法律原則精選(九篇)

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第1篇：法律原則范文

憲法原則是憲法在調整基本社會關系,確認國家制度和社會制度所依據的并反映根本價值和作用的、人們在立憲和行憲過程中必須遵循的具有綜合性和穩定性的基本準則。憲法原則的法律功能,是憲法原則作為憲法的構成要素,對于憲法目標的實現具有積極屬性。憲法原則的法律功能表現為靜態功能和動態功能兩個方面。

一、憲法原則的靜態功能分析

憲法是國家的根本法,調整一國最基本的社會關系,確認國家最基本的政治制度、經濟制度和社會制度,這就決定了憲法原則較之于一般法律原則更具抽象性和原則性;憲法是關于國家權力和公民權利配置的公法,是行為的規范和準則,因此憲法原則還具有一定程度的具體性和可操作性。憲法的這兩種不同特征決定了憲法原則有基本原則和具體原則之分,兩者對法律體系分別具有統帥功能和溝通功能。1.基本原則的統帥功能。基本原則是適用于整個憲法關系領域的法律原則,其所具有的統帥功能是不言而喻的。基本原則對所有憲法關系主體尤其是具有強制力的國家機關的行為具有指導功能,成為法治社會的一個特點,它們滲透于立法、行政、司法活動中,主導著權力者的行為。正是基本原則的這種統帥功能,已經實現并且一直在確保著現代國家的政治體制不至于蛻化為專制的政體。基本原則的這種統帥功能對于一國法制的統一發揮著不可替代的作用。這些原則體現在所有的法律法規中,有些法律進而將其規定為該法的原則或指導思想。2000年頒布施行的5立法法6第1條規定:為了規范立法活動,健全國家立法制度,建立和完善有中國特色社會主義法律體系,保障和發展社會主義民主,推進依法治國,建設社會主義法治國家,根據憲法,制定本法。02004年7月1日施行的5行政許可法6第一條規定:為了規范行政許可的設定和實施,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護公共利益和社會秩序,保障和監督行政機關有效實施行政管理,根據憲法,制定本法。0這些規定不僅是該法的指導思想,制約或者規范著該法的基本內容指向,而且體現了憲法基本原則,從而維護了我國法制的統一。在不成文憲法的英國,基本原則也實現著相同的功能,缺乏憲法基本原則指導的法律體系是不可想象的。2.具體原則的溝通功能。具體原則是基本原則在憲法關系某一領域的適用,具體原則包括平等原則、誠信原則、比例原則、正當程序原則和司法獨立原則等。因為這些原則仍然具有法律原則的基本特征而被界定為具體原則,具體原則的功能因此而生成。具體原則在基本原則和具體的憲法規則之間發揮著溝通的功能,它們將基本原則進行具體化,使其具備了一定程度和范圍的可操作性。具體原則的溝通功能還體現在憲法與部門法之間。憲法的根本法、最高法屬性決定了憲法的規定是普遍抽象的,其所規定的許多內容需要部門法去落實。具體原則所具有的可操作性使得部門法可以且容易貫徹和落實憲法規定,而其所具有的一定的抽象性又為部門法留出細化的空間,使部門法之制定成為可能和必要。比方說,憲法中關于公民權利義務的規定是抽象的,和部門法必然表現出較大的距離。通過誠信原則,憲法和部門法之間就具有了一以貫之的特點。5行政許可法6第8條規定:公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的,行政機關應當依法給予補償。0根據這一規定,相對人取得行政機關的行政許可后,投入大量資本從事該許可行為,行政機關基于某社會原因終止該類許可時,應當彌補相對人因此而遭受的損失。這種規定表現出對公民權利的尊重和保護,是憲法人權保障精神的實現,是憲法人權條款的具體化,而誠信原則成為連接憲法和部門法的橋梁。

二、憲法原則的動態功能分析

第2篇：法律原則范文

關鍵詞:法律解釋;概念;原則;

一、法律解釋的概念

法律解釋顧名思義,就是對法律文本進行解釋。有學者認為“法律的解釋是科學的闡明法律規定的內容和含義,確切的理解法律規范中所體現的統治階級的意義,從而保證法律規范的準確使用?！?“法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來?！?本文認為法律解釋是指有關主體,從技術、內容、價值理念、立法目的等層面考慮,明確其意義的活動。

在國內法學界,關于法律方法論的研究剛剛起步,法律解釋是我國法律方法論領域最早關注的一種法律方法,具有重要的理論及司法實踐意義。首先,法律解釋具有彌補法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情況下都不可能完美無缺的,美國法學家弗蘭克把那種寄希望于法律完美無缺的觀點,稱為“兒童戀父情節”。在一個典型的法典中,幾乎沒有一條法規不需要作司法解釋。在卡多佐看來,“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白,也會有需要澄清的疑問和含混,還會有需要淡化――如果不是回避的話――的難點和錯誤” ,這句話點明了法律需要解釋的原因,也就是說無論立法者如何謹慎的從事的法律的制定,在現實中制定法總會有漏洞,這是不可避免的。為了更好的進行司法裁判,法官都要進行法律解釋,盡量避免法律中的“難點和錯誤”。其次,準確理解法律文本含義需要準確進行法律解釋。例如我國司法實踐中法律的應用實行三段論式推理模式,應用法律規范準確處理案件需要對案件所涉及到的法律規范進行準確理解。然而由于法律規范文本上的局限性,無論立法者立法之時如何力求審慎和準確,都無法避免法律文本存在模糊之處。因此,準確理解法律文本離不開法律解釋。

