法律原則精選(九篇)

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第1篇：法律原則范文

憲法原則是憲法在調(diào)整基本社會(huì)關(guān)系,確認(rèn)國(guó)家制度和社會(huì)制度所依據(jù)的并反映根本價(jià)值和作用的、人們?cè)诹椇托袘椷^(guò)程中必須遵循的具有綜合性和穩(wěn)定性的基本準(zhǔn)則。憲法原則的法律功能,是憲法原則作為憲法的構(gòu)成要素,對(duì)于憲法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有積極屬性。憲法原則的法律功能表現(xiàn)為靜態(tài)功能和動(dòng)態(tài)功能兩個(gè)方面。

一、憲法原則的靜態(tài)功能分析

憲法是國(guó)家的根本法,調(diào)整一國(guó)最基本的社會(huì)關(guān)系,確認(rèn)國(guó)家最基本的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)制度,這就決定了憲法原則較之于一般法律原則更具抽象性和原則性;憲法是關(guān)于國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利配置的公法,是行為的規(guī)范和準(zhǔn)則,因此憲法原則還具有一定程度的具體性和可操作性。憲法的這兩種不同特征決定了憲法原則有基本原則和具體原則之分,兩者對(duì)法律體系分別具有統(tǒng)帥功能和溝通功能。1.基本原則的統(tǒng)帥功能。基本原則是適用于整個(gè)憲法關(guān)系領(lǐng)域的法律原則,其所具有的統(tǒng)帥功能是不言而喻的。基本原則對(duì)所有憲法關(guān)系主體尤其是具有強(qiáng)制力的國(guó)家機(jī)關(guān)的行為具有指導(dǎo)功能,成為法治社會(huì)的一個(gè)特點(diǎn),它們滲透于立法、行政、司法活動(dòng)中,主導(dǎo)著權(quán)力者的行為。正是基本原則的這種統(tǒng)帥功能,已經(jīng)實(shí)現(xiàn)并且一直在確保著現(xiàn)代國(guó)家的政治體制不至于蛻化為專制的政體?；驹瓌t的這種統(tǒng)帥功能對(duì)于一國(guó)法制的統(tǒng)一發(fā)揮著不可替代的作用。這些原則體現(xiàn)在所有的法律法規(guī)中,有些法律進(jìn)而將其規(guī)定為該法的原則或指導(dǎo)思想。2000年頒布施行的5立法法6第1條規(guī)定:為了規(guī)范立法活動(dòng),健全國(guó)家立法制度,建立和完善有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系,保障和發(fā)展社會(huì)主義民主,推進(jìn)依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,根據(jù)憲法,制定本法。02004年7月1日施行的5行政許可法6第一條規(guī)定:為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施,保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序,保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理,根據(jù)憲法,制定本法。0這些規(guī)定不僅是該法的指導(dǎo)思想,制約或者規(guī)范著該法的基本內(nèi)容指向,而且體現(xiàn)了憲法基本原則,從而維護(hù)了我國(guó)法制的統(tǒng)一。在不成文憲法的英國(guó),基本原則也實(shí)現(xiàn)著相同的功能,缺乏憲法基本原則指導(dǎo)的法律體系是不可想象的。2.具體原則的溝通功能。具體原則是基本原則在憲法關(guān)系某一領(lǐng)域的適用,具體原則包括平等原則、誠(chéng)信原則、比例原則、正當(dāng)程序原則和司法獨(dú)立原則等。因?yàn)檫@些原則仍然具有法律原則的基本特征而被界定為具體原則,具體原則的功能因此而生成。具體原則在基本原則和具體的憲法規(guī)則之間發(fā)揮著溝通的功能,它們將基本原則進(jìn)行具體化,使其具備了一定程度和范圍的可操作性。具體原則的溝通功能還體現(xiàn)在憲法與部門法之間。憲法的根本法、最高法屬性決定了憲法的規(guī)定是普遍抽象的,其所規(guī)定的許多內(nèi)容需要部門法去落實(shí)。具體原則所具有的可操作性使得部門法可以且容易貫徹和落實(shí)憲法規(guī)定,而其所具有的一定的抽象性又為部門法留出細(xì)化的空間,使部門法之制定成為可能和必要。比方說(shuō),憲法中關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是抽象的,和部門法必然表現(xiàn)出較大的距離。通過(guò)誠(chéng)信原則,憲法和部門法之間就具有了一以貫之的特點(diǎn)。5行政許可法6第8條規(guī)定:公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù),行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止,或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。0根據(jù)這一規(guī)定,相對(duì)人取得行政機(jī)關(guān)的行政許可后,投入大量資本從事該許可行為,行政機(jī)關(guān)基于某社會(huì)原因終止該類許可時(shí),應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)相對(duì)人因此而遭受的損失。這種規(guī)定表現(xiàn)出對(duì)公民權(quán)利的尊重和保護(hù),是憲法人權(quán)保障精神的實(shí)現(xiàn),是憲法人權(quán)條款的具體化,而誠(chéng)信原則成為連接憲法和部門法的橋梁。

二、憲法原則的動(dòng)態(tài)功能分析

第2篇：法律原則范文

關(guān)鍵詞:法律解釋;概念;原則;

一、法律解釋的概念

法律解釋顧名思義,就是對(duì)法律文本進(jìn)行解釋。有學(xué)者認(rèn)為“法律的解釋是科學(xué)的闡明法律規(guī)定的內(nèi)容和含義,確切的理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意義,從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確使用?！?“法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過(guò)某種方式展示出來(lái)?！?本文認(rèn)為法律解釋是指有關(guān)主體,從技術(shù)、內(nèi)容、價(jià)值理念、立法目的等層面考慮,明確其意義的活動(dòng)。

在國(guó)內(nèi)法學(xué)界,關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步,法律解釋是我國(guó)法律方法論領(lǐng)域最早關(guān)注的一種法律方法,具有重要的理論及司法實(shí)踐意義。首先,法律解釋具有彌補(bǔ)法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情況下都不可能完美無(wú)缺的,美國(guó)法學(xué)家弗蘭克把那種寄希望于法律完美無(wú)缺的觀點(diǎn),稱為“兒童戀父情節(jié)”。在一個(gè)典型的法典中,幾乎沒有一條法規(guī)不需要作司法解釋。在卡多佐看來(lái),“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機(jī)械。會(huì)有需要填補(bǔ)的空白,也會(huì)有需要澄清的疑問(wèn)和含混,還會(huì)有需要淡化――如果不是回避的話――的難點(diǎn)和錯(cuò)誤” ,這句話點(diǎn)明了法律需要解釋的原因,也就是說(shuō)無(wú)論立法者如何謹(jǐn)慎的從事的法律的制定,在現(xiàn)實(shí)中制定法總會(huì)有漏洞,這是不可避免的。為了更好的進(jìn)行司法裁判,法官都要進(jìn)行法律解釋,盡量避免法律中的“難點(diǎn)和錯(cuò)誤”。其次,準(zhǔn)確理解法律文本含義需要準(zhǔn)確進(jìn)行法律解釋。例如我國(guó)司法實(shí)踐中法律的應(yīng)用實(shí)行三段論式推理模式,應(yīng)用法律規(guī)范準(zhǔn)確處理案件需要對(duì)案件所涉及到的法律規(guī)范進(jìn)行準(zhǔn)確理解。然而由于法律規(guī)范文本上的局限性,無(wú)論立法者立法之時(shí)如何力求審慎和準(zhǔn)確,都無(wú)法避免法律文本存在模糊之處。因此,準(zhǔn)確理解法律文本離不開法律解釋。

二、法律解釋的原則

法律解釋必須遵循一定的原則,才能確保法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。法律解釋的原則是隨著法治的發(fā)展而發(fā)展的。隨著當(dāng)今我國(guó)法制建設(shè)的不斷進(jìn)步,法律解釋的重要性也凸顯出來(lái),法律解釋的原則是指可以作為法律解釋具體方法的基本準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)。法律解釋的基本原則是法律解釋活動(dòng)的指導(dǎo)思想,它貫穿于解釋活動(dòng)的全過(guò)程。

(一)情理性原則

所謂情理性原則,是指合乎理性、公理、道理的,具有普適性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn) ,它含有公正性、道德性與被人可接受性、被社會(huì)認(rèn)可性等價(jià)值特征。也有學(xué)者稱為合理性原則。強(qiáng)調(diào)解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界的重合。 法律解釋過(guò)程離不開這種情理性,離開情理的法律解釋往往顯得空洞,生硬。

法律解釋并不是任意的過(guò)程,解釋者進(jìn)行法律解釋時(shí)要出于自身的公平、正義、良心等道德情感等因素。日本學(xué)者尾高朝雄認(rèn)為“ 法解釋學(xué)上的爭(zhēng)議 ,不僅是關(guān)于真理的論爭(zhēng) ,而是價(jià)值觀上的斗爭(zhēng)?！?實(shí)際上,解釋者對(duì)法律進(jìn)行解釋不僅僅是解釋的過(guò)程,更是價(jià)值判斷的過(guò)程,由法律解釋者按照對(duì)法律的理解和對(duì)公平正義的追求來(lái)解釋法律。法律解釋者必須以客觀地法律文本為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋,但當(dāng)條文含糊、其意不清楚或條文與條文間存有矛盾等情況時(shí),法解釋者則必須客觀地遵從情理原則,作出符合情理性的價(jià)值選擇。

價(jià)值觀的選擇,筆者認(rèn)為對(duì)于立法者或者解釋者來(lái)說(shuō),要具有堅(jiān)定的信仰和責(zé)任心、豐富的科學(xué)知識(shí)和良好的法律職業(yè)道德,這是最基本的要求。例如文理解釋,就是按照法律字面的含義進(jìn)行的解釋,其根本的價(jià)值取向在于忠誠(chéng)于原文,因此這種解釋方法必然要求解釋者對(duì)法律具有堅(jiān)定的感受和認(rèn)同精神,也就是法律信仰。恰如盧梭所說(shuō):“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是銘記在銅表上,而是銘刻在公民的內(nèi)心里”。豐富的知識(shí)和解釋者的法律職業(yè)道德也是必不可少的不可忽視的因素,自無(wú)需多言。

(二)合法性原則

合法性原則,就是法律解釋要符合憲法和法律的規(guī)定及基本精神,該原則強(qiáng)調(diào)法律意義上的固定性,即不能溢出法律固定的范圍去解釋法律。合法性原則是法治原則的具體要求,在崇尚法治的國(guó)家,所有的法律活動(dòng)必須合法,當(dāng)然法律解釋也不例外。它涵蓋了三個(gè)方面的內(nèi)容:(1)法律解釋應(yīng)該嚴(yán)格的按照法定程序和權(quán)限劃分進(jìn)行,越權(quán)和濫用解釋權(quán)以及違反法律程序所作的解釋無(wú)效;(2)下位法不得抵觸上位法的原則和精神;(3)對(duì)法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則等保持一致,尤其要與憲法原則保持一致。法律是由概念、規(guī)則、原則和技術(shù)性的規(guī)定組成,而原則是貫穿一部法律的中心和靈魂,在進(jìn)行解釋的時(shí)候必須保持一致,符合法律原則的精神。

陳金釗教授在描述法律解釋原則時(shí)說(shuō),我們與其用合法性捆住解釋者的手腳,不如把合法性當(dāng)成一種反思手段,一種真正的反照解釋結(jié)果的準(zhǔn)則。 合法性原則強(qiáng)調(diào)了法律文本的力量,強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的評(píng)判作用以及對(duì)人行為的約束作用。

(三)法制統(tǒng)一原則

法律解釋堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則,就是要求法律解釋應(yīng)該在法治的范圍內(nèi)進(jìn)行。在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候,法官必須站在法治的大方向和立場(chǎng)上,出于對(duì)法律的崇高信仰、對(duì)法治精神的執(zhí)著追求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的目的,堅(jiān)持用正義的觀點(diǎn)判斷案件,對(duì)法律條文進(jìn)行相關(guān)解釋。這對(duì)法官的價(jià)值觀的判斷有較高的要求,判斷什么是符合現(xiàn)今社會(huì)法制統(tǒng)一要求的,什么是正義和公平的等等。蘇力先生也認(rèn)為,司法中的所謂“解釋”, 就其根本來(lái)看不是一個(gè)解釋的問(wèn)題,而是一個(gè)判斷問(wèn)題。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會(huì)可以接受的。

(四)主客觀相結(jié)合原則

客觀性實(shí)質(zhì)就是在解釋主體的主觀性之外尋求一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。方法論意義上的法律解釋受科學(xué)主義思維方式的影響,采取了客觀主義的解釋態(tài)度。范進(jìn)學(xué)教授把法律解釋的客觀性原則區(qū)分為內(nèi)在客觀性和外在客觀性兩種:基于法律解釋自身的內(nèi)在要求,稱之為內(nèi)在的客觀性。法律解釋最終要獲得相對(duì)的客觀性,還必須依賴于外在的客觀條件,如法律解釋者自身與法律素質(zhì)、修養(yǎng)等有關(guān)的人格培養(yǎng)與教育,司法在多大程度上不受外部的干擾而獨(dú)立以及社會(huì)需要等,這是法律解釋的外在客觀性。法官解釋法律應(yīng)探尋法律字里行間的原意,對(duì)法律的意思進(jìn)行客觀地解釋?？陀^性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線,不符合客觀性必定會(huì)使法治理論大廈失去根基。

有學(xué)者論述法律解釋原則時(shí)其中一個(gè)原則描述為客觀性原則,而筆者認(rèn)為法律解釋是一個(gè)主客觀相結(jié)合的過(guò)程。法律解釋過(guò)程是受法律文本與法律事實(shí)的客觀性制約的,解釋者解釋法律是主觀創(chuàng)造性的活動(dòng),體現(xiàn)立法者和解釋者態(tài)度和觀點(diǎn),體現(xiàn)能動(dòng)性和創(chuàng)造性,我們可以說(shuō)它具有主觀性;同時(shí)法律解釋的結(jié)論卻是解釋者遵循解釋程序原則主觀性判斷的客觀化的產(chǎn)物, 如上文所述,也使法律的解釋具有一種不受解釋者主觀意志所支配的“客觀性”。因此,法律解釋應(yīng)該遵循是一個(gè)主客觀相結(jié)合的原則。

