方規(guī)定額外的合理時間,就可以立即宣告解除合同。從這條規(guī)定看來,買方享有決定是否給賣方寬限期的權(quán)利。在實踐中,若買方動輒行使此項權(quán)利,就難以體現(xiàn)買賣合同的公平合理性。如果雙方買賣的是普通的、價格相對穩(wěn)定的商品,賣方的遲延交貨并未構(gòu)成根本違約,如果買方不給賣方寬限期,卻以根本違約為由予以解除合同,這對賣方來說并不公平。事實上,也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子。即使買方給予了賣方一段寬限期,時間長短又沒有具體規(guī)定,買賣雙方各有說法,《公約》僅以合理為限,那么怎樣才算合理?因此在實踐中,如何行使此項權(quán)利才是真正體現(xiàn)公約精神,較難把握尺度。
(二)根本違約的標準問題
《公約》第25條對根本違約的定義是:一方當事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當事人蒙受損害,以至于實際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違約,除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果。《公約》對根本違反合同所采取的衡量標準是,看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害,即違約后果的嚴重程度。盡管該條規(guī)定是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會吸收各國法律規(guī)定,并調(diào)和了兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法,但仍然存在兩個問題:
1.既然損害的嚴重程度為剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,那么究竟怎樣的違約行為才足以造成此后果,守約方如何認定根本違約是否確實?這需要具體案件具體分析,因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結(jié)果,這影響到是否構(gòu)成根本違約。
2.同等資格、通情達理的人員標準無明確規(guī)定。同等資格是否指在該業(yè)務領(lǐng)域經(jīng)驗相當豐富的人?通情達理是否指在商業(yè)信譽、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當事方?這些因素都會帶來判斷上的難度,從而影響到守約方宣告合同無效的權(quán)利。
(三)預期利潤的索賠問題
《公約》第74條規(guī)定,一方當事人違反合同應負的損害賠償額,應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。可見,損害賠償?shù)姆秶鷳敯▽嶋H損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解,即守約方已經(jīng)支出的各項費用及合同如能履行應獲得的合同利益。但是利潤損失較難計算,它是否包括預期的利潤?即守約方已事先計劃好的獲取合同標的后再將標的物轉(zhuǎn)手而獲取的利潤?!豆s》第74條同時規(guī)定,這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時,依照他當時已知道或理應知道的事實和情況,對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。那么,預期利潤究竟是否是違約方預料到或理應預料到的損失?這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷,主觀上講,指違約方在訂立合同時就應當知道,若其違約會給對方造成的后果;客觀上講,憑借違約方的性質(zhì),與守約方的合作期限長短,自己對守約方貿(mào)易習慣的了解,違約方是否應當預見到其違約行為會產(chǎn)生的后果。因此盡管已經(jīng)有了明確規(guī)定,但其中確實存在主觀因素,所以索賠預期利潤究竟能否得到支持,是完全支持還是予以部分考慮,都需要在具體案件中由法官來自由裁量。
另外,如果決定予以考慮的話,這部分預期利潤該如何計算,方法也有不同:第一種方法是以差價確定損害賠償?shù)姆秶?,該方法既可以適用于賣方違約情況,也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式購買替代貨物,后者是在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式將貨物轉(zhuǎn)賣。同樣,差價也就包括了買方購買替代物或者賣方轉(zhuǎn)賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償?shù)姆秶?。所謂時價是指在一定地點一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標準有兩個:即在接受貨物之前解除合同,則適用解除時的時價;在接受貨物之后解除合同,則適用接受貨物時的時價。這里的地點標準是依據(jù)原應交貨的地點。如果該地點沒有時價,則指另一合理替代地點的價格,但需要適當考慮貨物運費的差額。這種方法雖然有其合理性,但需要大量的調(diào)查工作,故較少被采納。