二、法律解釋的原則

法律解釋必須遵循一定的原則,才能確保法律價值的實現。法律解釋的原則是隨著法治的發展而發展的。隨著當今我國法制建設的不斷進步,法律解釋的重要性也凸顯出來,法律解釋的原則是指可以作為法律解釋具體方法的基本準則或標準。法律解釋的基本原則是法律解釋活動的指導思想,它貫穿于解釋活動的全過程。

(一)情理性原則

所謂情理性原則,是指合乎理性、公理、道理的,具有普適性的價值判斷標準 ,它含有公正性、道德性與被人可接受性、被社會認可性等價值特征。也有學者稱為合理性原則。強調解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界的重合。 法律解釋過程離不開這種情理性,離開情理的法律解釋往往顯得空洞,生硬。

法律解釋并不是任意的過程,解釋者進行法律解釋時要出于自身的公平、正義、良心等道德情感等因素。日本學者尾高朝雄認為“ 法解釋學上的爭議 ,不僅是關于真理的論爭 ,而是價值觀上的斗爭。” 實際上,解釋者對法律進行解釋不僅僅是解釋的過程,更是價值判斷的過程,由法律解釋者按照對法律的理解和對公平正義的追求來解釋法律。法律解釋者必須以客觀地法律文本為基礎進行解釋,但當條文含糊、其意不清楚或條文與條文間存有矛盾等情況時,法解釋者則必須客觀地遵從情理原則,作出符合情理性的價值選擇。

價值觀的選擇,筆者認為對于立法者或者解釋者來說,要具有堅定的信仰和責任心、豐富的科學知識和良好的法律職業道德,這是最基本的要求。例如文理解釋,就是按照法律字面的含義進行的解釋,其根本的價值取向在于忠誠于原文,因此這種解釋方法必然要求解釋者對法律具有堅定的感受和認同精神,也就是法律信仰。恰如盧梭所說:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是銘記在銅表上,而是銘刻在公民的內心里”。豐富的知識和解釋者的法律職業道德也是必不可少的不可忽視的因素,自無需多言。

(二)合法性原則

合法性原則,就是法律解釋要符合憲法和法律的規定及基本精神,該原則強調法律意義上的固定性,即不能溢出法律固定的范圍去解釋法律。合法性原則是法治原則的具體要求,在崇尚法治的國家,所有的法律活動必須合法,當然法律解釋也不例外。它涵蓋了三個方面的內容:(1)法律解釋應該嚴格的按照法定程序和權限劃分進行,越權和濫用解釋權以及違反法律程序所作的解釋無效;(2)下位法不得抵觸上位法的原則和精神;(3)對法律概念和規則的解釋與法律原則等保持一致,尤其要與憲法原則保持一致。法律是由概念、規則、原則和技術性的規定組成,而原則是貫穿一部法律的中心和靈魂,在進行解釋的時候必須保持一致,符合法律原則的精神。

陳金釗教授在描述法律解釋原則時說,我們與其用合法性捆住解釋者的手腳,不如把合法性當成一種反思手段,一種真正的反照解釋結果的準則。 合法性原則強調了法律文本的力量,強調法律規范的評判作用以及對人行為的約束作用。

(三)法制統一原則

法律解釋堅持法制統一原則,就是要求法律解釋應該在法治的范圍內進行。在進行法律解釋的時候,法官必須站在法治的大方向和立場上,出于對法律的崇高信仰、對法治精神的執著追求和實現社會公平正義的目的,堅持用正義的觀點判斷案件,對法律條文進行相關解釋。這對法官的價值觀的判斷有較高的要求,判斷什么是符合現今社會法制統一要求的,什么是正義和公平的等等。蘇力先生也認為,司法中的所謂“解釋”, 就其根本來看不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的。

(四)主客觀相結合原則

客觀性實質就是在解釋主體的主觀性之外尋求一種客觀標準。方法論意義上的法律解釋受科學主義思維方式的影響,采取了客觀主義的解釋態度。范進學教授把法律解釋的客觀性原則區分為內在客觀性和外在客觀性兩種:基于法律解釋自身的內在要求,稱之為內在的客觀性。法律解釋最終要獲得相對的客觀性,還必須依賴于外在的客觀條件,如法律解釋者自身與法律素質、修養等有關的人格培養與教育,司法在多大程度上不受外部的干擾而獨立以及社會需要等,這是法律解釋的外在客觀性。法官解釋法律應探尋法律字里行間的原意,對法律的意思進行客觀地解釋?？陀^性是捍衛法治的最后一道防線,不符合客觀性必定會使法治理論大廈失去根基。

有學者論述法律解釋原則時其中一個原則描述為客觀性原則,而筆者認為法律解釋是一個主客觀相結合的過程。法律解釋過程是受法律文本與法律事實的客觀性制約的,解釋者解釋法律是主觀創造性的活動,體現立法者和解釋者態度和觀點,體現能動性和創造性,我們可以說它具有主觀性;同時法律解釋的結論卻是解釋者遵循解釋程序原則主觀性判斷的客觀化的產物, 如上文所述,也使法律的解釋具有一種不受解釋者主觀意志所支配的“客觀性”。因此,法律解釋應該遵循是一個主客觀相結合的原則。

三、小結

在應用這幾個原則進行法律解釋時,如果與這幾個原則都一致互相吻合,說明這次解釋結論是有效的,但如果發生沖突,就要認真衡量,綜合評價,不能偏執于其中任何一個原則,也不能忽視任何一個。如此運用,自然會增進司法活動的公平正義和司法裁判的和諧,推動法治社會的深入發展。