三、小結(jié)

在應(yīng)用這幾個(gè)原則進(jìn)行法律解釋時(shí),如果與這幾個(gè)原則都一致互相吻合,說(shuō)明這次解釋結(jié)論是有效的,但如果發(fā)生沖突,就要認(rèn)真衡量,綜合評(píng)價(jià),不能偏執(zhí)于其中任何一個(gè)原則,也不能忽視任何一個(gè)。如此運(yùn)用,自然會(huì)增進(jìn)司法活動(dòng)的公平正義和司法裁判的和諧,推動(dòng)法治社會(huì)的深入發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

1孫國(guó)華:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,法律出版社1982年版,第296頁(yè)。

2張志銘:《法律解釋操作分析》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版,第16頁(yè)。

3孔祥俊:《法律解釋方法與判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27頁(yè)。

4范進(jìn)學(xué):《論法律解釋的情理性與客觀性》,載《法學(xué)論壇》,2002.11.5第17卷第6期。

5陳金釗:《法律解釋的哲理》,山東人民出版社,1999年版。

6梁慧星:《民法解釋學(xué)》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.171。

第3篇：法律原則范文

關(guān)鍵詞： 合同自由原則 法律限制 限制的不足 完善對(duì)策

一、合同自由的基本內(nèi)容

合同自由體現(xiàn)的是私法主體在民事領(lǐng)域的意志自由，體現(xiàn)了國(guó)家和市民社會(huì)之間的關(guān)系，即國(guó)家一般不干涉私法領(lǐng)域的事項(xiàng)，人們?cè)谒椒I(lǐng)域可以任意行事，即所謂的"法無(wú)明文規(guī)定，即可作為。"合同自由原則具體來(lái)說(shuō)包括很多項(xiàng)內(nèi)容，主要有以下五項(xiàng)：（1）締結(jié)合同的自由；（2）選擇相對(duì)人的自由；（3）決定合同內(nèi)容的自由；（4） 變更和解除合同的自由；（5）選擇合同方式的自由。[1]這五項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了合同自由的基本內(nèi)容，事實(shí)上還有一些延伸性的內(nèi)容，例如在國(guó)際私法領(lǐng)域，當(dāng)事人還可以自由選擇適用哪一國(guó)的法律等。

二、合同自由原則的法律限制

（一）合同自由原則受法律限制的必要性。

合同自由原則受到限制已經(jīng)成為了當(dāng)代社會(huì)的共識(shí)，合同自由原則甚至被認(rèn)為是衰落了，"這主要體現(xiàn)在對(duì)合同的規(guī)制之上，具體來(lái)說(shuō)包括：強(qiáng)制訂立某些種類的合同；定強(qiáng)制性合同條款；具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督和管理；公平原則、誠(chéng)信原則、情勢(shì)變更原則等彈性條款被立法所接受；定式合同的大量出現(xiàn)等。[2]基于此，有學(xué)者認(rèn)為，合同自由從一個(gè)全盛的'黃金時(shí)代'，走向了衰落。"

第一，合同法內(nèi)部利益平衡的需要。純粹的合同自由并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡，例如古代有"賣身契"，這種契約表面上看是建立在雙方合意的基礎(chǔ)之上的，但是事實(shí)上體現(xiàn)的卻是人與人之間的不平等，人與人之間的壓迫與剝削。此外，還有一些合同是建立在欺詐和脅迫的基礎(chǔ)之上的，這種合同在當(dāng)代會(huì)被認(rèn)為是無(wú)效的或者是可撤銷的，但是在古代卻被認(rèn)為是天經(jīng)地義的，以《威尼斯商人》為例，該作品中出現(xiàn)的以割一磅肉為對(duì)價(jià)的合同竟然被認(rèn)為是合法的，這在現(xiàn)代社會(huì)是無(wú)法想象的。[3]因此，傳統(tǒng)上的、純粹的合同自由，其實(shí)并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡，相反，在純粹的合同自由原則之下，合同法內(nèi)部利益機(jī)制是失衡的，因此現(xiàn)在合同法又發(fā)展出了情勢(shì)變更等制度，以真正實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部利益的平衡。

第二，公共利益與私人利益相平衡的需要。合同法作為私法，體現(xiàn)的是私人利益，但是私人利益卻和公共利益之間存在密切的聯(lián)系，私人利益可能會(huì)侵犯到公共利益或者說(shuō)是公法上的利益。例如，兩家企業(yè)可以簽訂合并協(xié)議，但是合并之后卻可能會(huì)產(chǎn)生壟斷，進(jìn)而損害消費(fèi)者的利益和技術(shù)進(jìn)步，這為現(xiàn)代反壟斷法所不容，因此在這種情況下，并購(gòu)合同要受到反壟斷審查。這體現(xiàn)的是公共利益和私人利益之間的平衡，換句話說(shuō)，合同不僅僅關(guān)系到私人利益，也關(guān)涉到公法上的利益，因此合同自由原則受到來(lái)自公法的限制。

三、我國(guó)《合同法》中合同自由原則限制方面存在的不足及完善

（一）我國(guó)《合同法》中合同自由原則限制方面存在的不足。

我國(guó)《合同法》中合同自由原則存在的不足主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，合同自由原則以及合同自由原則的限制沒有以明確的條文表現(xiàn)出來(lái)。我國(guó)《合同法》在立法的過(guò)程中沒有規(guī)定合同自由原則以及合同自由原則的限制，這些內(nèi)容必須從有關(guān)條文中推導(dǎo)出來(lái)。從根本上來(lái)說(shuō)，我國(guó)肯定是承認(rèn)合同自由原則以及對(duì)合同自由原則的限制的，但是在立法上，卻找不到這樣的具體條文，因此這在法律的完善性方面還存在一定的欠缺，有待立法者進(jìn)一步完善。

第二，在合同自由原則的限制方面，很多制度還不完善。合同自由原則需要通過(guò)具體的制度來(lái)進(jìn)行限制，但是我國(guó)在立法上還缺乏一些其他國(guó)家普遍存在的制度，例如情勢(shì)變更原則、強(qiáng)制締約制度等。有的制度雖然在我國(guó)《合同法》中有一定的體現(xiàn)，但是比較模糊，適用起來(lái)比較困難，例如強(qiáng)制締約制度雖然在我國(guó)《合同法》分則中有一定的體現(xiàn)，但是僅僅局限于運(yùn)輸合同中，事實(shí)上社會(huì)生活的很多方面都需要適用強(qiáng)制締約制度，但是在《合同法》上卻找不到依據(jù)。因此，我國(guó)需要在《合同法》中完善相關(guān)制度，來(lái)進(jìn)一步體現(xiàn)對(duì)合同自由原則的限制。

（二）完善我國(guó)合同自由原則限制制度的具體對(duì)策。

在完善我國(guó)合同自由原則的限制制度方面，本文提出如下建議：

第一、在《合同法》中明確合同自由原則。鑒于我國(guó)《合同法》中沒有明確規(guī)定合同自由原則的現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為有必要將合同自由原則明確化。對(duì)于合同自由來(lái)說(shuō)"法不禁止即自由"，凡是強(qiáng)制性法律未禁止之處即是合同自由應(yīng)獲保障之處。

第二、明確合同自由受到限制的原則。

目前我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了合同約定不能違反強(qiáng)制性法規(guī)，不能違背公序良俗，同時(shí)還應(yīng)該遵守誠(chéng)實(shí)信用原則等等。但是沒有明確合同自由原則應(yīng)該受到限制。因此，本文的建議是在上文提出的規(guī)定了合同自由原則的基礎(chǔ)上，再宣告合同自由不是絕對(duì)的，而是受到限制的，以此防止當(dāng)事人濫用合同權(quán)利，損害其他人的利益或者損害國(guó)家利益、集體利益。

第三、完善《合同法》中的相關(guān)制度

我國(guó)《合同法》缺乏一些必要的制度，例如情勢(shì)變更原則和強(qiáng)制締約制度等，因此有必要完善這些制度，以此體現(xiàn)對(duì)合同自由進(jìn)行限制的精神。還是以強(qiáng)制締約制度為例，我國(guó)《合同法》可以考慮將強(qiáng)制締約制度明確化，例如明確在公共交通、醫(yī)療、居民小額存款等領(lǐng)域，適用強(qiáng)制締約制度，即服務(wù)的提供方必須為相對(duì)方提供服務(wù)。以醫(yī)療領(lǐng)域?yàn)槔?，目前?jīng)常出現(xiàn)醫(yī)院見死不救的例子，例如在一些急救案件中，醫(yī)院往往要家屬繳納醫(yī)療費(fèi)或者要求提供其他費(fèi)用，但是家屬可能家境貧寒而一時(shí)沒有這么多資金，導(dǎo)致錯(cuò)過(guò)了搶救時(shí)間，病人死亡。輿論往往譴責(zé)醫(yī)院及醫(yī)生道德淪喪，沒有醫(yī)德，而事實(shí)上，通過(guò)強(qiáng)制締約義務(wù)，可以明確醫(yī)院的法律責(zé)任，使道德義務(wù)法律化，以此解決社會(huì)問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)：

[1]邾立軍.論合同自由原則的限制.理論界.2008（05）.

[2] 王曉翠.論合同自由原則限制.合作經(jīng)濟(jì)與科技.2007年6月號(hào)下.

第4篇：法律原則范文

我國(guó)行政法律制度與WTO九項(xiàng)基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價(jià)值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對(duì)待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。

「關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價(jià)值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項(xiàng)：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國(guó)待遇原則、國(guó)民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項(xiàng)原則根據(jù)其內(nèi)容和價(jià)值趨向可以分為三類：前五項(xiàng)原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國(guó)待遇原則、國(guó)民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對(duì)待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公平、公正；之后的三項(xiàng)原則，即關(guān)稅減讓原則、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實(shí)現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是自由；最后一項(xiàng)原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過(guò)各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時(shí)獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國(guó)政府行為密切相關(guān)，甚至可以說(shuō)，各成員國(guó)政府的行為對(duì)世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對(duì)各成員國(guó)政府行為，而非主要對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對(duì)象的分工，政府行為主要受國(guó)內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實(shí)現(xiàn)，即必須在各成員國(guó)國(guó)內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說(shuō)，任何一個(gè)國(guó)家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國(guó)內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個(gè)行政行為的，而政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個(gè)行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國(guó)行政法是一個(gè)統(tǒng)一的整體，不可能將一國(guó)行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對(duì)內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個(gè)現(xiàn)代行政法，乃至整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值趨向，我國(guó)要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，我們的整個(gè)行政法和我們的整個(gè)法律正需要吸收和貫徹這些價(jià)值觀念。即使我們不加入WTO，我國(guó)行政法也需要與時(shí)俱進(jìn)，需要以現(xiàn)代民主、法治的價(jià)值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念，來(lái)加以改進(jìn)或改造：修改、廢除不合時(shí)宜，不合現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補(bǔ)充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的新制度、新規(guī)范。

那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價(jià)值趨向，考察、分析我國(guó)現(xiàn)行行政法制度，我國(guó)目前的行政法制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐，究竟還存在哪些問(wèn)題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國(guó)的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進(jìn)、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價(jià)值觀念衡量，我國(guó)行政法在制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對(duì)待：

（一）對(duì)國(guó)有企業(yè)與非國(guó)有企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只許國(guó)有企業(yè)進(jìn)入而不許非國(guó)有企業(yè)進(jìn)入；在資源利用方面，某些資源只許國(guó)有企業(yè)利用而不許非國(guó)有企業(yè)利用，等等。

（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對(duì)待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進(jìn)出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進(jìn)入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營(yíng)企業(yè)卻不能進(jìn)入，等等。

（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對(duì)待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民辦科研機(jī)構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的差別對(duì)待。例如，我國(guó)憲法和其他許多有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度均大于對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)：對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是“神圣不可侵犯”；而國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對(duì)適當(dāng)、公正補(bǔ)償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

（五）城市人與農(nóng)村人的差別對(duì)待。例如，政府機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報(bào)名參加競(jìng)爭(zhēng)考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對(duì)農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。

（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的差別對(duì)待。改革開放之初，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟(jì)特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進(jìn)出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)都實(shí)行差別對(duì)待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時(shí)有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國(guó)也還存在著不少不公正的差別對(duì)待。雖然公平并不意味著絕對(duì)平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價(jià)值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢(shì)方傾斜，而不是向強(qiáng)者、強(qiáng)勢(shì)方傾斜。但我們的某些差別對(duì)待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對(duì)此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長(zhǎng)期以來(lái)在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國(guó)有輕民營(yíng)、重工輕農(nóng)的觀念和在實(shí)踐中形成的各種差別對(duì)待和等級(jí)制度，改變改革開放以來(lái)過(guò)分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對(duì)待制度。當(dāng)然，制度的改進(jìn)、改造需根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)各種條件的成熟情況逐步進(jìn)行，有些需要馬上改，有些需要等一些時(shí)候或等較長(zhǎng)時(shí)間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對(duì)待制度取消后，新的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來(lái)；對(duì)洋人的不公正的差別對(duì)待制度取消后，對(duì)國(guó)人的不公正的差別對(duì)待制度又會(huì)制定出來(lái)。

WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)自由、交易自由、個(gè)人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀念，衡量我國(guó)現(xiàn)行行政法制度和運(yùn)作實(shí)踐，我國(guó)是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場(chǎng)主體自由和個(gè)人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說(shuō)，在我國(guó)，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營(yíng)自由，而且妨礙了公民個(gè)人的進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)的自由。

（二）地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義不是某一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、收費(fèi)制度、財(cái)政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財(cái)、物完全由地方控制的司法體制。地方保護(hù)主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個(gè)人進(jìn)入相應(yīng)地域活動(dòng)的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個(gè)人與外部交流、互動(dòng)的自由。

（三）國(guó)家壟斷和行政壟斷。近年來(lái)我國(guó)國(guó)家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競(jìng)爭(zhēng)自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國(guó)家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個(gè)人就失去了進(jìn)入該領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動(dòng)的自由。