資料與方法
收治冠狀動脈性心臟病患者800例,隨機分為兩組,治療組400例,年齡40~80歲,平均67歲,病程10天~15年。對照組400例,年齡21~88歲,平均70歲。兩組患者均平日沒有規(guī)范藥物治療史,兩組年齡、病程等比較差異無顯著性(P>005),具有可比性。
排除標準:①急性心肌梗死,應與變異型心絞痛、重度心絞痛發(fā)作相鑒別[2];②消化性性潰瘍相鑒別:上腹部疼痛與進食有關(guān),有腹脹泛酸等消化道體征;③心臟神經(jīng)官能癥的與心肌炎的相鑒別:前者年輕女性多見,疲勞或休息時痛,多為一過性刺痛,或持續(xù)隱痛,長達數(shù)日,對硝酸甘油無效,調(diào)節(jié)神經(jīng)療法有效;后者可有心電圖S-T段的改變,臨床癥狀不明顯,故可鑒別[3]。
治療方法:對照組單純用西藥治療:以單硝酸異山梨酯注射液20mg加入5%葡萄糖注射液或09%氯化鈉注射液100ml,13次/日至靜脈輸液或緩解后改為單硝酸異山梨酯片20mg,2次/日口服,以擴冠;β受體阻滯劑酒石酸美托洛爾片常規(guī)從小劑量626mg,1~2次/日開始口服,直到負荷量25~50mg/日維持治療;阿司匹林腸溶片,1次/日口服抗凝,同時給予降脂類藥物辛伐他丁片10mg,1次/日口服配合治療。治療組:①以自擬中藥湯劑,黨參15g,丹參15g,茯神15g,郁金15g,麥冬15g,桂枝3g,五味子9g,炙甘草9g,砂仁6g,三七6g。治療冠心病心絞痛。并根據(jù)病情隨癥加減2次/日口服2次,早晚各1次溫服,每次服100ml左右,并依據(jù)上述所述隨癥加減。②配合西藥治療同對照組方法:以單硝酸異山梨酯注射液20mg加入5%葡萄糖注射液或09%氯化鈉注射液100ml,1次/日至靜脈輸液或緩解后改為單硝酸異山梨酯片20mg,2次/日口服,以擴冠;β受體阻滯劑酒石酸美托洛爾片常規(guī)從小劑量626mg,1~2次/日開始口服,直到負荷量25~50mg/日維持治療;阿司匹林腸溶片1次/日口服抗凝,同時給予降脂類藥物辛伐他丁片10mg,1次/日口服配合治療。
癥狀療效標準:①好轉(zhuǎn):經(jīng)中西醫(yī)結(jié)合治療后,穩(wěn)定型心絞痛癥狀分級降低兩級,原為1級,2級,心絞痛癥狀基本消失(即在較重的超過日常的體力活動也基本上不出現(xiàn)心絞痛),不用硝酸甘油。不穩(wěn)定型心絞痛癥狀消失或基本消失,心絞痛發(fā)作每周不多于2次,基本不用硝酸甘油。②顯效:穩(wěn)定型心絞痛經(jīng)治療后,癥狀降低1級,硝酸甘油減低50%以上,原為1級,癥狀基本消失,不用硝酸甘油;不穩(wěn)定型心絞痛治療后心絞痛次數(shù)及硝酸甘油用量減少50%以上。③無效或加重:癥狀或硝酸甘油用量無改變,或雖有減少但未達到改善程度;有的疼痛發(fā)作次數(shù)、程度及持續(xù)時間加重,或心絞痛升級,硝酸甘油用量增加。
結(jié)果
治療組和對照組總有效率分別為96%和80%,兩組總有效率經(jīng)統(tǒng)計學處理,差異有顯著性(P<005)。見表1。
不良反應觀察:用藥后對患者血常規(guī)、尿常規(guī)、肝功能、腎功能等四項指標進行觀察,未見明顯改變。
討論
心絞痛是冠狀動脈供血不足,暫時缺血與缺氧所引起的以發(fā)作性胸痛或胸部不適為主要表現(xiàn)的臨床綜合征。其特點為陣發(fā)性的前胸壓榨性疼痛感覺,可伴有其他癥狀,疼痛主要位于胸骨后部,可放射至心前區(qū)與左上肢,常發(fā)生于勞動或情緒激動時。
中醫(yī)認為本病的主要機理:胸痹心痛是威脅中老年人生命健康的重要心系病證之一,隨著現(xiàn)代社會生活方式及飲食結(jié)構(gòu)的改變,發(fā)病有逐漸增加的趨勢,因而本病越來越引起人們的重視。生脈冠心方中黨參、丹參、茯神、郁金、麥冬益氣行氣養(yǎng)陰化瘀;桂枝、五味子、炙甘草溫心陽,益氣養(yǎng)陰;砂仁、三七行氣活血。諸藥合用達到益氣養(yǎng)陰活血化瘀之目的?,F(xiàn)代藥理研究表明黨參、丹參、五味子、麥冬具有增加人體免疫力,降脂,穩(wěn)穩(wěn)定硬化斑塊,軟化血管之作用,預防心肌梗死發(fā)生;砂仁、三七有擴張冠狀動脈作用,以改善心肌供血,營養(yǎng)心肌。
臨床觀察證實中西醫(yī)結(jié)合方法以自擬中藥湯劑和西藥結(jié)合治療冠狀動脈粥樣硬化性心臟病心絞痛臨床應用療效可靠。能提高療效,降低復發(fā)率。本方法簡便易行,藥源廣,價格低,療效肯定,無不良反應,患者易于接受,尤其適用于基層使用。
參考文獻
1陸再英,鐘南山.內(nèi)科學[M].北京:人民衛(wèi)生出版社,2008,7:274-284.