參考文獻

1孫國華:《法學基礎理論》,法律出版社1982年版,第296頁。

2張志銘:《法律解釋操作分析》,中國政法大學出版社1998年版,第16頁。

3孔祥俊:《法律解釋方法與判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27頁。

4范進學:《論法律解釋的情理性與客觀性》,載《法學論壇》,2002.11.5第17卷第6期。

5陳金釗:《法律解釋的哲理》,山東人民出版社,1999年版。

6梁慧星:《民法解釋學》,中國政法大學出版社,1995.171。

第3篇：法律原則范文

關鍵詞： 合同自由原則 法律限制 限制的不足 完善對策

一、合同自由的基本內容

合同自由體現的是私法主體在民事領域的意志自由，體現了國家和市民社會之間的關系，即國家一般不干涉私法領域的事項，人們在私法領域可以任意行事，即所謂的"法無明文規定，即可作為。"合同自由原則具體來說包括很多項內容，主要有以下五項：（1）締結合同的自由；（2）選擇相對人的自由；（3）決定合同內容的自由；（4） 變更和解除合同的自由；（5）選擇合同方式的自由。[1]這五項內容構成了合同自由的基本內容，事實上還有一些延伸性的內容，例如在國際私法領域，當事人還可以自由選擇適用哪一國的法律等。

二、合同自由原則的法律限制

（一）合同自由原則受法律限制的必要性。

合同自由原則受到限制已經成為了當代社會的共識，合同自由原則甚至被認為是衰落了，"這主要體現在對合同的規制之上，具體來說包括：強制訂立某些種類的合同；定強制性合同條款；具有準司法性質的行政機關對合同進行監督和管理；公平原則、誠信原則、情勢變更原則等彈性條款被立法所接受；定式合同的大量出現等。[2]基于此，有學者認為，合同自由從一個全盛的'黃金時代'，走向了衰落。"

第一，合同法內部利益平衡的需要。純粹的合同自由并未實現合同法內部的利益平衡，例如古代有"賣身契"，這種契約表面上看是建立在雙方合意的基礎之上的，但是事實上體現的卻是人與人之間的不平等，人與人之間的壓迫與剝削。此外，還有一些合同是建立在欺詐和脅迫的基礎之上的，這種合同在當代會被認為是無效的或者是可撤銷的，但是在古代卻被認為是天經地義的，以《威尼斯商人》為例，該作品中出現的以割一磅肉為對價的合同竟然被認為是合法的，這在現代社會是無法想象的。[3]因此，傳統上的、純粹的合同自由，其實并未實現合同法內部的利益平衡，相反，在純粹的合同自由原則之下，合同法內部利益機制是失衡的，因此現在合同法又發展出了情勢變更等制度，以真正實現合同法內部利益的平衡。

第二，公共利益與私人利益相平衡的需要。合同法作為私法，體現的是私人利益，但是私人利益卻和公共利益之間存在密切的聯系，私人利益可能會侵犯到公共利益或者說是公法上的利益。例如，兩家企業可以簽訂合并協議，但是合并之后卻可能會產生壟斷，進而損害消費者的利益和技術進步，這為現代反壟斷法所不容，因此在這種情況下，并購合同要受到反壟斷審查。這體現的是公共利益和私人利益之間的平衡，換句話說，合同不僅僅關系到私人利益，也關涉到公法上的利益，因此合同自由原則受到來自公法的限制。

三、我國《合同法》中合同自由原則限制方面存在的不足及完善

（一）我國《合同法》中合同自由原則限制方面存在的不足。

我國《合同法》中合同自由原則存在的不足主要表現在以下兩個方面：

第一，合同自由原則以及合同自由原則的限制沒有以明確的條文表現出來。我國《合同法》在立法的過程中沒有規定合同自由原則以及合同自由原則的限制，這些內容必須從有關條文中推導出來。從根本上來說，我國肯定是承認合同自由原則以及對合同自由原則的限制的，但是在立法上，卻找不到這樣的具體條文，因此這在法律的完善性方面還存在一定的欠缺，有待立法者進一步完善。

第二，在合同自由原則的限制方面，很多制度還不完善。合同自由原則需要通過具體的制度來進行限制，但是我國在立法上還缺乏一些其他國家普遍存在的制度，例如情勢變更原則、強制締約制度等。有的制度雖然在我國《合同法》中有一定的體現，但是比較模糊，適用起來比較困難，例如強制締約制度雖然在我國《合同法》分則中有一定的體現，但是僅僅局限于運輸合同中，事實上社會生活的很多方面都需要適用強制締約制度，但是在《合同法》上卻找不到依據。因此，我國需要在《合同法》中完善相關制度，來進一步體現對合同自由原則的限制。

（二）完善我國合同自由原則限制制度的具體對策。

在完善我國合同自由原則的限制制度方面，本文提出如下建議：

第一、在《合同法》中明確合同自由原則。鑒于我國《合同法》中沒有明確規定合同自由原則的現實，本文認為有必要將合同自由原則明確化。對于合同自由來說"法不禁止即自由"，凡是強制性法律未禁止之處即是合同自由應獲保障之處。

第二、明確合同自由受到限制的原則。

目前我國《合同法》明確規定了合同約定不能違反強制性法規，不能違背公序良俗，同時還應該遵守誠實信用原則等等。但是沒有明確合同自由原則應該受到限制。因此，本文的建議是在上文提出的規定了合同自由原則的基礎上，再宣告合同自由不是絕對的，而是受到限制的，以此防止當事人濫用合同權利，損害其他人的利益或者損害國家利益、集體利益。

第三、完善《合同法》中的相關制度

我國《合同法》缺乏一些必要的制度，例如情勢變更原則和強制締約制度等，因此有必要完善這些制度，以此體現對合同自由進行限制的精神。還是以強制締約制度為例，我國《合同法》可以考慮將強制締約制度明確化，例如明確在公共交通、醫療、居民小額存款等領域，適用強制締約制度，即服務的提供方必須為相對方提供服務。以醫療領域為例，目前經常出現醫院見死不救的例子，例如在一些急救案件中，醫院往往要家屬繳納醫療費或者要求提供其他費用，但是家屬可能家境貧寒而一時沒有這么多資金，導致錯過了搶救時間，病人死亡。輿論往往譴責醫院及醫生道德淪喪，沒有醫德，而事實上，通過強制締約義務，可以明確醫院的法律責任，使道德義務法律化，以此解決社會問題。

參考文獻：

[1]邾立軍.論合同自由原則的限制.理論界.2008（05）.