（四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自的干預(yù)，也包括對(duì)其他非營(yíng)利組織和個(gè)人活動(dòng)自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對(duì)矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場(chǎng)失靈”，又不能沒有行政干預(yù)。現(xiàn)在的問(wèn)題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強(qiáng)迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評(píng)審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政法制度中對(duì)個(gè)人自由限制最大的莫過(guò)于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國(guó)公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項(xiàng)制度，特別是人事管理制度逐步松動(dòng)，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來(lái)，一些地方對(duì)戶籍管理制度也開始了改革，但與實(shí)現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國(guó)現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會(huì)構(gòu)成實(shí)現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長(zhǎng)的路要走，WTO基本法律原則及其價(jià)值觀在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時(shí)，自由也不是絕對(duì)的，它不能不受到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人人格，我們無(wú)疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競(jìng)爭(zhēng)和個(gè)人自由發(fā)展的法律環(huán)境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是公開。近年來(lái)，我國(guó)法律在實(shí)現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進(jìn)展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過(guò)程的公開制度；行政和司法實(shí)踐中也開始了政務(wù)公開、警務(wù)公開、審判公開、檢務(wù)公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律制度及其運(yùn)作，特別是行政法制度及其運(yùn)作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：

（一）我國(guó)目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國(guó)《陽(yáng)光法》、《信息公開法》、《情報(bào)自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國(guó)，行政相對(duì)人對(duì)自己應(yīng)享有對(duì)哪些事項(xiàng)的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)這些知情權(quán)，在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時(shí)有哪些救濟(jì)途徑不得而知；政府對(duì)自己應(yīng)具有對(duì)哪些事項(xiàng)公開的義務(wù)，應(yīng)通過(guò)哪些方式、途徑履行公開的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無(wú)數(shù)。

（二）國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為過(guò)程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價(jià)、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過(guò)程，目前尚無(wú)一定的法定公開和公眾參與程序（物價(jià)聽證除外）；在行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實(shí)行公開招標(biāo)、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機(jī)關(guān)決定給予或不給予相對(duì)人許可大多是通過(guò)不公開程序由其辦事人員或負(fù)責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎(jiǎng)勵(lì)等，目前的實(shí)施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對(duì)行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對(duì)人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對(duì)人除了從政府公報(bào)和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時(shí)為查閱一個(gè)政府文件，或了解一個(gè)行政決定，或查找一份行政信息資料，相對(duì)人可能從這個(gè)部門到那個(gè)部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟(jì)途徑。對(duì)于信息公開，目前我國(guó)法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運(yùn)作機(jī)制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟(jì)機(jī)制，包括規(guī)定政府對(duì)應(yīng)公開的行為、信息而不公開的法律責(zé)任，相對(duì)人對(duì)政府不依法主動(dòng)提供信息或違法拒絕其申請(qǐng)?zhí)峁┑男畔⒌木葷?jì)途徑，如申請(qǐng)復(fù)議、提訟和請(qǐng)求國(guó)家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第5篇：法律原則范文

關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，英美刑法一貫堅(jiān)持“不知法律也不能免責(zé)”（Ignorantia juris non excusat）的原則，換言之，“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性?！薄?〕

“不知法律也不能免責(zé)”的原則，起源于一概不允許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)期的絕對(duì)責(zé)任。關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在13世紀(jì)的布萊克頓的教科書中，已承認(rèn)其為抗辯理由；與此相對(duì)，關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vaux案。該案判旨認(rèn)為，即使不知英國(guó)法律，但由于認(rèn)識(shí)到被起訴的事實(shí)，不知法律也不成其為抗辯理由。

由于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤影響犯罪成立，而法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響犯罪成立，故英美刑法中存在如何區(qū)分二者的問(wèn)題。而且，在英美，“關(guān)于法令的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”不成立抗辯理由這一原則，一般僅限于關(guān)于刑法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；如果是關(guān)于私法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不管它叫法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤還是叫事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，均成立抗辯理由。〔2〕后者的典型案例是， 誤認(rèn)為他人的財(cái)物是自己的財(cái)物而毀損時(shí)，被認(rèn)定為無(wú)罪。

在英美刑法中，不知法律（ignorance）與法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（mistake）是在相同意義上使用的概念。但從判例上看，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤包括兩種類型：一是不知法令的存在；二是法律解釋的錯(cuò)誤。

不知法令的存在時(shí)，又包括兩種情況：其一是行為人長(zhǎng)時(shí)期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英國(guó)1880 年的Buruns v.Nowell案，船長(zhǎng)在航海期間，不知國(guó)家于1872年施行《誘拐禁止法》，違反該法運(yùn)載南洋諸島當(dāng)?shù)鼐用?。又如美?guó)1812年的The Ann號(hào)案， 被告不知美國(guó)1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐約里波斯駛向牙買加。上述兩個(gè)案件均被認(rèn)定有罪。其二是外國(guó)人不知自己的行為在所在國(guó)是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法國(guó)不處罰決斗行為，法國(guó)人不知決斗在英國(guó)構(gòu)成謀殺罪，而實(shí)施了決斗的幫助行為，被英國(guó)法院認(rèn)定為有罪。

法律解釋的錯(cuò)誤，是指雖然知道存在某種法律，但由于誤解法律而認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。例如英國(guó)1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律規(guī)定了申報(bào)出生戶口的義務(wù)，但誤認(rèn)為自己屬于英國(guó)國(guó)教會(huì)成員因而沒有必要申報(bào)，也被法院認(rèn)定為有罪。

不知法律或法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也不能免責(zé)的原則，具有各種理由或根據(jù)。英美刑法判例主要反映出三個(gè)理由：第一，這一原則是維護(hù)公共政策的必要。公共政策的原則之一是，負(fù)有遵守法律義務(wù)的人不得主張不知道法律。第二，這一原則是維護(hù)公共利益的必要。為了維護(hù)公共利益，任何人都必須遵守法律。否則，社會(huì)福利與國(guó)家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責(zé)任。第三，這一原則是刑法得以有效實(shí)施的保證。司法機(jī)關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責(zé)，刑法就難以有效地實(shí)施。英美刑法理論也從三個(gè)方面說(shuō)明上述原則的根據(jù)：第一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。布萊克斯頓說(shuō)：“具有辨認(rèn)能力的任何人，不僅應(yīng)當(dāng)知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國(guó)法律的格言?！薄?〕第二，如果法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是免責(zé)事由， 則被告人常常主張法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，事實(shí)上又難以證明，因此根本不可能裁判?！?〕第三， 法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過(guò)長(zhǎng)期歷史經(jīng)驗(yàn)和多數(shù)人社會(huì)輿論形成的客觀倫理。當(dāng)法律與個(gè)人的信念相對(duì)立時(shí)，法律處于優(yōu)先地位，故法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是免責(zé)理由。〔5〕

“不知法律也不能免責(zé)”的原則雖然具有上述根據(jù)，也幾乎是不可動(dòng)搖的原則，但進(jìn)入本世紀(jì)后，也出現(xiàn)了一些變化，特別是在美國(guó)，出現(xiàn)了承認(rèn)這一原則有例外的判例，尤其還出現(xiàn)了因相信法律家的意見而誤解法律時(shí)認(rèn)定為不可罰的判例集。其中最重要的是因信賴州最高法院的判決而實(shí)施的行為不可罰的State v. O‘neil案。

美國(guó)衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認(rèn)為，將販賣、購(gòu)入麻醉飲料的行為規(guī)定為犯罪的法律，違反了合眾國(guó)憲法。O‘neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實(shí)施了販賣、購(gòu)入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認(rèn)為將上述行為規(guī)定為犯律的法律符合合眾國(guó)憲法。于是，地方法院其后對(duì)上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是，信賴自己所屬州的最高法院判決而實(shí)施的行為，應(yīng)作為“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外而免除責(zé)任。

后來(lái)又出現(xiàn)了信賴地方法院判決而實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。這樣，在美國(guó)，在某種法律以前被法院判定違憲后來(lái)又判定合憲時(shí)，信賴違憲判決而實(shí)施的行為，就被認(rèn)定為“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外而不可罰。

另一方面，美國(guó)1911年的State v. White案還確定，信賴具有某種權(quán)限的行政官員的意見，誤認(rèn)為某種犯罪行為被允許而實(shí)施該行為時(shí)，也不可罰。案情是，被告人實(shí)際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認(rèn)為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。理由如下：雖然認(rèn)為任何人都知道法律，但事實(shí)上，連受到最嚴(yán)格訓(xùn)練的法官有時(shí)也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據(jù)具有選舉資格審查權(quán)的行政官員的決定實(shí)施的行為，如果認(rèn)定被告人有罪則過(guò)于苛刻，因?yàn)樾姓賳T自身犯了錯(cuò)誤，對(duì)被告人提出了不適當(dāng)?shù)囊庖姟?/p>

由上可見，在美國(guó)判例中，明顯存在承認(rèn)“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外的傾向。但英國(guó)判例還沒有如此明顯的變化。不過(guò)，近年來(lái)的英國(guó)刑法學(xué)說(shuō)中，也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)信賴專業(yè)人員的意見所實(shí)施的行為一概不免責(zé)，是不適當(dāng)?shù)?。?〕

那么，為什么進(jìn)入本世紀(jì)后，美國(guó)承認(rèn)“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外呢？對(duì)此，日本刑法學(xué)者福田平的回答是，“由于行政機(jī)關(guān)非常發(fā)展，在實(shí)際慣例上，行政機(jī)關(guān)的裁決在許多場(chǎng)合具有最終的決定力，因此，行政機(jī)關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機(jī)關(guān)，故應(yīng)允許個(gè)人信賴行政機(jī)關(guān)的解釋。信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的意見的人，與其說(shuō)具有違反法律的意圖，不如說(shuō)具有遵守法律的意思，因此不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)意見的錯(cuò)誤而將行為人認(rèn)定為犯罪人?！倍?，“由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)生活復(fù)雜化，對(duì)于包含了現(xiàn)代商業(yè)生活最復(fù)雜局面的法規(guī)，信賴其專業(yè)人員的意見所實(shí)施的行為，沒有理由追究行為人的責(zé)任?！薄?〕社會(huì)的復(fù)雜化等原因，使得法官對(duì)法律的見解發(fā)生變化， 使行政官與法官對(duì)法律的見解不同的情況增多。與此同時(shí)，對(duì)因信賴其中一方而實(shí)施的行為不能予以責(zé)任非難的情況也增加，美國(guó)法院判例的變化正反映了這一點(diǎn)。

但值得注意的是，不管是在英國(guó)，還是在美國(guó)，“不知法律也不能免責(zé)”仍然是處理法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤案件的基本原則。

二、美國(guó)的現(xiàn)狀

美國(guó)模范刑法典第202條第（9）項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于行為構(gòu)成犯罪或規(guī)定犯罪成立要件之法律的存在、意義以及適用的認(rèn)識(shí)、輕率及過(guò)失，并非犯罪成立要件，但規(guī)定犯罪的法律或本法有特別規(guī)定時(shí)，不在此限?！睋?jù)此，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤原則上不影響犯罪的成立，或者說(shuō)基本上肯定了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。

但該法典第204條第（1）項(xiàng)又肯定了上述原則的例外。該項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于事實(shí)或法律的不知或錯(cuò)誤，在下列所定場(chǎng)合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯(cuò)誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認(rèn)識(shí)、 確信、輕率或過(guò)失時(shí)；（b）由其不知或錯(cuò)誤所證明之心理狀態(tài)， 經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時(shí)?！笨梢姡谏鲜銮闆r下，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項(xiàng)還承認(rèn)沒有上述規(guī)定也例外可作抗辯的情況。第（3 ）項(xiàng)規(guī)定：“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時(shí)，如有下列所定情形，可作為對(duì)基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在， 且在實(shí)行被追訴的行為時(shí)，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時(shí)；（b）基于相當(dāng)理由，信賴包括Ⅰ制定法及其他成文法規(guī)、Ⅱ法院的裁定、意見或判決、Ⅲ行政命令或許可、Ⅳ就規(guī)定該罪之法律的解釋、適用或執(zhí)行在法律上負(fù)有責(zé)任的公務(wù)員或公共機(jī)關(guān)正式解釋等公開法律見解而實(shí)施行為， 其后該法律見解變得無(wú)效或錯(cuò)誤時(shí)。 ”第204條第（4）還規(guī)定：“第三項(xiàng)之抗辯，被告人應(yīng)以優(yōu)越的證據(jù)予以證明?！庇纱丝梢姡鲜龅冢?）項(xiàng)的規(guī)定， 實(shí)際上是前述美國(guó)法院判例的條文化。

由于模范刑法典的影響不可低估，事實(shí)上也影響了美國(guó)一些州的刑法，下面對(duì)模范刑法典的前述規(guī)定作些分析。

模范刑法典第204條第（3）項(xiàng)（a ）規(guī)定的是被告人不知法律存在的情況。法條雖然包含了“法令未公布”而致行為人不知法令存在的情況，但由于法律以被公布為前提，故重要的是要討論“其他不能知悉法令的狀態(tài)”的含義。從有關(guān)判例可以得知，“其他不能知悉法令的狀態(tài)”僅限于有合理根據(jù)而不知法律。如果連沒有合理根據(jù)的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也作為抗辯理由，就會(huì)產(chǎn)生許多不良后果。

模范刑法典第204條（3）項(xiàng)（b）規(guī)定的是， 行為人信賴有關(guān)機(jī)關(guān)的法解釋而實(shí)施行為，但該解釋后來(lái)被認(rèn)定為錯(cuò)誤解釋的情況。在這種情況下，行為人主觀上也存在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但這種錯(cuò)誤只有基于相當(dāng)理由才能免責(zé)。下面就模范刑法典第204條（3）項(xiàng)（b ）的有關(guān)規(guī)定作些分析。

“信賴制定法”所指的情況是，行為人確信某制定法合憲而實(shí)施行為，但行為后該制定法被認(rèn)定違憲，因而其行為構(gòu)成犯罪，在這種情況下，確信制定法合憲可作抗辯。