一般說來,在二手房市場中,當買家和賣家經(jīng)過中介的撮合達成交易意向時,會先簽訂《房屋買賣居間協(xié)議》,支付一部分定金,隨后再簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》,這筆交易就算基本完成了。中介公司據(jù)此就可向相關(guān)買賣方索取報酬。然而如果中介遇到協(xié)議簽訂后一方卻臨時反悔的情況,房屋最終沒有成交的時候,是否還有權(quán)利收取報酬呢?在下面兩個案例中,我們會發(fā)現(xiàn)由于中介公司在促成簽約與否上有所不同,而導致判決結(jié)果截然不同的結(jié)果。
中介怒索違約金
2010年4月2日,買房人張嬋(化名)通過創(chuàng)世中介向賣房人陳俊(化名)求購滬亭北路上的一套房產(chǎn),三方簽訂了《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》。當時協(xié)議約定該房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格為100萬元,張嬋先向陳俊支付5%的定金(5萬元)。
協(xié)議中約定,買賣雙方予本協(xié)議生效后次日起35個工作內(nèi)至創(chuàng)世中介指定的地點簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。然而,就在簽訂居問協(xié)議后沒幾天,陳俊卻由于家庭原因,突然不愿再出售房產(chǎn)。4月10日,陳俊私下約張嬋會面,表達了自己的想法,并愿意向張嬋雙倍返還定金10萬元。張嬋覺得自己也沒吃虧,于是兩人簽訂協(xié)議書一份,約定:由于陳俊不肯出售房屋給張嬋,導致買賣合同未能簽署,由此產(chǎn)生的一切法律責任及后果,包括所產(chǎn)生的任何費用都由陳俊承擔,與張嬋無關(guān)。
事情至此本應告一段落了,誰知創(chuàng)世中介眼看買賣不成,自己忙乎了半天,原以為2萬元傭金已是囊中之物,誰知到頭來一分錢都賺不到,便將張嬋告上法院,稱在約定的簽約期限內(nèi),張嬋與陳俊均未到創(chuàng)世中介簽約,并在買賣方之間簽訂了買賣合同。由此,張嬋的行為已構(gòu)成違約。中介拿出了居間協(xié)議第4條第4款之約定:如買賣雙方合意解除本協(xié)議,則各向中介公司支付本次房屋成交總價1%的違約金。中介據(jù)此要求張嬋支付1萬元違約金。
法院駁回中介請求
在法庭上。張嬋辯稱,創(chuàng)世中介只有在促成買賣雙方簽訂買賣合同,才可要求支付傭金,但創(chuàng)世中介并未促成買賣雙方簽訂買賣合同。另外,在簽訂居間協(xié)議時,創(chuàng)世中介未強調(diào)或解釋協(xié)議的第4條第4款,此條款系格式條款,應當無效,故要求駁回訴訟請求。
法院經(jīng)審理后認為,居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。張嬋委托創(chuàng)世中介提供居間服務,向陳俊求購房屋,買賣方之間的居間合同關(guān)系依法成立。然而由于創(chuàng)世中介未促成買賣雙方簽訂合同,即無論是何種原因造成買賣雙方最終未簽訂合同,創(chuàng)世中介無權(quán)向委托方即張嬋主張違約金。創(chuàng)世中介提供的居間合同中第四條中關(guān)于違約金條款系中介公司事先自行打印的格式條款,此條款加重了委托方的責任、并使居間方從中受益,故此條款應當無效。現(xiàn)創(chuàng)世中介依據(jù)此條款要求張嬋償付違約金的請求,難以支持。
據(jù)此,法院于近日作出了駁回創(chuàng)世中介訴訟請求的一審判決。
買賣合同簽訂后友好解除
無獨有偶,臺慶中介近來也遇到了一件類似的頭痛事,但結(jié)果卻大不相同。
原來4月5日,買房人李曉亮(化名)通過臺慶中介向朱丹華(化名)購買上海閔行區(qū)虹梅路上的一套房產(chǎn),簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間定金協(xié)議》約定,買賣雙方應于4月7日之前簽訂房地產(chǎn)買賣合同,各向臺慶中介支付成交價格1%的服務傭金,并于房地產(chǎn)買賣合同簽訂當日支付。
由于買賣雙方都十分滿意,因此在簽訂居間協(xié)議的的當天,雙方就接著簽訂了《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。同時,李曉亮還簽署了《服務費確認單》,確認應付中介服務費具體數(shù)目。
然而簽約后不久,李曉亮就心生懊悔,不愿再履行合同。于是4月13日,三方又簽訂了《解約協(xié)議書》。協(xié)議載明,三方友好協(xié)商解除《上海市房地產(chǎn)買賣合同》,李曉亮支付給朱丹華1萬元作為補償。但李曉亮卻不同意向中介付傭金,故被臺慶中介訴至法院,要求立即支付傭金2.8萬元。
中介已履行居間義務
《商品房銷售管理辦法》