[2] 王曉翠.論合同自由原則限制.合作經濟與科技.2007年6月號下.

第4篇：法律原則范文

我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現行制度，以適應現代化、全球化的要求。

「關鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則、透明度原則。這九項原則根據其內容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方平等對待、互利互惠，所體現的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方盡量減少和消除貿易障礙和壁壘，以實現最大限度的自由貿易，所體現的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿成員各方能隨時獲取相關信息，所體現的主要價值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調整和規范世貿的原則，但世貿與各成員國政府行為密切相關，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內貿易組織的要求。根據法律部門調整對象的分工，政府行為主要受國內行政法調整。因此，WTO基本法律原則要得以實現，即必須在各成員國國內行政法中得到貫徹和體現。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿組織，你就必須使你的國內行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當然，行政法是調整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿有關的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調整政府實施的與世貿有關的行為的那部分規范，而行政法其他部分的規范卻不應體現WTO基本法律原則呢？答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規范政府涉世貿的行為，一部分規范政府涉其他外貿而非涉世貿的行為，一部分規范其他涉外而非涉貿易的行為，一部分規范政府對內的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現代行政法，乃至整個現代法治的價值趨向，我國要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現現代民主、法治價值觀念的新制度、新規范。

那么，根據WTO基本法律原則所體現的上述三類價值趨向，考察、分析我國現行行政法制度，我國目前的行政法制度、規范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調整、或改進、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規范及其運作實踐方面至少在下述領域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業與非國有企業的差別對待。例如，在市場準入方面，不少領域只許國有企業進入而不許非國有企業進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業利用而不許非國有企業利用，等等。

（二）內資企業與外資企業的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業可享受某些稅收減免，而內資企業不能享受；在進出口方面，外資企業可享受某些優惠，而內資企業不能享受；甚至在市場準入方面，外資企業能進入的某些領域，內資的民營企業卻不能進入，等等。

（三）公有事業組織與民辦事業組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業等多方面存在不平等待遇；民辦醫療機構、民辦科研機構等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財產與私有財產的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關法律規定對公共財產保護的范圍和強度均大于對私有財產的保護：對公共財產的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產征收、征用和政府政策變化導致私人財產損失時，現行憲法、法律卻至今未對適當、公正補償作出明確、統一的規定。

（五）城市人與農村人的差別對待。例如，政府機關錄用公務員，有的地方規定不讓農村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農村人嚴于城市人；在大學高考錄取分數線的劃定上，往往農村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分數線高于北京、上海等大城市的錄取分數線，等等。

（六）經濟特區與非經濟特區的差別對待。改革開放之初，經濟特區享有大量的為非經濟特區所不能享有的優惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續等，法律、政策對經濟特區與非經濟特區都實行差別對待。這些優惠雖然在當時有其必要，有些在現在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領域以外，在其他領域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應轉變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調效率優先，外資優惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需根據社會、經濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉變則必須自現在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現的價值觀念是自由，如企業的投資自由、生產、經營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業自由、發展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿易自由的主要障礙是政府設置的關稅壁壘和各種非關稅壁壘（許可、配額、高技術標準等）。根據WTO基本法律原則所體現的自由價值觀念，衡量我國現行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發展自由的障礙呢？應該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿自由的障礙主要是關稅壁壘，妨礙內貿和內部投資自由的障礙主要是道道設關、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內資、外資的貿易、投資、經營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。

（二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產物，而是許多違法和合法制度的合成產物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內部企業、個人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領域、某一行業或事業被國家壟斷了，一般企業、組織、個人就失去了進入該領域、該行業或事業從事相應活動的自由。

（四）行政干預。行政干預包括行政機關對企業經營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預?，F在的問題是干預超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預，如強迫企業合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現遷徙自由還存在較大距離。加入世貿以后，我國現行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構成實現WTO基本法律原則所體現的自由價值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經濟發展的各種條件的限制。但是，為了發展市場經濟和個人人格，我們無疑應盡可能地創造條件，消除障礙，以積極的態度去培植企業自由競爭和個人自由發展的法律環境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規定了我國法律、法規、規章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規范政府公開、信息自由的統一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應享有對哪些事項的，多大范圍的知情權，怎樣實現這些知情權，在實現知情權遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有對哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開的義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任亦心中無數。

（二）國家行政機關在行政決策和行政執法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規劃（如城市建設規劃、土地利用規劃、環境整治規劃等）、宏觀調控措施（如物價、稅收、利率的調整）以及產業政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執法，實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關法律、法規、規章和少量的行政信息外，很難從有關政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規定統一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規定相應的法律保障和救濟機制，包括規定政府對應公開的行為、信息而不公開的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請提供的信息的救濟途徑，如申請復議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第5篇：法律原則范文

關于法律認識錯誤，英美刑法一貫堅持“不知法律也不能免責”（Ignorantia juris non excusat）的原則，換言之，“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性。”〔1〕

“不知法律也不能免責”的原則，起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時期的絕對責任。關于事實認識錯誤，在13世紀的布萊克頓的教科書中，已承認其為抗辯理由；與此相對，關于法律認識錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vaux案。該案判旨認為，即使不知英國法律，但由于認識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辯理由。