“信賴判決”是指信賴行為時(shí)的判例而實(shí)施行為，但法院后來(lái)變更判決使該行為有罪。在這種情況下，信賴判決可作抗辯。前述 State v. O‘neil案是因信賴自己所屬州的最高法院判決而免責(zé)的判例，事實(shí)上也存在因信賴地方法院的判決而免責(zé)的判例。如Whiteman案。行為人將沒有牙科醫(yī)師執(zhí)照的人雇請(qǐng)到自己的診所，被認(rèn)定為違反州法律并被剝奪牙科醫(yī)師資格。行為人提出上訴，理由是自己信賴法院認(rèn)定該州法律違憲的判決才實(shí)施上述行為。佛羅里達(dá)州最高法院判決指出，僅僅輕視某法律違憲才不能成立抗辯，但信賴法院判決而實(shí)施行為時(shí)則應(yīng)免責(zé)。

“信賴行政命令”成立抗辯的先例，是前述White案。 此外還存在信賴公務(wù)員的法律解釋意見也成立抗辯的情況。如Wheedy案，被告人是廣播局的工作人員，因擅自對(duì)他人通話錄音被起訴。被告人提出，根據(jù)公共事業(yè)委員會(huì)的通知，以為這種行為是合法的，該抗辯成立，原審有罪判決被撤銷。問(wèn)題是，在信賴公務(wù)員的意見時(shí)，該公務(wù)員對(duì)該問(wèn)題享有何種程度的權(quán)限。模范刑法典的起草者認(rèn)為，信賴下級(jí)公務(wù)員或行政官?gòu)d雇傭的非公務(wù)員的意見時(shí)不能免責(zé)，〔8 〕但實(shí)踐中有不少判決承認(rèn)這種情況是抗辯理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不過(guò)，在類似案件中，不僅要考慮發(fā)表意見的公務(wù)員的地位、權(quán)限，還要考慮免責(zé)與不免責(zé)對(duì)社會(huì)、公民有利與否。

需要進(jìn)一步討論的是，行為人信賴律師這樣的私人性質(zhì)的法律家的意見而實(shí)施的行為應(yīng)如何處理？在美國(guó)，只有新澤西州的制定法規(guī)定，信賴律師的錯(cuò)誤意見因而造成法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)可能成立抗辯，其他州一般不承認(rèn)這是抗辯理由。信賴律師的意見之所以不成立抗辯，主要是基于兩個(gè)方面的理由：第一，如果承認(rèn)這種抗辯，則使法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的抗辯過(guò)于廣泛。第二，如果由于律師的不知或錯(cuò)誤而允許違反刑法，則律師的價(jià)值高于法律，在多數(shù)案件中，被告人會(huì)尋求律師的意見。不過(guò)，在美國(guó)， 也有兩個(gè)判例例外地承認(rèn)信賴律師意見成立抗辯， 這便是1907年的Williamson案與1949年的Long案。前者是關(guān)于取得公用土地申請(qǐng)的法律解釋錯(cuò)誤；后者是關(guān)于離婚的有效性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。兩案被告人都是因?yàn)檎\(chéng)實(shí)地信賴律師的意見而實(shí)施了行為。原審法院均認(rèn)定有罪，但上級(jí)法院撤銷了原審的有罪判決?！?〕

不管行為人信賴何種公共機(jī)關(guān)的意見，要免責(zé)還要求行為人的誤信具有相當(dāng)理由，輕信下級(jí)公務(wù)員或律師的意見而招致的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般不得免責(zé)。要求法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤基于相當(dāng)理由，旨在要求違法性意識(shí)的可能性，即一般人可能意識(shí)到違法性時(shí)，不承認(rèn)抗辯理由。

綜上所述，普通法一直承認(rèn)的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，仍然是美國(guó)處理法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的基本原則，只是在進(jìn)入本世紀(jì)后，才逐步承認(rèn)這一原則的例外。所謂“例外”，也只限于基于相當(dāng)理由完全不知法律存在的場(chǎng)合以及信賴有關(guān)權(quán)威者意見的場(chǎng)合；而且，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能否成為抗辯理由，還取決于法院具體的、實(shí)質(zhì)的認(rèn)定；另外，模范刑法典公布后，許多州的制定法也只規(guī)定了事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，許多州的制定法對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。

三、英國(guó)的現(xiàn)狀

與美國(guó)例外承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能免責(zé)相對(duì)，英國(guó)的立法與司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在還嚴(yán)格遵守“不知法律也不能免責(zé)”的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯理由。

在英國(guó)，因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而欠缺違法性意識(shí)的情況可分為兩類：一是信賴公共機(jī)關(guān)的意見而對(duì)自己的行為進(jìn)行錯(cuò)誤的法律評(píng)價(jià)；二是對(duì)法規(guī)符合性欠缺認(rèn)識(shí)。在英國(guó)，不知法規(guī)存在的而實(shí)施的行為，不可能免責(zé)。

關(guān)于第一種類型的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，英國(guó)現(xiàn)在還不承認(rèn)其為抗辯理由。

關(guān)于第二種類型的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即沒有周密認(rèn)識(shí)行政刑罰法規(guī)因而沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為符合該法規(guī)的，英國(guó)也不承認(rèn)其成立抗辯。

但是，美國(guó)模范刑法典的例外規(guī)定，給英國(guó)的刑法學(xué)說(shuō)產(chǎn)生了很大影響。70年代，Ashworth首先接受美國(guó)模范刑法典的規(guī)定，指出：“在英國(guó)，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實(shí)際上已經(jīng)被部分修正?！彼信e了以下幾點(diǎn)〔10〕：第一，根據(jù)“不知法律也不能免責(zé)”的原則，如果是對(duì)私法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就成立抗辯，如果是對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則不成立抗辯，但有的場(chǎng)合，即使是對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也可能成為抗辯，即有些場(chǎng)合要求行為人認(rèn)識(shí)到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認(rèn)識(shí)就不成立犯罪。第二，更明顯的例外是， 1968 年的盜竊罪法（Theft Act）與1971年的毀棄罪法（Criminal Damage Act）承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成立抗辯。 盜竊罪法第21 條第（1 ）項(xiàng)規(guī)定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當(dāng)?shù)模╱nwarranted）。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實(shí)現(xiàn)要求的正當(dāng)手段”，即使不合理也不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)摹！?1〕即關(guān)于正當(dāng)性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯。1971年的毀棄罪法第5條第（2）項(xiàng)規(guī)定，如果被告人認(rèn)為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪?？梢姡诳謬樧锱c毀棄罪方面，“不知法律也不能免責(zé)”的原則已被修正。第三，Ashworth還說(shuō)明了今后應(yīng)該承認(rèn)為抗辯的領(lǐng)域，這便是正當(dāng)化事由的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與信賴行政當(dāng)局和法院判決所產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

最近，Williams對(duì)傳統(tǒng)的“不知法律也不能免責(zé)”的原則進(jìn)行了嚴(yán)厲批評(píng)。英國(guó)1989年刑事法草案第21條不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可作抗辯。Williams指出，與美國(guó)的模范刑法典相比，英國(guó)的刑事法草案陷入了“悲慘”狀態(tài)，這樣下去，判例將來(lái)就沒有擴(kuò)大抗辯范圍的余地。他提出，對(duì)于信賴政府機(jī)關(guān)的意見所實(shí)施的行為，法院應(yīng)承認(rèn)為抗辯理由?！?2〕

Matthews則從責(zé)任主義的觀點(diǎn)主張法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能成立抗辯。他說(shuō)，“不知法律也不能免責(zé)”原則的理由，是“所有的人都知道法律”或維護(hù)公共政策的必要，這在以往或許是成立的，但在重視責(zé)任主義、法律又相當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)代，上述理由并不成立。認(rèn)定犯罪最重要的要求是對(duì)行為人具有非難可能性（blameworthiness）， 對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤應(yīng)從刑事責(zé)任的整體上進(jìn)行考察?！?3〕

A.T.H.Smith也指出，刑法學(xué)說(shuō)上不一定要維持，而應(yīng)修正審判實(shí)踐上嚴(yán)格遵守的“不知法律也不能免責(zé)”的原則。他還對(duì)有關(guān)制定法事實(shí)上承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可作抗辯的條款進(jìn)行了分析?！?4〕

盡管英國(guó)刑法理論對(duì)“不知法律也不能免責(zé)”原則提出了批評(píng)和修正，但英國(guó)1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤仍然采取了與以往一樣嚴(yán)格的態(tài)度，并沒有象美國(guó)的模范刑法典那樣對(duì)上述原則作例外規(guī)定。

1985年刑事法草案第25條規(guī)定：“（1 ）關(guān)于事實(shí)與法律的不知或錯(cuò)誤，可能阻卻犯罪的主觀要件（fault element）。（2）在第（1 ）項(xiàng)中，有關(guān)刑法事項(xiàng)的不知或錯(cuò)誤，如果沒有特別規(guī)定，不成立抗辯。（3）‘有關(guān)刑法’是指有關(guān)（a）犯罪或抗辯的存在與定義，（b ）犯罪的防止與追訴或逮捕犯罪人的所有法律規(guī)則。”上述第（2 ）項(xiàng)規(guī)定依然維持了法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不成立抗辯的原則。雖然條文表明，法律有特別規(guī)定時(shí)成立抗辯，但英國(guó)刑法在這方面的特別規(guī)定極為罕見。而第（1）項(xiàng)的含義是，如果對(duì)一定事實(shí)的認(rèn)識(shí)是犯罪成立條件， 不知或誤解該事實(shí)時(shí)，阻卻犯罪主觀要件；只是在此范圍內(nèi)，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤有成立抗辯的可能性，即法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致不符合犯罪主觀要件時(shí)，才可能成立抗辯。

1989年的刑事法草案同樣維持了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。該草案第21條規(guī)定：“對(duì)有關(guān)法律事項(xiàng)的錯(cuò)誤或不知，除下列情形外，不影響責(zé)任：（a）法律規(guī)定免責(zé)時(shí)；（b）否定犯罪的主觀要件時(shí)?！迸c1985年刑事法草案相比，該條沒有規(guī)定事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理規(guī)定沒有什么變化。

在上述兩個(gè)刑事法草案的起草過(guò)程中，英國(guó)的起草者們也討論過(guò)象美國(guó)模范刑法典那樣，對(duì)“不知法律也不能免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機(jī)關(guān)意見而實(shí)施的行為作為抗辯理由。但討論結(jié)果是不能承認(rèn)上述情況為抗辯理由?！?5〕

四、分析與評(píng)價(jià)

綜上所述，普通法一貫堅(jiān)持的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，進(jìn)入本世紀(jì)后，在同屬普通法系的美國(guó)與英國(guó)，其維持程度卻不同：美國(guó)在堅(jiān)持上述原則的同時(shí)，承認(rèn)其例外情形；英國(guó)則嚴(yán)格維持上述原則，幾乎不承認(rèn)有任何例外。為什么會(huì)出現(xiàn)這種差異呢？我想主要有以下原因：

第一，美國(guó)國(guó)土遼闊，各個(gè)州的文化規(guī)范存在相當(dāng)大的差異，各個(gè)州又有自己的法律。在這種國(guó)情之下，難以一律要求國(guó)民知法，故有必要承認(rèn)上述原則的例外。而英國(guó)則不同，國(guó)土并不遼闊，人口也并不眾多，各地之間的差異不是很大，故沒有必要承認(rèn)上述原則的例外。

第二，美國(guó)聯(lián)邦最高法院具有法律的違憲審查權(quán)，州最高法院對(duì)本州法律也有違憲審查權(quán)。當(dāng)法院宣布某法律違憲時(shí)，公民便認(rèn)為可以實(shí)施該法律規(guī)定的“違法行為”。但法院又可能變更以往的判決，認(rèn)為該法律合憲。在這種情況下，如果不承認(rèn)上述原則的例外，就會(huì)引起公眾的不滿情緒，且造成公民無(wú)所適從。而英國(guó)法院不享有違憲審查權(quán)，不存在上述問(wèn)題，故沒有必要承認(rèn)上述原則的例外。

第三，美國(guó)各級(jí)政府的行政權(quán)力相當(dāng)大，行政機(jī)關(guān)的裁決往往具有最終的決定力。在這種情況下，信賴行政機(jī)關(guān)的意見或裁決而實(shí)施的行為，難以被認(rèn)定為犯罪。因此也需要承認(rèn)上述原則的例外。相比之下，英國(guó)各級(jí)政府的權(quán)力相對(duì)小一些，行政機(jī)關(guān)的裁決不一定具有最終的決定力。故在這方面也不承認(rèn)上述原則的例外。

在我國(guó)，關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能否免責(zé)，或者說(shuō)故意的成立是否以認(rèn)識(shí)到違法性為前提，還存在爭(zhēng)論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，也可以說(shuō)是對(duì)構(gòu)成犯罪與否毫無(wú)影響。法院不是根據(jù)行為人是否認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪來(lái)決定其是否犯罪，而是根據(jù)每一刑事案件的具體事實(shí)，按照刑法的規(guī)定衡量是否構(gòu)成犯罪來(lái)決定?！薄?6〕可見，這種觀點(diǎn)旨在嚴(yán)格維護(hù)“不知法律也不能免責(zé)”的原則。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“要成立犯罪的故意，行為人不僅應(yīng)認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性，同時(shí)也應(yīng)該包括認(rèn)識(shí)行為的違法性?！薄?7〕看來(lái)，這種觀點(diǎn)完全否定了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“認(rèn)識(shí)行為的違法性一般說(shuō)來(lái)并不是犯罪故意的內(nèi)容?！窃谶@個(gè)問(wèn)題上，也不能絕對(duì)化，不能排除個(gè)別例外的情況。如果原來(lái)并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規(guī)定為犯罪，在這個(gè)法律實(shí)施的初期，行為人不知道有這種法律，從而沒有認(rèn)識(shí)自己行為的違法性，是可能發(fā)生的。根據(jù)行為人的具體情況，如果行為人確實(shí)不知道有這種法律，而認(rèn)為自己的行為是合法的，那就不應(yīng)認(rèn)為具有犯罪故意?！薄?8〕顯然，這種觀點(diǎn)在堅(jiān)持“不知法律也不能免責(zé)”原則的同時(shí)，也肯定了特定的例外情形。