第二十五條 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務機構(gòu)銷售商品房的,受托機構(gòu)應當是依法設立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當與受托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)訂立書面委托合同,委托合同應當載明委托期限、委托權(quán)限以及委托人和被委托人的權(quán)利、義務。
第二十六條 受托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)銷售商品房時,應當向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。
第二十七條 受托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)銷售商品房時,應當如實向買受人介紹所銷售商品房的有關(guān)情況。
受托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)不得銷售不符合銷售條件的商品房。
第二十八條 受托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)在銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。
《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
第二十九條 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介機構(gòu)銷售商品房的,應當向中介機構(gòu)出具委托書。中介機構(gòu)銷售商品房時,應當向商品房購買入出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。
預訂款:
《商品房銷售管理辦法》
第二十二條 不符合商品房銷售條件的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房,不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。
符合商品房銷售條件的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的,訂立商品房買賣合同時,所收費用應當?shù)肿鞣績r款;當事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用;當事人之間另有約定的,從其約定。
定金:
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第四條出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。
《中華人民共和國擔保法》
第八十九條 當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行
債務后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要
求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的
房地產(chǎn)中介常常利用不平等格式條款侵吞購房者訂金。工商部門由此提醒消費者,警惕不法房地產(chǎn)中介用這種“霸王條款”坑害消費者利益,
一些法房地產(chǎn)中介在格式《房產(chǎn)中介協(xié)議》中做出這么一種條款約定:“本《房產(chǎn)中介協(xié)議》簽訂后,乙方(買方)支付丙方(中介方)房屋承購意向金1萬元,并同意以約定的房價、付款方式,在丙方通知成交后當日內(nèi)簽訂房屋買賣合同,如乙方反悔,不予退還。”
專家解答:根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定,意向金(或認購金、預訂金、訂購金)是乙方與甲方(賣方)就訂立商品房買賣合同的擔保金,且應由甲方收取,如因乙方原因未能訂立買賣合同的,該意向金應作為定金由甲方取得,而不應由丙方取得。房地產(chǎn)中介利用不平等格武條款侵吞意向金的做法也明顯違背《合同法》第三十九條第一款規(guī)定的公平原則。屬于違反法律規(guī)定,限制一方消費者獲得違約金及其他合理賠償權(quán)利。消費者如果遇到這種情況,可以向工商行政管理部門投訴。
如何規(guī)避購房風險
1、怎樣避免被廣告誤導?
專家解答:對開發(fā)商在售樓書或是廣告中承諾或描述的內(nèi)容,一定要向開發(fā)商或銷售人員進行核實。對于能夠影響您作出購買決定的因素或內(nèi)容需要堅持簽入合同的補充協(xié)議之中,方能使該內(nèi)容具備合同效力。
2、如何了解開發(fā)商的信譽?