由于事實認識錯誤影響犯罪成立，而法律認識錯誤不影響犯罪成立，故英美刑法中存在如何區分二者的問題。而且，在英美，“關于法令的認識錯誤”不成立抗辯理由這一原則，一般僅限于關于刑法的認識錯誤；如果是關于私法的認識錯誤，則不管它叫法律的認識錯誤還是叫事實的認識錯誤，均成立抗辯理由。〔2〕后者的典型案例是， 誤認為他人的財物是自己的財物而毀損時，被認定為無罪。

在英美刑法中，不知法律（ignorance）與法律認識錯誤（mistake）是在相同意義上使用的概念。但從判例上看，法律認識錯誤包括兩種類型：一是不知法令的存在；二是法律解釋的錯誤。

不知法令的存在時，又包括兩種情況：其一是行為人長時期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英國1880 年的Buruns v.Nowell案，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》，違反該法運載南洋諸島當地居民。又如美國1812年的The Ann號案， 被告不知美國1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐約里波斯駛向牙買加。上述兩個案件均被認定有罪。其二是外國人不知自己的行為在所在國是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法國不處罰決斗行為，法國人不知決斗在英國構成謀殺罪，而實施了決斗的幫助行為，被英國法院認定為有罪。

法律解釋的錯誤，是指雖然知道存在某種法律，但由于誤解法律而認為自己的行為不構成犯罪。例如英國1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律規定了申報出生戶口的義務，但誤認為自己屬于英國國教會成員因而沒有必要申報，也被法院認定為有罪。

不知法律或法律認識錯誤也不能免責的原則，具有各種理由或根據。英美刑法判例主要反映出三個理由：第一，這一原則是維護公共政策的必要。公共政策的原則之一是，負有遵守法律義務的人不得主張不知道法律。第二，這一原則是維護公共利益的必要。為了維護公共利益，任何人都必須遵守法律。否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責任。第三，這一原則是刑法得以有效實施的保證。司法機關往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責，刑法就難以有效地實施。英美刑法理論也從三個方面說明上述原則的根據：第一，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨認能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言?！薄?〕第二，如果法律認識錯誤是免責事由， 則被告人常常主張法律認識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。〔4〕第三， 法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規范，刑法所表現的是通過長期歷史經驗和多數人社會輿論形成的客觀倫理。當法律與個人的信念相對立時，法律處于優先地位，故法律認識錯誤不是免責理由?！?〕

“不知法律也不能免責”的原則雖然具有上述根據，也幾乎是不可動搖的原則，但進入本世紀后，也出現了一些變化，特別是在美國，出現了承認這一原則有例外的判例，尤其還出現了因相信法律家的意見而誤解法律時認定為不可罰的判例集。其中最重要的是因信賴州最高法院的判決而實施的行為不可罰的State v. O‘neil案。

美國衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。O‘neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實施了販賣、購入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認為將上述行為規定為犯律的法律符合合眾國憲法。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是，信賴自己所屬州的最高法院判決而實施的行為，應作為“不知法律也不能免責”原則的例外而免除責任。

后來又出現了信賴地方法院判決而實施的行為不構成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。這樣，在美國，在某種法律以前被法院判定違憲后來又判定合憲時，信賴違憲判決而實施的行為，就被認定為“不知法律也不能免責”原則的例外而不可罰。

另一方面，美國1911年的State v. White案還確定，信賴具有某種權限的行政官員的意見，誤認為某種犯罪行為被允許而實施該行為時，也不可罰。案情是，被告人實際上沒有選舉權，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。理由如下：雖然認為任何人都知道法律，但事實上，連受到最嚴格訓練的法官有時也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據具有選舉資格審查權的行政官員的決定實施的行為，如果認定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當的意見。

由上可見，在美國判例中，明顯存在承認“不知法律也不能免責”原則的例外的傾向。但英國判例還沒有如此明顯的變化。不過，近年來的英國刑法學說中，也有一種觀點認為，對信賴專業人員的意見所實施的行為一概不免責，是不適當的?！?〕

那么，為什么進入本世紀后，美國承認“不知法律也不能免責”原則的例外呢？對此，日本刑法學者福田平的回答是，“由于行政機關非常發展，在實際慣例上，行政機關的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機關成了在各自的部門里具有權限的機關，故應允許個人信賴行政機關的解釋。信賴具有權限的行政機關的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此不能因為行政機關意見的錯誤而將行為人認定為犯罪人。”而且，“由于社會經濟的發展，商業生活復雜化，對于包含了現代商業生活最復雜局面的法規，信賴其專業人員的意見所實施的行為，沒有理由追究行為人的責任?！薄?〕社會的復雜化等原因，使得法官對法律的見解發生變化， 使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多。與此同時，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責任非難的情況也增加，美國法院判例的變化正反映了這一點。

但值得注意的是，不管是在英國，還是在美國，“不知法律也不能免責”仍然是處理法律認識錯誤案件的基本原則。

二、美國的現狀

美國模范刑法典第202條第（9）項規定：“關于行為構成犯罪或規定犯罪成立要件之法律的存在、意義以及適用的認識、輕率及過失，并非犯罪成立要件，但規定犯罪的法律或本法有特別規定時，不在此限?！睋耍瑢Ψ傻恼J識錯誤原則上不影響犯罪的成立，或者說基本上肯定了“不知法律也不能免責”的原則。