限于篇幅與論題范圍，筆者不逐一評(píng)價(jià)上述觀點(diǎn)，只發(fā)表以下簡(jiǎn)短看法：大陸法系國(guó)家及我國(guó)的多數(shù)刑法學(xué)者，在討論違法性的認(rèn)識(shí)問(wèn)題上，都混淆了實(shí)質(zhì)的違法性（即社會(huì)危害性）與形式的違法性（行為與法律規(guī)范相抵觸），因此，不可能正確解決法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。在我看來(lái)，故意的成立均以認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)的違法性為前提；形式的違法性原則上不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，但因?yàn)椴荒苷J(rèn)識(shí)到形式的違法性進(jìn)而不能認(rèn)識(shí)實(shí)質(zhì)的違法性時(shí)，則不成立故意?！?9〕前述英美刑法一貫堅(jiān)持的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，實(shí)際上是故意的成立不要求認(rèn)識(shí)到形式的違法性的原則。因此，我認(rèn)為，美國(guó)的做法是值得我們借鑒的。

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* 中南政法學(xué)院教授（1〕 Cross ＆ Jones，Introduction To Criminal Law，para， 6. 72（11th ed. R. Card 1988）。

〔2〕 J. C. Smith ＆ B. Hogan， Criminal Law，1028（6th ed.1988）

〔3〕 Blackstone， Commentaries on The Laws of England， 27（1765）。

第6篇：法律原則范文

侵權(quán)行為法規(guī)范基本上圍繞著責(zé)任而確定，由于歸責(zé)原則又是責(zé)任的核心問(wèn)題，因此，侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上。作為侵權(quán)行為法三大歸責(zé)原則之一，公平責(zé)任原則已為大多數(shù)國(guó)家立法所接受，我國(guó)立法中雖沒有直接規(guī)定公平責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，但根據(jù)立法精神以及司法實(shí)踐，公平責(zé)任作為我國(guó)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則已得到廣泛認(rèn)可。但是，在司法實(shí)踐中如何適用公平責(zé)任原則，因立法沒有明確規(guī)定，最高人民法院亦沒有統(tǒng)一的司法解釋或是指導(dǎo)意見，致使各地法院存在不同的認(rèn)識(shí)，也使得不少法官在侵權(quán)歸責(zé)時(shí)形成一種惰性，凡是難以分清責(zé)任的均適用公平責(zé)任，各打五十大板，從而讓公平責(zé)任原則成為法院審理侵權(quán)案件的“籮筐”。筆者認(rèn)為，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)侵權(quán)行為法中公平責(zé)任原則的研究，剖析公平責(zé)任原則的法律地位和法律價(jià)值，會(huì)使我國(guó)法院在侵權(quán)案件的審判中適用公平責(zé)任原則更加明晰，進(jìn)而對(duì)我國(guó)民法典中民事責(zé)任制度構(gòu)建具有深遠(yuǎn)意義。

一、公平責(zé)任原則是否等同于公平原則

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。公平原則是民法的基本原則之一，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法通則）第4條——“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”。

公平責(zé)任原則是民事侵權(quán)法中的概念，確切的說(shuō)，公平責(zé)任原則與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則同屬于侵權(quán)法歸責(zé)原則的屬概念。公平責(zé)任原則雖產(chǎn)生時(shí)間晚于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，但并非近期的產(chǎn)物。早在羅馬法時(shí)期，侵權(quán)法僅有過(guò)錯(cuò)責(zé)任一種歸責(zé)原則，后來(lái)學(xué)者發(fā)現(xiàn)在一些特殊的侵權(quán)行為中，根據(jù)行為的性質(zhì)，即使行為人沒有過(guò)錯(cuò)亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，于是誕生了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。隨著法的發(fā)展，學(xué)者又認(rèn)識(shí)到如果不是在特殊侵權(quán)行為中，而行為人和受害人對(duì)損害事實(shí)都沒有過(guò)錯(cuò)，此時(shí)責(zé)任究竟由誰(shuí)承擔(dān)成為一個(gè)難題，于是，根據(jù)自然法的思想——“良心公平”，只有由行為人和受害人公平的分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)法之價(jià)值，從而逐漸形成了公平責(zé)任原則。對(duì)公平責(zé)任的定義，具有代表性的觀點(diǎn)是：公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任（billigkeitshaftung），是指當(dāng)事人雙方在對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)但是按照法律的規(guī)定又不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。我國(guó)立法對(duì)公平責(zé)任原則最直接的體現(xiàn)即是《民法通則》第132條：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”

公平原則和公平責(zé)任原則的相同點(diǎn)在于都對(duì)實(shí)現(xiàn)民事活動(dòng)公平正義有著相同的法律意義，二者的創(chuàng)設(shè)都是源于法之公平正義的精神意義。但是公平原則和公平責(zé)任原則是不同的法律概念，在民法中的地位和適用范圍上也有較大差別。民法對(duì)公平原則的要求表現(xiàn)為：一是民事主體面臨的社會(huì)條件和法律地位要平等；二是在民事活動(dòng)中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對(duì)等和合理；三是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)法的正義和道德理性對(duì)這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。公平原則著重于從民事活動(dòng)的結(jié)果上作出分析、給予評(píng)判，以追求民事活動(dòng)的公平正義。所以，公平原則作為進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，對(duì)民事主體從事民事活動(dòng)和國(guó)家處理民事糾紛起著不可替代的指導(dǎo)作用。我國(guó)《民法通則》第4條的規(guī)定則明確了公平原則作為我國(guó)民法的基本原則地位，這一總綱式的法律適用準(zhǔn)則，貫穿于整個(gè)民法體系，適用于所有民事領(lǐng)域。在合同法中，公平原則主要表現(xiàn)為等價(jià)有償原則與顯失公平的合同得以撤銷或變更制度；在物權(quán)法中，公平原則主要體現(xiàn)在添附制度中，取得添附物的一方應(yīng)給予另一方合理的補(bǔ)償。而公平責(zé)任原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)則是公平責(zé)任原則這一歸責(zé)原則，但公平責(zé)任原則并不直接作用于侵權(quán)損害賠償?shù)慕Y(jié)果，它僅作為侵權(quán)法的一項(xiàng)歸責(zé)原則，起著明確當(dāng)事人各方責(zé)任的作用。公平責(zé)任原則是對(duì)侵權(quán)行為當(dāng)事人的責(zé)任追究法則，而非侵權(quán)損失的分?jǐn)傊贫?。所以，侵?quán)行為法中的公平責(zé)任原則是區(qū)別于民法公平原則的，公平原則在民法中的地位更高，適用范圍更廣。如把公平原則視為歸責(zé)原則，就縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖。

二、公平責(zé)任原則能否作為獨(dú)立的歸責(zé)原則

侵權(quán)行為法的一般歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即在一般侵權(quán)行為中，行為人僅對(duì)侵權(quán)結(jié)果是因自己過(guò)錯(cuò)造成的才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而為了彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，法律規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)特殊侵權(quán)行為的適用，除非行為人能夠舉示法定免責(zé)事由加以證明，否則無(wú)論侵害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)都將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。以上兩種歸責(zé)原則構(gòu)成了侵權(quán)行為法的歸責(zé)框架，而對(duì)于公平責(zé)任原則能否成為侵權(quán)行為法中一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，我國(guó)民法界尚存爭(zhēng)議，大致形成肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩派觀點(diǎn)。

肯定說(shuō)認(rèn)為，公平責(zé)任原則能較好地彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則留下的歸責(zé)空白，應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。有學(xué)者更進(jìn)一步提出，公平責(zé)任在性質(zhì)上是法律責(zé)任而非道德責(zé)任；公平責(zé)任是以公平觀念作價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定責(zé)任的；公平責(zé)任主要適用與當(dāng)事人沒有過(guò)錯(cuò)的情況；公平責(zé)任主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件。而在公平責(zé)任的適用范圍上，應(yīng)包括：（1）無(wú)行為能力人、限制行為能力人致人損害而其監(jiān)護(hù)人盡力應(yīng)盡職責(zé)時(shí)，由監(jiān)護(hù)人根據(jù)公平責(zé)任原則適當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；（2）因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任，但受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償；（3）因見義勇為遭受損害的，受益人應(yīng)依公平責(zé)任原則予以適當(dāng)補(bǔ)償；（4）當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或共同利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

否定說(shuō)認(rèn)為公平責(zé)任原則不能作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。理由如下：一是民法通則并沒有規(guī)定公平責(zé)任原則是歸責(zé)原則；二是公平責(zé)任調(diào)整的范圍過(guò)于狹小且不屬于嚴(yán)格的侵權(quán)行為；三是在實(shí)踐中雙方都無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害賠償糾紛并非一律適用這個(gè)規(guī)則。還有學(xué)者提出，公平責(zé)任原則實(shí)際上就是民法公平原則在侵權(quán)法中的適用，其實(shí)質(zhì)是以公平的道德觀念來(lái)指揮法律的運(yùn)用，體現(xiàn)的是法律對(duì)受害者的同情，表達(dá)的是濟(jì)貧救危的道德觀，公平責(zé)任適用的結(jié)果是道德上的訴求直接越位為法律上的請(qǐng)求。

在公平責(zé)任原則作為歸責(zé)原則的獨(dú)立性上，筆者贊同肯定說(shuō)派的觀點(diǎn)，但肯定說(shuō)派將公平責(zé)任原則的適用范圍有所擴(kuò)大，并未限于侵權(quán)行為領(lǐng)域，實(shí)則將公平責(zé)任原則與公平原則的適用混同。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則應(yīng)嚴(yán)格限于在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)適用，并屬于侵權(quán)法歸責(zé)原則范疇而獨(dú)立適用。其獨(dú)立適用的意義在于：

1.公平責(zé)任原則是社會(huì)主義法治的需要。公平是民法的精神，公平責(zé)任原則是道德與法制的融合。我國(guó)作為一個(gè)傳統(tǒng)的崇尚道德價(jià)值的國(guó)家，公平正義正是社會(huì)主義法治理念的價(jià)值追求，是和諧社會(huì)的首要任務(wù)，是社會(huì)主義法治的首要目標(biāo)。當(dāng)一個(gè)侵權(quán)案件，行為人沒有過(guò)錯(cuò)，而根據(jù)法律又不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，受害人面臨的是損失無(wú)法得到填補(bǔ)的不合理境地，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義？此時(shí)，社會(huì)主義法治需要的正是公平責(zé)任的歸責(zé)原則，從社會(huì)公平正義的角度出發(fā)，將侵權(quán)責(zé)任的歸屬合理分配給當(dāng)事人各方，由各方當(dāng)事人按此責(zé)任劃分承擔(dān)損害賠償?shù)拇笮?。在侵?quán)行為法中，公平責(zé)任原則完美地詮釋了公平正義的社會(huì)主義法治理念。

2.公平責(zé)任原則是民事侵權(quán)立法的理論支撐。我國(guó)的立法未直接確定公平責(zé)任原則，但從立法表述以及司法實(shí)踐中都已明確了這一歸責(zé)原則在侵權(quán)法上的適用。我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！逼渲泄皆瓌t作為民事活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則，它是確認(rèn)公平責(zé)任原則的法律基礎(chǔ)。而公平原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)為我國(guó)《民法通則》第132條的規(guī)定：“當(dāng)事人造成損害都沒有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l之規(guī)定明確了如果侵權(quán)行為發(fā)生在當(dāng)事人雙方都無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，是由當(dāng)事人分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即是作為侵權(quán)行為中一種公平的歸責(zé)原則。由此即確立了公平責(zé)任原則在侵權(quán)歸責(zé)原則體系中的地位，同時(shí)也明確了其適用的一般原則，即在法律沒有明確規(guī)定適用公平責(zé)任原則的情況下，同時(shí)又不能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則情況下，可以該條作為適用公平責(zé)任原則的依據(jù)。所以，公平責(zé)任原則是我國(guó)《民法通則》相關(guān)條文規(guī)定適用公平責(zé)任的理論支撐。

3.公平責(zé)任原則理論推動(dòng)侵權(quán)行為法的發(fā)展。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法將過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則得到各方肯定，對(duì)特殊侵權(quán)行為也加以適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)范之。然而在當(dāng)事人沒有過(guò)錯(cuò)的一般侵權(quán)行為中，卻明顯暴露出無(wú)法歸責(zé)的漏洞，將公平責(zé)任原則作為第三項(xiàng)歸責(zé)原則，是對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任兩項(xiàng)原則留下的空白最好的填補(bǔ)，使原來(lái)弱化的法律保障功能得到矯正，保證了侵權(quán)行為法歸責(zé)體系的完整性。而在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》頒布實(shí)施后，制定一部統(tǒng)一、完整的《中華人民共和國(guó)民法典》已成社會(huì)主義法制建設(shè)的呼喚，侵權(quán)行為法作為民法債權(quán)編的重要組成部分，其理論體系的完整將為民法典的成功制定保駕護(hù)航。

4.公平責(zé)任原則的適用是我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。對(duì)于一個(gè)行為人和受害方均無(wú)過(guò)錯(cuò)的一般侵權(quán)行為如何歸責(zé)？人民法院在審理侵權(quán)案件時(shí)，在查明案件事實(shí)的情況下，最重要、也是必須進(jìn)行的就是對(duì)侵權(quán)責(zé)任的歸屬判斷。若在立法上沒有明確的歸責(zé)指引，留給法官的將是沒有責(zé)任歸屬的自由裁量，即在不認(rèn)定責(zé)任的情況下直接由當(dāng)事人各方對(duì)損害后果進(jìn)行攤派。這種缺乏邏輯的裁判，是對(duì)法律尊嚴(yán)、裁判威信的褻瀆。所以，當(dāng)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則都無(wú)法適用時(shí)，我們必須尋求一塊公平正義的跳板使侵權(quán)損害的責(zé)任承擔(dān)得到合理合法的分配，體現(xiàn)出民法的公平。而公平責(zé)任原則恰如其分地充當(dāng)了這個(gè)角色，通過(guò)公平責(zé)任原則的指引，我們就能明晰當(dāng)不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而當(dāng)事人對(duì)損害結(jié)果又都無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)侵權(quán)責(zé)任的歸屬，法院的裁判也能保持從理論支撐，到法條引用，再到結(jié)果公正的邏輯完整性。