專家解答:購房前應了解開發(fā)商的信譽和所開發(fā)的樓盤,實地查看他們開發(fā)的樓盤,了解已入住業(yè)主的意見,必要時可以自己或委托律師到相關(guān)部門對開發(fā)商的工商登記情況、房屋的抵押登記情況進行查詢和了解。
3、售樓書的內(nèi)容是否有法律效力?
專家解答:售樓書在法律上的定義是要約邀請,而要約邀請的內(nèi)容不構(gòu)成法律上的約束力,因此,建議您將售樓書上對您至關(guān)重要的內(nèi)容簽入買賣合同或其補充協(xié)議,以使該內(nèi)容具備合同效力。
4、與開發(fā)商簽了認購書,并交了訂金,如因合同談不妥,能退房要回訂購金嗎?
專家解答:如因買賣雙方對合同條款未能達成一致而不能簽署買賣合同的,不視為買賣雙方的任何一方違約,開發(fā)商應將收取的訂金或訂購金全額退還,但業(yè)主在此過程中一定要注意保留好談判不成而不能簽署合同的證據(jù),必要時可聘請公證機關(guān)對此進行公證,進行證據(jù)保全。
5、沒有業(yè)主入住,只在工地公示的小區(qū)規(guī)劃更改公示是不是有效公示?
專家解答:公示的本意是公之于眾,保證業(yè)主對小區(qū)的規(guī)劃更改有充分了解。但在房屋尚未竣工交付,業(yè)主并未入住的前提下,工地是不允許非施工人員進入的,因此在小區(qū)工地的公示并不能起到有效告知的作用,其公示的效力有極大瑕疵
怎樣從條款內(nèi)容來鑒別購房合同是否無效
一般消費者如何從購房合同內(nèi)容來鑒別購房合同是否無效?
專家解答:無效合同分為部分無效和全部無效兩種,合同部分無效并不代表整個合同無效,因為合同中其他條件具備的條款仍然具有法律效力,對合同雙方當事人仍具有約束力。購房者鑒別自己所簽的合同是否無效,可以從以下方面來鑒別:
二手房交易前糾紛增多的現(xiàn)象是交易對象失信的表現(xiàn),而房屋買賣合同簽訂之前,按照相關(guān)法律,交易雙方都應當履行“先合同義務”,不履行“先合同義務”者應當承擔“締約過失”責任。
房產(chǎn)律師在此提醒二手房交易雙方:簽訂買賣合同前,莫忘履行“先合同義務”。
表現(xiàn)
不履行先合同義務應承擔締約過失責任
據(jù)上海市房地產(chǎn)協(xié)會法律咨詢部主任、德尚律師事務所陳世福律師介紹,二手房交易中出現(xiàn)了一種新現(xiàn)象,即交易中的一方不履行“先合同義務”。
所謂“先合同義務”是指在合同簽訂之前、交易洽談過程中,合同訂立當事人一方依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務。不履行先合同義務,而致另一方信賴利益損失者,應當承擔賠償責任。
不履行“先合同義務”的表現(xiàn)形式有:上家已獨家委托中介商,并且收了下家的定金,但遇到樓價上漲便隨意撤單;上下家在中介商那里獲取了商業(yè)信息后,隨意甩掉中介商,手拉手成交;出售的房屋已被下家確認,上家已預收了誠意金,待購房人辦出了按揭貸款后,上家以“家里人不同意售房”為由毀約……二手房交易中出現(xiàn)的這些糾紛,緣于上下家以及中介商缺乏法律方面的相關(guān)知識。交易雙方往往片面認為,只有簽訂了房屋買賣合同以后才能追究違約方的責任。他們不清楚,在交易洽談過程中,也有一個履行法律義務即“先合同義務”的責任承擔問題。
據(jù)陳世福律師介紹,“先合同義務”的法律依據(jù)是《合同法》第四十二條:當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:
假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;有其它違背誠實信用原則的行為。
因此,不履行先合同義務應承擔《合同法》第42條的締約過失責任。
陳世福律師為此建議,合同雙方應遵守游戲規(guī)則,立法上也應更加完善,以增強締約過失責任認定的可操作性。
內(nèi)容
五項內(nèi)容構(gòu)成先合同義務
陳世福律師提醒購房者,二手房交易締約過程中的先合同義務主要有五個方面的內(nèi)容———
瑕疵告知義務