但該法典第204條第（1）項又肯定了上述原則的例外。該項規定：“關于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎要件所必需之目的、認識、 確信、輕率或過失時；（b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態， 經法律規定可作抗辯時?！笨梢?，在上述情況下，法律認識錯誤與事實認識錯誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項還承認沒有上述規定也例外可作抗辯的情況。第（3 ）項規定：“確信其行為在法律上不構成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規定犯罪之制定法或其他成文法規的存在， 且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態時；（b）基于相當理由，信賴包括Ⅰ制定法及其他成文法規、Ⅱ法院的裁定、意見或判決、Ⅲ行政命令或許可、Ⅳ就規定該罪之法律的解釋、適用或執行在法律上負有責任的公務員或公共機關正式解釋等公開法律見解而實施行為， 其后該法律見解變得無效或錯誤時。 ”第204條第（4）還規定：“第三項之抗辯，被告人應以優越的證據予以證明。”由此可見，上述第（3）項的規定， 實際上是前述美國法院判例的條文化。

由于模范刑法典的影響不可低估，事實上也影響了美國一些州的刑法，下面對模范刑法典的前述規定作些分析。

模范刑法典第204條第（3）項（a ）規定的是被告人不知法律存在的情況。法條雖然包含了“法令未公布”而致行為人不知法令存在的情況，但由于法律以被公布為前提，故重要的是要討論“其他不能知悉法令的狀態”的含義。從有關判例可以得知，“其他不能知悉法令的狀態”僅限于有合理根據而不知法律。如果連沒有合理根據的法律認識錯誤也作為抗辯理由，就會產生許多不良后果。

模范刑法典第204條（3）項（b）規定的是， 行為人信賴有關機關的法解釋而實施行為，但該解釋后來被認定為錯誤解釋的情況。在這種情況下，行為人主觀上也存在法律認識錯誤，但這種錯誤只有基于相當理由才能免責。下面就模范刑法典第204條（3）項（b ）的有關規定作些分析。

“信賴制定法”所指的情況是，行為人確信某制定法合憲而實施行為，但行為后該制定法被認定違憲，因而其行為構成犯罪，在這種情況下，確信制定法合憲可作抗辯。

“信賴判決”是指信賴行為時的判例而實施行為，但法院后來變更判決使該行為有罪。在這種情況下，信賴判決可作抗辯。前述 State v. O‘neil案是因信賴自己所屬州的最高法院判決而免責的判例，事實上也存在因信賴地方法院的判決而免責的判例。如Whiteman案。行為人將沒有牙科醫師執照的人雇請到自己的診所，被認定為違反州法律并被剝奪牙科醫師資格。行為人提出上訴，理由是自己信賴法院認定該州法律違憲的判決才實施上述行為。佛羅里達州最高法院判決指出，僅僅輕視某法律違憲才不能成立抗辯，但信賴法院判決而實施行為時則應免責。

“信賴行政命令”成立抗辯的先例，是前述White案。 此外還存在信賴公務員的法律解釋意見也成立抗辯的情況。如Wheedy案，被告人是廣播局的工作人員，因擅自對他人通話錄音被起訴。被告人提出，根據公共事業委員會的通知，以為這種行為是合法的，該抗辯成立，原審有罪判決被撤銷。問題是，在信賴公務員的意見時，該公務員對該問題享有何種程度的權限。模范刑法典的起草者認為，信賴下級公務員或行政官廳雇傭的非公務員的意見時不能免責，〔8 〕但實踐中有不少判決承認這種情況是抗辯理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不過，在類似案件中，不僅要考慮發表意見的公務員的地位、權限，還要考慮免責與不免責對社會、公民有利與否。

需要進一步討論的是，行為人信賴律師這樣的私人性質的法律家的意見而實施的行為應如何處理？在美國，只有新澤西州的制定法規定，信賴律師的錯誤意見因而造成法律認識錯誤時可能成立抗辯，其他州一般不承認這是抗辯理由。信賴律師的意見之所以不成立抗辯，主要是基于兩個方面的理由：第一，如果承認這種抗辯，則使法律認識錯誤的抗辯過于廣泛。第二，如果由于律師的不知或錯誤而允許違反刑法，則律師的價值高于法律，在多數案件中，被告人會尋求律師的意見。不過，在美國， 也有兩個判例例外地承認信賴律師意見成立抗辯， 這便是1907年的Williamson案與1949年的Long案。前者是關于取得公用土地申請的法律解釋錯誤；后者是關于離婚的有效性的認識錯誤。兩案被告人都是因為誠實地信賴律師的意見而實施了行為。原審法院均認定有罪，但上級法院撤銷了原審的有罪判決。〔9〕

不管行為人信賴何種公共機關的意見，要免責還要求行為人的誤信具有相當理由，輕信下級公務員或律師的意見而招致的法律認識錯誤一般不得免責。要求法律認識錯誤基于相當理由，旨在要求違法性意識的可能性，即一般人可能意識到違法性時，不承認抗辯理由。

綜上所述，普通法一直承認的“不知法律也不能免責”的原則，仍然是美國處理法律認識錯誤的基本原則，只是在進入本世紀后，才逐步承認這一原則的例外。所謂“例外”，也只限于基于相當理由完全不知法律存在的場合以及信賴有關權威者意見的場合；而且，法律認識錯誤能否成為抗辯理由，還取決于法院具體的、實質的認定；另外，模范刑法典公布后，許多州的制定法也只規定了事實認識錯誤，許多州的制定法對法律認識錯誤作了相當嚴格的規定。

三、英國的現狀

與美國例外承認法律認識錯誤可能免責相對，英國的立法與司法機關現在還嚴格遵守“不知法律也不能免責”的原則，不承認不知法律或誤解法律是抗辯理由。

在英國，因法律認識錯誤而欠缺違法性意識的情況可分為兩類：一是信賴公共機關的意見而對自己的行為進行錯誤的法律評價；二是對法規符合性欠缺認識。在英國，不知法規存在的而實施的行為，不可能免責。