三、公平責(zé)任原則在我國(guó)法院審判中的適用

（一）適用條件

1.行為人的加害行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。這是適用公平責(zé)任原則的前提。公平責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)的是加害人與受害人之間的公平，其適用于加害人的條件就是加害人必須有加害行為，只不過(guò)實(shí)施了加害行為的加害人主觀上沒有過(guò)錯(cuò)，也不能用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則加以歸責(zé)?？梢?，公平責(zé)任原則尋求的責(zé)任承擔(dān)者必須是侵權(quán)事件中侵權(quán)行為的實(shí)施者和損害結(jié)果的承受者，而不能是案外人。

2.當(dāng)事人雙方都沒有過(guò)錯(cuò)。這是適用公平責(zé)任原則的基本條件，也是絕對(duì)要求。什么是“沒有過(guò)錯(cuò)”？我們首先應(yīng)該認(rèn)識(shí)清楚侵權(quán)法中“過(guò)錯(cuò)”的概念，侵權(quán)行為法中的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該是行為人具有的一種可歸責(zé)的主觀心理狀態(tài)。在這種心理狀態(tài)驅(qū)使下，客觀上表現(xiàn)為實(shí)施了某種違反法律和道德的行為。在對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的認(rèn)定上，應(yīng)從這幾方面綜合判斷：（1）是否表現(xiàn)為行為人主觀意志支配下的外在行為。只有當(dāng)行為人的主觀狀態(tài)表現(xiàn)為侵犯他人合法權(quán)益的行為時(shí)，主觀狀態(tài)才能構(gòu)成過(guò)錯(cuò)行為。（2）行為是否受到法律和道德的否定評(píng)價(jià)。（3）表現(xiàn)形式可為故意或過(guò)失。對(duì)于故意和過(guò)失的判斷，應(yīng)當(dāng)參照刑法關(guān)于故意和過(guò)失的規(guī)定，即故意有直接故意和間接故意；過(guò)失可為疏忽大意大過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。

3.排除無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用為前提。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則的適用不是平行的，應(yīng)有層次性，即只有在不能適用前兩種歸責(zé)原則的情況下，才能適用公平責(zé)任原則，因此，其適用具有補(bǔ)充性。在判斷了加害人和受害人均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，我們還要看法律是否對(duì)此種類型的侵權(quán)行為作了特殊規(guī)定，若法律規(guī)定無(wú)論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，則屬于特殊侵權(quán)行為，應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，不能適用公平責(zé)任原則。只有排除了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用前提下，才考慮是否適用公平責(zé)任原則。

4.有較嚴(yán)重的損害結(jié)果，不由當(dāng)事人分擔(dān)損失，有悖于公平的民法理念。如果只是較輕的損失，由受害人自己承擔(dān)損害后果并不違背公平理念，則無(wú)須適用公平責(zé)任原則。但如何確定損害程度的嚴(yán)重性，司法實(shí)踐中并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官在個(gè)案中根據(jù)實(shí)際情況，根據(jù)民法公平正義的理念予以判斷。

5.主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，不存在精神損害賠償。盡管侵權(quán)行為的客體可以是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，但公平責(zé)任原則應(yīng)該主要適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。因?yàn)楣截?zé)任原則適用的目的在于衡平當(dāng)事人之間對(duì)侵權(quán)行為所造成的財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果負(fù)擔(dān)，可見公平責(zé)任原則的適用應(yīng)以侵犯財(cái)產(chǎn)并造成財(cái)產(chǎn)損失為限。對(duì)于侵犯人身權(quán)的，也限于造成財(cái)產(chǎn)損失的情況，如因人身傷害或死亡所花的費(fèi)用（包括：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、傷殘或死亡補(bǔ)助金、喪葬費(fèi)等）。在侵犯人身權(quán)的情況下，可能產(chǎn)生精神損害賠償，但是在適用公平責(zé)任處理的侵權(quán)中不應(yīng)包括當(dāng)事人對(duì)精神損害撫慰金的分?jǐn)偅膊粦?yīng)產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。因?yàn)榫駬p害賠償?shù)哪康脑谟谥撇貌环ㄇ趾θ?，以達(dá)到對(duì)受害人精神痛苦的撫慰，其適用條件應(yīng)有行為人的過(guò)錯(cuò)。

（二）具體適用情況

1.《民法通則》第132條規(guī)定的情形。該條的規(guī)定概括了公平責(zé)任適用的主要范圍，是公平責(zé)任原則適用的一般性規(guī)定。我國(guó)人民法院在《民法通則》頒布以來(lái)所處理的各類公平責(zé)任的案件，基本上都是以該條作為法律依據(jù)。但筆者認(rèn)為，《民法通則》第132條并沒有涵蓋所有可適用公平責(zé)任原則的侵權(quán)行為。

2.緊急避險(xiǎn)造成損害，危險(xiǎn)是由自然原因引起，且避險(xiǎn)人采取的措施又無(wú)不當(dāng)?shù)摹！睹穹ㄍ▌t》第129條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱民通意見）第156條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償?！币陨蟽蓷l規(guī)定中，適用公平責(zé)任原則的僅為危險(xiǎn)系自然原因引起的避險(xiǎn)行為。一方面，受害人無(wú)辜遭受損害，自然應(yīng)由責(zé)任人為受害人遭受的損失埋單；另一方面，這種損害雖然是致害人直接導(dǎo)致，但幕后元兇歸根究底應(yīng)是不能抗拒或不能預(yù)見的自然因素，行為人自身亦很無(wú)辜，不應(yīng)為自己沒有過(guò)錯(cuò)的行為承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，判令任何一方承擔(dān)全部責(zé)任都有違民法宗旨，最好的選擇就是根據(jù)實(shí)際情況適用公平責(zé)任原則，將責(zé)任歸屬分配給避險(xiǎn)人和受害人，由雙方公平合理的分擔(dān)損失。

3.堆放物品倒塌致人損害，當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)的。《民通意見》第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理?！痹摋l規(guī)定的適用公平原則實(shí)則是在侵權(quán)法公平責(zé)任的歸責(zé)指引下的結(jié)果承擔(dān)規(guī)定，而堆放物的性質(zhì)與《民法通則》第一百二十六條所說(shuō)的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責(zé)任時(shí)，亦應(yīng)首先適用第126條所采的過(guò)錯(cuò)推定原則，推定物品堆放人有過(guò)錯(cuò)，若物品堆放人能不夠成功舉證證明其沒有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任；若能夠舉證，則當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)適用公平責(zé)任原則，由物品堆放人和受害人來(lái)分擔(dān)責(zé)任。

（三）排除適用的情形。

1.無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監(jiān)護(hù)人已盡監(jiān)護(hù)責(zé)任的?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的監(jiān)護(hù)責(zé)任?！焙芏鄬W(xué)者認(rèn)為此條為公平責(zé)任原則的適用，但筆者不贊同這種觀點(diǎn)。在無(wú)民事行為能力或限制行為能力人侵權(quán)案件中，監(jiān)護(hù)人只是作為賠償責(zé)任的承擔(dān)者，并非侵權(quán)行為的實(shí)施者，而案件的適格當(dāng)事人亦應(yīng)為無(wú)行為能力人或限制行為能力人，監(jiān)護(hù)人只是作為法定人出庭。作為一般侵權(quán)行為，歸責(zé)原則的適用上應(yīng)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而監(jiān)護(hù)人認(rèn)為自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，已盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的舉證，也只應(yīng)是法院在確定監(jiān)護(hù)人賠償數(shù)額上的考慮。所以，監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)行為能力人或限制行為能力人的侵權(quán)，承擔(dān)的實(shí)際是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

2.當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或共同利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的。《民通意見》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或共同利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”有人認(rèn)為這條規(guī)定同樣體現(xiàn)了公平責(zé)任原則的要求。筆者對(duì)此不敢贊同，此條規(guī)定體現(xiàn)的是民法理論中的無(wú)因管理行為，無(wú)因管理在民法體系中應(yīng)屬債權(quán)編中的無(wú)因管理之債，是與侵權(quán)行為之債并列的一類債權(quán)。公平責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，自然與無(wú)因管理行為毫無(wú)聯(lián)系。《民通意見》第157條實(shí)質(zhì)上為民法公平原則的體現(xiàn)。

第7篇：法律原則范文

【關(guān)鍵詞】法律英語(yǔ) 特點(diǎn) 翻譯原則

作為專業(yè)英語(yǔ)(ESP)的分支學(xué)科之一，法律英語(yǔ)(Legal English)是應(yīng)用型、功能型英語(yǔ)。法律英語(yǔ)，在英語(yǔ)國(guó)家中被稱為L(zhǎng)egal Language或Language of the Law，即法律語(yǔ)言，指表述法律科學(xué)概念以及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的語(yǔ)種或某一語(yǔ)種的部分用語(yǔ)。隨著改革開放的深入和國(guó)際貿(mào)易交流的日益廣泛，法律英語(yǔ)翻譯的需要翻譯需求空前旺盛。

一、法律英語(yǔ)的特點(diǎn)

法律英語(yǔ)就其文體來(lái)說(shuō)屬于職業(yè)專用英語(yǔ)，是一種正式的書面語(yǔ)體，是應(yīng)用語(yǔ)的一個(gè)分支，其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)具有以下幾個(gè)特征。

1.專業(yè)的特定性

法律英語(yǔ)和普通英語(yǔ)的重要區(qū)別之一就是法律英語(yǔ)中用到的很多普通詞匯往往具有專業(yè)特定含義，因此不能簡(jiǎn)單當(dāng)作普通英語(yǔ)看待，否則很容易對(duì)法律英語(yǔ)的理解出現(xiàn)偏差。比如aoid，普通英語(yǔ)是“避開”的意思，而在法律英語(yǔ)中是“躲避取消”的意思；party在普通英語(yǔ)中翻譯成“群，組，團(tuán)隊(duì)”，而在法律英語(yǔ)中要翻譯成“社會(huì)集會(huì)一方，當(dāng)事人”；sere在法律英語(yǔ)中尤指“當(dāng)用人送達(dá)(傳票等)”，而不能翻譯成“為某人工作”。

2.詞義的傳承性

法律詞匯具有明顯的傳承性特征。沿用舊的法律用語(yǔ)，即古體詞，就是這一特征的表現(xiàn)。一些詞匯在現(xiàn)代英語(yǔ)的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史并沒有隨著法律的發(fā)展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語(yǔ)古體詞從古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)時(shí)期沿襲而來(lái)，其來(lái)源由兩部分組成，有些來(lái)自于法語(yǔ)、拉丁語(yǔ)和少量希臘語(yǔ)等外來(lái)詞語(yǔ)，例如“suit”，“testimony”等。另外一些來(lái)源于古英語(yǔ)，例如由here-，there-和where-組成的復(fù)合詞（hereunder=under it， thereof=of that，where for=for the reasons mentioned aboe）用來(lái)表示確定的含義。法律漢語(yǔ)的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語(yǔ)，這些文言詞語(yǔ)所表示的事物經(jīng)過(guò)歷史的過(guò)程在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。

3.語(yǔ)法的被動(dòng)性

語(yǔ)態(tài)的被動(dòng)性即是指語(yǔ)句多被動(dòng)語(yǔ)態(tài)，慣用長(zhǎng)句，分詞短語(yǔ)使用普遍，介詞和介詞短語(yǔ)使用頻率高，條件從句使用率高。如在海商法中的許多國(guó)際公約，被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用率高于主動(dòng)語(yǔ)態(tài)。但在漢譯英時(shí)，被動(dòng)語(yǔ)態(tài)使主體義務(wù)弱化。依據(jù)：The passie is not only weaker；it may be so indefinite as to leae the statement ambiguous. It may， for example， leae uncertain who the actor is. Een when the actor is known， the passie takes the spot-light away from him and leaes him in the shade.——H.W.， legal writing style.

4.文體的正式性

法律英語(yǔ)屬于書面英語(yǔ)。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語(yǔ)最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語(yǔ)才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益和法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行。文體的正式性使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“sae and except”，“null and oid”，“goods and chattels”等。

二、法律英語(yǔ)翻譯的原則

1.準(zhǔn)確性原則在對(duì)法律英語(yǔ)進(jìn)行翻譯時(shí)應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚具體，并盡量擺脫漢語(yǔ)思維習(xí)慣的影響，注意兩種語(yǔ)言在表達(dá)上存在的差異，避免因使用錯(cuò)誤的詞語(yǔ)而使翻譯失去準(zhǔn)確性。如solicitor：初級(jí)律師，在英國(guó)指的是當(dāng)事人所聘請(qǐng)的一般辯護(hù)律師，或稱初級(jí)律師，負(fù)責(zé)起草法律文書、提供法律咨詢、承辦案件起訴辯護(hù)(只限初級(jí)法院)等事務(wù)性工作。barrister：出庭律師、大律師，在英國(guó)指的是有資格出席高等法院的律師。由上我們可以看出，在中文里被稱作律師的，在國(guó)外卻有著不同的稱呼、不同的級(jí)別，職責(zé)范圍也有所不同，因此我國(guó)的當(dāng)事人如果在聘請(qǐng)國(guó)外律師時(shí)應(yīng)該考慮到這點(diǎn)，否則后果將不堪設(shè)想。法律文書、合同、法條、判決等書面文字，作為法律事務(wù)中的重要的文字依據(jù)，在翻譯過(guò)程中必須語(yǔ)意確切、論證周詳，嚴(yán)格遵循準(zhǔn)確原則。

2.精煉性原則

翻譯法律文件還應(yīng)遵循精練的原則，即用少量的詞語(yǔ)傳達(dá)大量的信息(Giing a lot of information in few words)。簡(jiǎn)單、扼要的語(yǔ)言是立法最好的語(yǔ)言(The simplest， most concise language is the best for legislation)，這是立法者應(yīng)遵循的一條原則。如這些規(guī)律都是通過(guò)分析法律譯文之中的典型錯(cuò)誤，結(jié)合國(guó)內(nèi)外翻譯理論進(jìn)行總結(jié)歸納才提出的，對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)的翻譯實(shí)踐有重要的指導(dǎo)意義。These principles are proposed after the analysis of many typical translation errors， and they are the introduction of releant domestic and foreign translation theories. So they are somewhat a guideline to the translation of such documents.上述翻譯從語(yǔ)法語(yǔ)義上都很正確。但不符合科技英語(yǔ)表達(dá)精煉簡(jiǎn)潔之要求。宜將前面兩個(gè)句子譯成過(guò)去分詞短語(yǔ)形式，突出第三句重點(diǎn)。為了行文簡(jiǎn)潔流暢，改譯為：These principles， proposed after the analysis of many translation errors， and the introduction of the releant domestic and foreign theories， are some what a guideline to the translation of such documents.