內(nèi)容:
二手房的提供者,不管是上家還是中介商應當將交易房屋所具有的瑕疵告知購房人,不得隱瞞。比如該房屋已設定了抵押;或者該房屋有質(zhì)量問題等,都應如實告知購房人。否則,因為該瑕疵而造成簽定的合同無效或被撤消的,則要向購房人賠償損失。
案例:
上家收了定金,樓價上漲便隨意撤單;下家通過中介獲取信息,買房時甩掉中介,與上家“手拉手”成交……二手房市場在日益紅火中發(fā)生的糾紛屢見不鮮,其中不少糾紛產(chǎn)生在房屋交易之前。
二手房交易前糾紛增多的現(xiàn)象是交易對象失信的表現(xiàn),而房屋買賣合同簽訂之前,按照相關(guān)法律,交易雙方都應當履行“先合同義務”,不履行“先合同義務”者應當承擔“締約過失”責任。
房產(chǎn)律師在此提醒二手房交易雙方:簽訂買賣合同前,莫忘履行“先合同義務”。
表現(xiàn)
不履行先合同義務應承擔締約過失責任
據(jù)上海市房地產(chǎn)協(xié)會法律咨詢部主任、德尚律師事務所陳世福律師介紹,二手房交易中出現(xiàn)了一種新現(xiàn)象,即交易中的一方不履行“先合同義務”。
所謂“先合同義務”是指在合同簽訂之前、交易洽談過程中,合同訂立當事人一方依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務。不履行先合同義務,而致另一方信賴利益損失者,應當承擔賠償責任。
不履行“先合同義務”的表現(xiàn)形式有:上家已獨家委托中介商,并且收了下家的定金,但遇到樓價上漲便隨意撤單;上下家在中介商那里獲取了商業(yè)信息后,隨意甩掉中介商,手拉手成交;出售的房屋已被下家確認,上家已預收了誠意金,待購房人辦出了按揭貸款后,上家以“家里人不同意售房”為由毀約……二手房交易中出現(xiàn)的這些糾紛,緣于上下家以及中介商缺乏法律方面的相關(guān)知識。交易雙方往往片面認為,只有簽訂了房屋買賣合同以后才能追究違約方的責任。他們不清楚,在交易洽談過程中,也有一個履行法律義務即“先合同義務”的責任承擔問題。
據(jù)陳世福律師介紹,“先合同義務”的法律依據(jù)是《合同法》第四十二條:當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:
假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;有其它違背誠實信用原則的行為。
因此,不履行先合同義務應承擔《合同法》第42條的締約過失責任。
陳世福律師為此建議,合同雙方應遵守游戲規(guī)則,立法上也應更加完善,以增強締約過失責任認定的可操作性。
內(nèi)容
五項內(nèi)容構(gòu)成先合同義務
陳世福律師提醒購房者,二手房交易締約過程中的先合同義務主要有五個方面的內(nèi)容———
瑕疵告知義務
內(nèi)容:
二手房的提供者,不管是上家還是中介商應當將交易房屋所具有的瑕疵告知購房人,不得隱瞞。比如該房屋已設定了抵押;或者該房屋有質(zhì)量問題等,都應如實告知購房人。否則,因為該瑕疵而造成簽定的合同無效或被撤消的,則要向購房人賠償損失。
案例:
上家張先生與下家李小姐與中介商簽訂了一份居間合同。并當場約定5日內(nèi)雙方簽訂房屋買賣合同,辦理過戶登記手續(xù)。然而,在5天當中,雖經(jīng)李小姐多次請求及中介商督促,但張先生拒絕辦理簽約過戶手續(xù)。李小姐無奈之下向法院提起訴訟。
忠實的義務
內(nèi)容:
二手房交易中,雖然一方當事人沒有明確告知對方當事人有關(guān)信息屬商業(yè)秘密,但基于此種信息的特殊性質(zhì),按照一般的常識,二手房交易當事人不能泄露更不應當以此搞手拉手交易,否則,應當承擔賠償責任。
案例:
XX年11月,還某、龔某、季某先后來到上海萬乾房屋置換經(jīng)紀有限公司靈石路分公司,要求上門察看在該處掛牌出售的房屋。萬乾公司隨即要求3位看房者填寫《看房約定書》,規(guī)定看房者自看房之日起3個月內(nèi),不私自與出售方或通過第三方簽訂所看房屋的轉(zhuǎn)讓合同,否則需向該公司支付房屋轉(zhuǎn)讓總價2%的違約金。