關于第一種類型的法律認識錯誤，英國現在還不承認其為抗辯理由。

關于第二種類型的法律認識錯誤，即沒有周密認識行政刑罰法規因而沒有認識到自己的行為符合該法規的，英國也不承認其成立抗辯。

但是，美國模范刑法典的例外規定，給英國的刑法學說產生了很大影響。70年代，Ashworth首先接受美國模范刑法典的規定，指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經被部分修正。”他列舉了以下幾點〔10〕：第一，根據“不知法律也不能免責”的原則，如果是對私法的認識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認識到制定法規定的犯罪成立條件，沒有這種認識就不成立犯罪。第二，更明顯的例外是， 1968 年的盜竊罪法（Theft Act）與1971年的毀棄罪法（Criminal Damage Act）承認法律認識錯誤成立抗辯。 盜竊罪法第21 條第（1 ）項規定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當的（unwarranted）。據此，既然被告人確信“其脅迫是實現要求的正當手段”，即使不合理也不能認定為不當的?！?1〕即關于正當性的認識錯誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯。1971年的毀棄罪法第5條第（2）項規定，如果被告人認為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪?？梢姡诳謬樧锱c毀棄罪方面，“不知法律也不能免責”的原則已被修正。第三，Ashworth還說明了今后應該承認為抗辯的領域，這便是正當化事由的認識錯誤與信賴行政當局和法院判決所產生的認識錯誤。

最近，Williams對傳統的“不知法律也不能免責”的原則進行了嚴厲批評。英國1989年刑事法草案第21條不承認法律認識錯誤可作抗辯。Williams指出，與美國的模范刑法典相比，英國的刑事法草案陷入了“悲慘”狀態，這樣下去，判例將來就沒有擴大抗辯范圍的余地。他提出，對于信賴政府機關的意見所實施的行為，法院應承認為抗辯理由?！?2〕

Matthews則從責任主義的觀點主張法律認識錯誤可能成立抗辯。他說，“不知法律也不能免責”原則的理由，是“所有的人都知道法律”或維護公共政策的必要，這在以往或許是成立的，但在重視責任主義、法律又相當復雜的現代，上述理由并不成立。認定犯罪最重要的要求是對行為人具有非難可能性（blameworthiness）， 對法律認識錯誤應從刑事責任的整體上進行考察?！?3〕

A.T.H.Smith也指出，刑法學說上不一定要維持，而應修正審判實踐上嚴格遵守的“不知法律也不能免責”的原則。他還對有關制定法事實上承認法律認識錯誤可作抗辯的條款進行了分析?！?4〕

盡管英國刑法理論對“不知法律也不能免責”原則提出了批評和修正，但英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，對法律認識錯誤仍然采取了與以往一樣嚴格的態度，并沒有象美國的模范刑法典那樣對上述原則作例外規定。

1985年刑事法草案第25條規定：“（1 ）關于事實與法律的不知或錯誤，可能阻卻犯罪的主觀要件（fault element）。（2）在第（1 ）項中，有關刑法事項的不知或錯誤，如果沒有特別規定，不成立抗辯。（3）‘有關刑法’是指有關（a）犯罪或抗辯的存在與定義，（b ）犯罪的防止與追訴或逮捕犯罪人的所有法律規則?！鄙鲜龅冢? ）項規定依然維持了法律認識錯誤不成立抗辯的原則。雖然條文表明，法律有特別規定時成立抗辯，但英國刑法在這方面的特別規定極為罕見。而第（1）項的含義是，如果對一定事實的認識是犯罪成立條件， 不知或誤解該事實時，阻卻犯罪主觀要件；只是在此范圍內，法律認識錯誤有成立抗辯的可能性，即法律認識錯誤導致不符合犯罪主觀要件時，才可能成立抗辯。

1989年的刑事法草案同樣維持了“不知法律也不能免責”的原則。該草案第21條規定：“對有關法律事項的錯誤或不知，除下列情形外，不影響責任：（a）法律規定免責時；（b）否定犯罪的主觀要件時。”與1985年刑事法草案相比，該條沒有規定事實認識錯誤，但關于法律認識錯誤的處理規定沒有什么變化。

在上述兩個刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過象美國模范刑法典那樣，對“不知法律也不能免責”的原則作例外規定，特別是提出將信賴判例與公共機關意見而實施的行為作為抗辯理由。但討論結果是不能承認上述情況為抗辯理由?！?5〕

四、分析與評價

綜上所述，普通法一貫堅持的“不知法律也不能免責”的原則，進入本世紀后，在同屬普通法系的美國與英國，其維持程度卻不同：美國在堅持上述原則的同時，承認其例外情形；英國則嚴格維持上述原則，幾乎不承認有任何例外。為什么會出現這種差異呢？我想主要有以下原因：

第一，美國國土遼闊，各個州的文化規范存在相當大的差異，各個州又有自己的法律。在這種國情之下，難以一律要求國民知法，故有必要承認上述原則的例外。而英國則不同，國土并不遼闊，人口也并不眾多，各地之間的差異不是很大，故沒有必要承認上述原則的例外。

第二，美國聯邦最高法院具有法律的違憲審查權，州最高法院對本州法律也有違憲審查權。當法院宣布某法律違憲時，公民便認為可以實施該法律規定的“違法行為”。但法院又可能變更以往的判決，認為該法律合憲。在這種情況下，如果不承認上述原則的例外，就會引起公眾的不滿情緒，且造成公民無所適從。而英國法院不享有違憲審查權，不存在上述問題，故沒有必要承認上述原則的例外。

第三，美國各級政府的行政權力相當大，行政機關的裁決往往具有最終的決定力。在這種情況下，信賴行政機關的意見或裁決而實施的行為，難以被認定為犯罪。因此也需要承認上述原則的例外。相比之下，英國各級政府的權力相對小一些，行政機關的裁決不一定具有最終的決定力。故在這方面也不承認上述原則的例外。