3.語(yǔ)言規(guī)范性原則

法律用語(yǔ)是每個(gè)國(guó)家正式程度最高的語(yǔ)言，是其所管轄下的所有地區(qū)中通用的語(yǔ)言。在法律翻譯中使用官方認(rèn)可的規(guī)范化語(yǔ)言或書面語(yǔ)，以及避免使用方言和俚語(yǔ)。雖然在法律文書的起草和翻譯中有許許多多的清規(guī)戒律(如慎用被動(dòng)語(yǔ)態(tài)、外來(lái)詞、縮略詞等等)，但有一點(diǎn)必須強(qiáng)調(diào)，那就是必須采用官方用語(yǔ)(詞)，尤其是現(xiàn)行法律中已有界定的詞語(yǔ)。

此外，還應(yīng)遵順同一律原則、詞語(yǔ)莊嚴(yán)性原則等。法律文字之漢譯英，為了維護(hù)同一概念、內(nèi)涵或事物在法律上始終同一，避免引起歧義，詞語(yǔ)一經(jīng)選定后就必須前后統(tǒng)一，堅(jiān)持同一律原則，在法律翻譯中只要認(rèn)準(zhǔn)并用準(zhǔn)了某詞語(yǔ)，就千萬(wàn)別怕反復(fù)使用這一詞語(yǔ)。同時(shí)，法律是掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)、集團(tuán)的意志體現(xiàn)，它有鮮明的政策性、權(quán)威性。為了維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，法律、法規(guī)遣詞造句力求準(zhǔn)確，用詞正式，語(yǔ)意嚴(yán)謹(jǐn)，詞語(yǔ)應(yīng)嚴(yán)肅莊嚴(yán)。

參考文獻(xiàn)

[1]曹疊云.立法技術(shù)[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，1993：75.

第8篇：法律原則范文

一、無(wú)名合同的概念、類型及范圍

1、關(guān)于對(duì)無(wú)名合同概念的理解

我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)無(wú)名合同的概念未作規(guī)定，而學(xué)理上對(duì)無(wú)名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學(xué)者將無(wú)名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無(wú)名合同”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)現(xiàn)行合同法中列舉名稱的合同近40個(gè)。如我國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法第8條列舉了9個(gè)合同，并在第2章中對(duì)所列舉的9個(gè)合同的訂立

要件、履行規(guī)則及違約責(zé)任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認(rèn)為，無(wú)名合同概念應(yīng)表述為“法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同為無(wú)名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國(guó)現(xiàn)行合同法律的規(guī)定相一致，同時(shí)也體現(xiàn)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對(duì)列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無(wú)名合同區(qū)別開來(lái)。這個(gè)區(qū)別主要表現(xiàn)在法律對(duì)其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經(jīng)濟(jì)體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運(yùn)營(yíng)合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟(jì)合同法未規(guī)定名稱的無(wú)名合同。

這里應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內(nèi)容。這種理解的基礎(chǔ)，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國(guó)改革開放條件下，為保障交易安全，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序，有必要在法律上對(duì)有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)為，從與有名合同對(duì)應(yīng)的角度上理解無(wú)名合同的定義，更加重了探討無(wú)名合同，正確適用法律的意義。

2、關(guān)于無(wú)名合同的類型

法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無(wú)名合同，筆者認(rèn)為此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無(wú)名合同，尚須進(jìn)一步探討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實(shí)踐中所涉及合同的種類，筆者認(rèn)為有必要對(duì)無(wú)名合同的類型加以界定。這對(duì)于更加深入地了解無(wú)名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

首先，對(duì)法律規(guī)定的有名合同進(jìn)行圈定。我國(guó)現(xiàn)行合同法（經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、擔(dān)保法）明確規(guī)定了合同名稱的有37個(gè)合同，其中包括最高法院在對(duì)《適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定的17個(gè)典型合同。但是，經(jīng)濟(jì)合同法在第8條中列舉的9個(gè)最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通則第27條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)”，第53條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定，各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約定”及經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對(duì)法律已經(jīng)明文規(guī)定的聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，聯(lián)營(yíng)合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國(guó)廣告法》中規(guī)定的廣告合同，《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。

其次，分析無(wú)名合同的類型。無(wú)名合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。法律將典型的常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)自己的經(jīng)濟(jì)行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟(jì)目的”得以實(shí)現(xiàn)。無(wú)名合同則是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴(kuò)充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來(lái)。從數(shù)量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無(wú)名合同類案件約占30％。但從個(gè)體合同種量上比較，就已發(fā)生的無(wú)名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無(wú)名合同具有主體多元，標(biāo)的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點(diǎn)，所以有必要對(duì)無(wú)名合同的類型進(jìn)行概括地劃分，以便有針對(duì)性的選擇適用法律的原則。

根據(jù)司法實(shí)踐中對(duì)無(wú)名合同概況的了解，無(wú)名合同可以劃分為4種類型：

（1）純無(wú)名合同 其特點(diǎn)是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內(nèi)容部分與有名合同的構(gòu)成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團(tuán)體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內(nèi)容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達(dá)成合意，合同即告成立。

（2）準(zhǔn)無(wú)名合同 其特點(diǎn)是，雖然法律未作規(guī)定，但國(guó)家行政法規(guī)、規(guī)章、條例對(duì)其合同名稱、調(diào)整范圍、實(shí)體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同時(shí)具備純無(wú)名合同的全部特點(diǎn)。如國(guó)務(wù)院的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)的行政法規(guī)中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同”等。

值得注意的是，根據(jù)法律級(jí)別效力的一般原則，準(zhǔn)無(wú)名合同應(yīng)當(dāng)限制在國(guó)家法律無(wú)規(guī)定，國(guó)家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內(nèi)。其中應(yīng)當(dāng)包括最高法院針對(duì)審判中出現(xiàn)的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對(duì)于國(guó)家法律規(guī)定的有名合同，國(guó)務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準(zhǔn)無(wú)名合同。因?yàn)楦镜臈l件是法律對(duì)此種合同有規(guī)定。

（3）混合合同 其特點(diǎn)是，合同的構(gòu)成是由兩個(gè)以上的有名合同條款或有名合同條款與無(wú)名合同條款的結(jié)合所成立的合同。這類無(wú)名合同可分為兩種情況：一是由兩個(gè)以上有名合同構(gòu)成條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無(wú)名合同構(gòu)成條款的結(jié)合。如在技術(shù)市場(chǎng)中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同法對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責(zé)任均規(guī)定得明確而具體。但在實(shí)踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷售，同時(shí)要求轉(zhuǎn)讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無(wú)名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)、利潤(rùn)分成的條款。其特點(diǎn)是以有名合同為主，同時(shí)設(shè)定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應(yīng)法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。

（4）對(duì)向聯(lián)立合同 其特點(diǎn)，是兩個(gè)以上的有名合同或有名合同與無(wú)名合同不失個(gè)體獨(dú)立存在而相結(jié)合的合同，也稱“契約之聯(lián)立”。此類型無(wú)名合同的訂立有3種情形：

①單純結(jié)合 通常是因同一主體之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的而訂立合同的行為，使相互元實(shí)體牽連的合同在外觀形式上相結(jié)合。如甲乙雙方訂立計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質(zhì)量的原因，其中還設(shè)立了軟件開發(fā)合同、硬件設(shè)備購(gòu)銷合同、設(shè)備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖個(gè)體合同獨(dú)立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當(dāng)履行合同發(fā)生糾紛時(shí)，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結(jié)合 其一是單方依存，一個(gè)合同的成立依存于另一個(gè)合同的存在。如現(xiàn)在市場(chǎng)上出現(xiàn)的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機(jī)”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購(gòu)銷合同，而購(gòu)銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個(gè)不同性質(zhì)的合同互為存在的條件。如轉(zhuǎn)讓技術(shù)與包銷新產(chǎn)品合同。雖然兩個(gè)合同性質(zhì)不同，均可獨(dú)立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個(gè)合同內(nèi)，成為互為成立的條件，也屬于無(wú)名合同之列。

③附條件結(jié)合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發(fā)生效力。如目前北京市出租汽車市場(chǎng)中出現(xiàn)的承包出租汽車運(yùn)營(yíng)合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運(yùn)營(yíng)合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機(jī)，購(gòu)銷合同成立，辦理過(guò)戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結(jié)合”合同。

3、關(guān)于無(wú)名合同的范圍

綜合上述類型的研究，可以肯定，無(wú)名合同不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而且是“契約自由”的產(chǎn)物。無(wú)名合同的范圍，會(huì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事活動(dòng)的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無(wú)名合同的主體多元，合同關(guān)系復(fù)雜，標(biāo)的物廣泛而不斷充新，但對(duì)于常見的具有典型性意義的無(wú)名合同會(huì)隨著立法的不斷完善而被列舉進(jìn)法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無(wú)名合同范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，仍是法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的全部合同。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，我國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法第8條在列舉了9個(gè)有名合同之后又加了一句泛指性的用語(yǔ)“以及其他經(jīng)濟(jì)合同”。對(duì)此含義的理解應(yīng)從適用法律要求上去認(rèn)識(shí)立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經(jīng)濟(jì)合同法第2條規(guī)定的其他類型經(jīng)濟(jì)合同，除法律另有規(guī)定外，也應(yīng)適用經(jīng)濟(jì)合同法。因此，在眾多的其他經(jīng)濟(jì)合同中，只要法律未規(guī)定其名稱和調(diào)整范圍的，其仍屬無(wú)名合同。

二、確定無(wú)名合同案由的原則

無(wú)名合同的案由如何確定，看似簡(jiǎn)單，實(shí)則較難。其原因是無(wú)名合同的成因復(fù)雜，類型較多，尤其是對(duì)混合合同的案由更是難以準(zhǔn)確確定。故有“復(fù)合合同”案由之說(shuō)。確定案由實(shí)則是確定合同關(guān)系的法律特征，從而找到適于調(diào)整此類合同關(guān)系的法律，所以說(shuō)確定案由是正確適用法律的必然要求。無(wú)名合同案由的確定原則與方法問(wèn)題，是審判實(shí)踐中需加以明確的問(wèn)題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。

1、吸收原則

以合同主要內(nèi)容為主，吸收次要內(nèi)容，確定符合合同關(guān)系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團(tuán)大樓的建設(shè)工程，雙方在訂立的建設(shè)工程承包合同中還設(shè)定了承包方為發(fā)包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實(shí)上存在著兩個(gè)以上不同的合同內(nèi)容，其主要內(nèi)容應(yīng)是承發(fā)包建筑工程，次要內(nèi)容是購(gòu)銷建筑材料的約定。選擇主要內(nèi)容來(lái)確定案由，體現(xiàn)了合同的本質(zhì)特征。其他條款雖屬不同于建設(shè)工程承包合同的其他合同事項(xiàng)，其在整個(gè)合同中占次要位置，無(wú)需在案由中體現(xiàn)，但吸收不等于忽視其存在，在實(shí)體處理時(shí)應(yīng)一并了結(jié)。

2、類推原則

在混合合同中，無(wú)名合同內(nèi)容包括了有名合同的內(nèi)容，并且具備了有名合同法律關(guān)系的基本特征，可比照相應(yīng)的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內(nèi)容的圖書，開本、印張、字?jǐn)?shù)、印數(shù)、質(zhì)量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)圖書封面等條款。從整體內(nèi)容分析，合同的本質(zhì)特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當(dāng)，在適用法律上，依照經(jīng)濟(jì)合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規(guī)定進(jìn)行實(shí)體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關(guān)系的基本要件和本質(zhì)特征，并且符合當(dāng)事人訂立合同所追求的最終經(jīng)濟(jì)目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預(yù)防裁判案件的任意性，防止發(fā)生在案件實(shí)體處理上與法律原則不相符的偏差。

3、結(jié)合原則

由兩個(gè)以上獨(dú)立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無(wú)名合同相結(jié)合的合同。其案由的確定，可采用結(jié)合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實(shí)踐中常用的“復(fù)合合同案由”原則。如技術(shù)持有人與他人訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的同時(shí)，又以技術(shù)為投資訂立了聯(lián)營(yíng)合同，實(shí)際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與聯(lián)營(yíng)合同的聯(lián)立形式。依結(jié)合原則，可確定案由為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓聯(lián)營(yíng)合同糾紛”。其優(yōu)點(diǎn)在于維持了存在于無(wú)名合同中各有名合同的獨(dú)立性；結(jié)合并列的新的案由不違背當(dāng)事人訂立合同之目的；對(duì)案件實(shí)體處理及適用何種法律上，起了引導(dǎo)作用。適用結(jié)合原則，并不排除無(wú)名合同中包括不能獨(dú)立存在的其他有名合同的事項(xiàng)，但應(yīng)注意對(duì)這些事項(xiàng)條款存在的關(guān)注，可以同時(shí)適用吸收原則一并處理。

三、無(wú)名合同適用法律的原則

通過(guò)對(duì)無(wú)名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認(rèn)識(shí)了無(wú)名合同這個(gè)“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來(lái)的壓力不言而喻，就是對(duì)因無(wú)名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問(wèn)題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調(diào)整無(wú)名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無(wú)名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無(wú)名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標(biāo)的、經(jīng)濟(jì)目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對(duì)無(wú)名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則。筆者認(rèn)為，欲使無(wú)名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經(jīng)濟(jì)合同法的一般原則

我國(guó)民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當(dāng)事人地位平等、自愿。公平、誠(chéng)實(shí)信用、合法保護(hù)、遵守法律和社會(huì)公德等基本原則，是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須遵循的法律原則，在經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟(jì)合同的過(guò)程，就是民事行為實(shí)施的過(guò)程，在這一活動(dòng)過(guò)程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調(diào)整和制約，否則其行為及其后果當(dāng)不受法律保護(hù)。在民法基本原則的基礎(chǔ)上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護(hù)范圍簡(jiǎn)明而準(zhǔn)確地作了規(guī)定，使調(diào)整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當(dāng)事人訂立的合同無(wú)論有名或無(wú)名，首先是主體的一種民事活動(dòng)，必然要主動(dòng)或被動(dòng)地接受民法基本原則和一般原則的調(diào)整。我國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法總則的第2條規(guī)定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶之間，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”。應(yīng)蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無(wú)名合同自在其列。經(jīng)濟(jì)合同法第8條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟(jì)合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無(wú)名合同，均適用經(jīng)濟(jì)合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責(zé)任等法律規(guī)定。

2、遵循平等、自愿、公平原則

我國(guó)民法通則及經(jīng)濟(jì)合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)要求當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的負(fù)擔(dān)上公正、合理，具有對(duì)價(jià)性。

無(wú)名合同既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是“契約自由”的產(chǎn)物。當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及對(duì)合同內(nèi)容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果。法院在審理案件中，應(yīng)遵循上述基本原則，確認(rèn)當(dāng)事人之間地位平等的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，依法調(diào)整無(wú)名合同中違反國(guó)家強(qiáng)制性法律法規(guī)的事項(xiàng)。要充分尊重當(dāng)事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎(chǔ)上，只要無(wú)“重大誤解”或“顯失公平”的事實(shí)，或雖有某些事實(shí)發(fā)生但當(dāng)事人不主張，一般不應(yīng)以顯失公正或公平而確認(rèn)合同無(wú)效，從而體現(xiàn)當(dāng)事人“意思自治”的完整性及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的一般原則。正如一些學(xué)者所述，當(dāng)事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護(hù)者”。當(dāng)然，對(duì)當(dāng)事人行使“意思自治”或“契約自由”權(quán)利的過(guò)分任意性必須在合法的情形下加以限制。對(duì)當(dāng)事人主觀故意規(guī)避法律，惡意串通損害國(guó)家、社會(huì)公共利益，損害他人合法權(quán)益的行為，雖亦屬當(dāng)事人“意思自治”之結(jié)果，但法律的強(qiáng)行干預(yù)和調(diào)整也是必不可少的。普通法系的國(guó)家在立法上，對(duì)私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。

3、找準(zhǔn)法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無(wú)名合同案件首先要開展“找法”活動(dòng)。

所謂“找法”是指針對(duì)個(gè)體的無(wú)名合同所設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)特征，確定適合于調(diào)整該合同關(guān)系的法律、法規(guī)、條例及司法解釋等，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這個(gè)確定法律的過(guò)程就是?！罢曳ā?。“找法”過(guò)程適合于所有的案件，但對(duì)審理無(wú)名合同案件尤為重要。司法實(shí)踐證明，大量的無(wú)名合同中無(wú)相應(yīng)的具體的法律規(guī)定。因此在查明案件事實(shí)，理清無(wú)名合同內(nèi)在關(guān)系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章等）；無(wú)具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學(xué)理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國(guó)立法條文及可參考的判例。通過(guò)“找法”及對(duì)找到的法律進(jìn)行研究分析，將籠統(tǒng)、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進(jìn)行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調(diào)整范圍內(nèi)。因此探討“找法活動(dòng)”與審判解釋、法律適用的密切關(guān)系之后，客觀的結(jié)論應(yīng)該在審理無(wú)名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無(wú)名合同案件的前提。

審判解釋是“找法”的繼續(xù)，是適用法律的過(guò)程。審判解釋應(yīng)該理解為，它是法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，針對(duì)具體案件，憑借法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與理解，并借鑒審判經(jīng)驗(yàn)與成功的案例，通過(guò)法律文書的“判理”部分，體現(xiàn)其對(duì)具體案件處理的司法意圖，實(shí)際上，它是法官通過(guò)裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現(xiàn)的是法官依職能而行使其司法自由裁量權(quán)。在審判解釋中不僅僅是對(duì)法律的解釋，還包括對(duì)無(wú)名合同中不明條款或爭(zhēng)議條款的認(rèn)定與解釋。審判解釋對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應(yīng)遵循平等。自愿／公平原則以外，還應(yīng)注意審判解釋的公認(rèn)性及符合法律適用的一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官創(chuàng)造能夠得到公認(rèn)的、成功的案例。在對(duì)合同不明或爭(zhēng)議條款的解釋認(rèn)定上，應(yīng)注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當(dāng)事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應(yīng)特別注意防止因?qū)徟薪忉尫?、解釋合同的偏差和法官自由裁量?quán)行使不當(dāng)而造成不良后果。

4、采用類推適用原則

無(wú)名合同中的準(zhǔn)無(wú)名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用法律、法規(guī)、規(guī)章上，一般不需要比照類推。但對(duì)于純無(wú)名合同、混合合同及部分有名合同與無(wú)名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無(wú)名合同案件時(shí)，由于法律無(wú)明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對(duì)案件作出裁判的一種方式。實(shí)際上這是通過(guò)類推適用法律，來(lái)彌補(bǔ)立法上調(diào)整無(wú)名合同的法律空間。在適用法律類推處理無(wú)名合同案件時(shí)應(yīng)注意以下問(wèn)題：

（1）法無(wú)規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說(shuō)，民法通則的基本原則調(diào)整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調(diào)整之列。但一個(gè)非常具體的無(wú)名合同案件，僅有法律基本原則是無(wú)法平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對(duì)合同事項(xiàng)的具體調(diào)整，因此類推原則具有解決法無(wú)規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補(bǔ)法律漏洞之功能。

（2）法律關(guān)黍怯質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵。無(wú)名合同所設(shè)定的法律關(guān)系及合同事實(shí)與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過(guò)研究、比較后判斷之結(jié)果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、具體的，具有相對(duì)應(yīng)性，而法官主觀意志的正確性也只能通過(guò)法律效果去衡量。

（3）類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對(duì)“法有規(guī)定依規(guī)定、法無(wú)規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問(wèn)題。當(dāng)法律允許當(dāng)事人約定，或當(dāng)事人約定內(nèi)容不違法時(shí)，應(yīng)適用“約定從優(yōu)”原則。法律類推不應(yīng)調(diào)整當(dāng)事人的合法約定內(nèi)容，而是確認(rèn)保護(hù)合法約定內(nèi)容。此時(shí)類推應(yīng)適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責(zé)任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護(hù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同所追求的經(jīng)濟(jì)目的。

第9篇：法律原則范文

人大剛剛通過(guò)對(duì)預(yù)算法的修改,引起了社會(huì)廣泛的關(guān)注,一方面是預(yù)算法修改工作持續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間。另一方面預(yù)算法也是應(yīng)對(duì)公眾對(duì)預(yù)算改革的要求和公民權(quán)利的關(guān)注。財(cái)政是政府運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),從預(yù)算中可以解讀出政府行為和執(zhí)政理念,從而對(duì)其存在的合法性和社會(huì)功能作出判斷。預(yù)算民主原則的本質(zhì)其實(shí)是追問(wèn)政府的財(cái)政資金的所有者是誰(shuí)?準(zhǔn)備用作什么地方,決策者是誰(shuí)?執(zhí)行者是誰(shuí)?全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)浪潮和市場(chǎng)化,催促了正義和自由理念的傳播,企業(yè)等市場(chǎng)主體地位提升,納稅人權(quán)利意思覺醒,公民社會(huì)開始不斷對(duì)政治特權(quán)和等級(jí)社會(huì)進(jìn)行反對(duì),人類的理性越來(lái)越突破“資、社主義”的束縛,實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)引導(dǎo)啟示之下,民主和法治的理念指導(dǎo)著公民重新對(duì)政府進(jìn)行評(píng)估和提出公共需求?；厥孜覈?guó)改革開放以來(lái)政府改革這些年,一直是政府在不斷的改革以適應(yīng)市場(chǎng)和公民社會(huì)的需求的過(guò)程。過(guò)去是政府關(guān)起門來(lái)決策,政府是社會(huì)的一切,權(quán)力壓制社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)在是由市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行決策,政府只有在市場(chǎng)無(wú)能為力的時(shí)候行動(dòng)。是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制日益沖擊和觸動(dòng)到政府體制,合理界定市場(chǎng)和政府的邊界,規(guī)范政府收支行為對(duì)經(jīng)濟(jì)有及其重要的作用。1995年《預(yù)算法》實(shí)施是財(cái)政制度改革的嘗試和對(duì)公民社會(huì)的回應(yīng)。但我國(guó)財(cái)政和預(yù)算制度中依舊面臨著諸多難題。時(shí)下受到新聞媒體廣泛關(guān)注的“三公消費(fèi)”、“小金庫(kù)”治理專項(xiàng)行動(dòng)、財(cái)政信息公開、稅收立法、制度性反貪反腐等無(wú)一不關(guān)系到政府財(cái)政制度和預(yù)算。而財(cái)政亂象仍然居高不下,令公眾不能容忍,群眾對(duì)政府的三公消費(fèi)開支龐大的質(zhì)疑,公民要求預(yù)算信息公開透明,中央與地方財(cái)政的無(wú)序和失重,事權(quán)和財(cái)權(quán)的配置不平衡,導(dǎo)致地方政府公共決策難以進(jìn)行,對(duì)公共產(chǎn)品的供給也難以實(shí)現(xiàn)等。

1. 2選題背景及意義

預(yù)算民主原則是《預(yù)算法》的基礎(chǔ)性的理論問(wèn)題,也是財(cái)政制度的核心和基礎(chǔ)性的原則和理念。完善《預(yù)算法》的基本理論是非常重要的。一方面我國(guó)現(xiàn)代化的財(cái)政稅收相關(guān)制度建立較晚,法治化和民主化程度較低。現(xiàn)行《預(yù)算法》是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響下形成的行政權(quán)主導(dǎo)下的財(cái)稅預(yù)算體制,權(quán)力機(jī)關(guān)的立法水平和法治環(huán)境較差,《預(yù)算法》訂立之時(shí)立法技術(shù)不成熟,規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng),缺乏可操作性,對(duì)行政權(quán)的制約和監(jiān)督力度不足,而納稅人缺乏法律意識(shí)和權(quán)利觀念,《預(yù)算法》論為了政府管理財(cái)政的工具和手段?，F(xiàn)行《預(yù)算法》滯后于財(cái)政和經(jīng)濟(jì)改革,已經(jīng)不能滿足相伴著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公共財(cái)政的民主和法治的需要。另一方面是自1978改革開放以來(lái),市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力和能量得到逐步釋放,對(duì)經(jīng)濟(jì)起到巨大的促進(jìn)作用。1995年7月11日,世貿(mào)組織通過(guò)會(huì)議決定了接受中國(guó)成為該組織的觀察員,2001年12月11日,中國(guó)正式加入WTO。國(guó)際化、市場(chǎng)化、全球性的大格局對(duì)我國(guó)執(zhí)政理念和法治建設(shè)提出更為嚴(yán)格的要求。受國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)化浪潮的推動(dòng)、國(guó)際政治和法律秩序的影響、民主法治理念的熏陶,公民作為納稅人的權(quán)利意識(shí)得到了強(qiáng)化,對(duì)有限、法治、民主、服務(wù)政府呼聲日益高漲。同時(shí)財(cái)政制度和《預(yù)算法》中存在大量需要解決和完善的地方?？纯础秶?guó)務(wù)院關(guān)于2013年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財(cái)政收支的審計(jì)工作報(bào)告》,報(bào)告中顯示出大量因?yàn)樨?cái)政制度和預(yù)算法中欠缺著民主性和法治性而導(dǎo)致的問(wèn)題。

第二章預(yù)算民主原則的基本理論

2. 1預(yù)算及預(yù)算民主的內(nèi)涵

為了更好的解讀預(yù)算民主原則,首先有必要從語(yǔ)義和語(yǔ)境上對(duì)預(yù)算進(jìn)行分析。預(yù)算在英語(yǔ)用“budget”表示,有安排、計(jì)劃的意思,是從法文“bouge”轉(zhuǎn)化過(guò)去的。在法文中意思為“錢袋子”。我國(guó)最早是在清朝時(shí)期介紹西方財(cái)政制度時(shí)引進(jìn)和使用的W。預(yù)算最本義就是經(jīng)濟(jì)上的預(yù)先收支計(jì)劃,是以經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)最早被使用,小到一個(gè)家庭或私人有個(gè)人的收支計(jì)劃,企業(yè)和其他社會(huì)組織也存在資金收支計(jì)劃問(wèn)題,但預(yù)算一詞大多數(shù)情況下專門用于指在國(guó)家或者政府層面上的財(cái)政收支計(jì)劃,也就是我國(guó)《預(yù)算法》上所指和規(guī)范的對(duì)象。形式意義上的預(yù)算指的就是具體的預(yù)算文件、報(bào)告或者預(yù)算書、預(yù)算案,它是依法定程序?qū)彶楹团鷾?zhǔn)的具有法律效力的年度性的財(cái)政收支計(jì)劃書,表現(xiàn)為一定時(shí)期內(nèi)政府資金收入情況和使用方向的安排。從內(nèi)容上講,預(yù)算反映著政府支配的公共財(cái)政的活動(dòng),體現(xiàn)了政府職能和財(cái)政政策的目的?，F(xiàn)代預(yù)算制度下,預(yù)算并非單單為政府的財(cái)政管理制度,而且是治理政府的制度設(shè)計(jì)。預(yù)算是“基于社會(huì)需求和公共利益目的,經(jīng)過(guò)預(yù)算的編制、審議、執(zhí)行和決算等預(yù)算過(guò)程,這一過(guò)程則是公共需求的發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)過(guò)程”?？梢哉f(shuō)預(yù)算是政府與納稅人、社會(huì)團(tuán)體,不同國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的互動(dòng)和博弈的過(guò)程,所以預(yù)算與生俱來(lái)具有民主屬性。

2. 2預(yù)算民主原則旳理論基礎(chǔ)