在我國，關于法律認識錯誤能否免責，或者說故意的成立是否以認識到違法性為前提，還存在爭論。第一種觀點認為，“法律上認識的錯誤，也可以說是對構成犯罪與否毫無影響。法院不是根據行為人是否認為自己的行為構成犯罪來決定其是否犯罪，而是根據每一刑事案件的具體事實，按照刑法的規定衡量是否構成犯罪來決定?！薄?6〕可見，這種觀點旨在嚴格維護“不知法律也不能免責”的原則。第二種觀點認為，“要成立犯罪的故意，行為人不僅應認識行為的社會危害性，同時也應該包括認識行為的違法性?！薄?7〕看來，這種觀點完全否定了“不知法律也不能免責”的原則。第三種觀點認為，“認識行為的違法性一般說來并不是犯罪故意的內容?！窃谶@個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規定為犯罪，在這個法律實施的初期，行為人不知道有這種法律，從而沒有認識自己行為的違法性，是可能發生的。根據行為人的具體情況，如果行為人確實不知道有這種法律，而認為自己的行為是合法的，那就不應認為具有犯罪故意。”〔18〕顯然，這種觀點在堅持“不知法律也不能免責”原則的同時，也肯定了特定的例外情形。

限于篇幅與論題范圍，筆者不逐一評價上述觀點，只發表以下簡短看法：大陸法系國家及我國的多數刑法學者，在討論違法性的認識問題上，都混淆了實質的違法性（即社會危害性）與形式的違法性（行為與法律規范相抵觸），因此，不可能正確解決法律認識錯誤問題。在我看來，故意的成立均以認識到實質的違法性為前提；形式的違法性原則上不是故意的認識內容，但因為不能認識到形式的違法性進而不能認識實質的違法性時，則不成立故意。〔19〕前述英美刑法一貫堅持的“不知法律也不能免責”的原則，實際上是故意的成立不要求認識到形式的違法性的原則。因此，我認為，美國的做法是值得我們借鑒的。

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* 中南政法學院教授（1〕 Cross ＆ Jones，Introduction To Criminal Law，para， 6. 72（11th ed. R. Card 1988）。

〔2〕 J. C. Smith ＆ B. Hogan， Criminal Law，1028（6th ed.1988）

〔3〕 Blackstone， Commentaries on The Laws of England， 27（1765）。

第6篇：法律原則范文

侵權行為法規范基本上圍繞著責任而確定，由于歸責原則又是責任的核心問題，因此，侵權行為法的全部規范都奠基于歸責原則之上。作為侵權行為法三大歸責原則之一，公平責任原則已為大多數國家立法所接受，我國立法中雖沒有直接規定公平責任原則作為侵權行為的歸責原則，但根據立法精神以及司法實踐，公平責任作為我國侵權責任的歸責原則已得到廣泛認可。但是，在司法實踐中如何適用公平責任原則，因立法沒有明確規定，最高人民法院亦沒有統一的司法解釋或是指導意見，致使各地法院存在不同的認識，也使得不少法官在侵權歸責時形成一種惰性，凡是難以分清責任的均適用公平責任，各打五十大板，從而讓公平責任原則成為法院審理侵權案件的“籮筐”。筆者認為，進一步加強對侵權行為法中公平責任原則的研究，剖析公平責任原則的法律地位和法律價值，會使我國法院在侵權案件的審判中適用公平責任原則更加明晰，進而對我國民法典中民事責任制度構建具有深遠意義。

一、公平責任原則是否等同于公平原則

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。公平原則是民法的基本原則之一，主要體現在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第4條——“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。

公平責任原則是民事侵權法中的概念，確切的說，公平責任原則與過錯責任原則、無過錯責任原則同屬于侵權法歸責原則的屬概念。公平責任原則雖產生時間晚于過錯責任原則和無過錯原則，但并非近期的產物。早在羅馬法時期，侵權法僅有過錯責任一種歸責原則，后來學者發現在一些特殊的侵權行為中，根據行為的性質，即使行為人沒有過錯亦應當承擔損害賠償責任，于是誕生了無過錯責任。隨著法的發展，學者又認識到如果不是在特殊侵權行為中，而行為人和受害人對損害事實都沒有過錯，此時責任究竟由誰承擔成為一個難題，于是，根據自然法的思想——“良心公平”，只有由行為人和受害人公平的分擔侵權責任，才能實現法之價值，從而逐漸形成了公平責任原則。對公平責任的定義，具有代表性的觀點是：公平責任，又稱衡平責任（billigkeitshaftung），是指當事人雙方在對造成損害均無過錯但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失給予適當補償。我國立法對公平責任原則最直接的體現即是《民法通則》第132條：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！?/p>

公平原則和公平責任原則的相同點在于都對實現民事活動公平正義有著相同的法律意義，二者的創設都是源于法之公平正義的精神意義。但是公平原則和公平責任原則是不同的法律概念，在民法中的地位和適用范圍上也有較大差別。民法對公平原則的要求表現為：一是民事主體面臨的社會條件和法律地位要平等；二是在民事活動中當事人的權利義務應做到基本對等和合理；三是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據法的正義和道德理性對這種失衡結果進行矯正。公平原則著重于從民事活動的結果上作出分析、給予評判，以追求民事活動的公平正義。所以，公平原則作為進步和正義的道德觀在法律上的體現，對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著不可替代的指導作用。我國《民法通則》第4條的規定則明確了公平原則作為我國民法的基本原則地位，這一總綱式的法律適用準則，貫穿于整個民法體系，適用于所有民事領域。在合同法中，公平原則主要表現為等價有償原則與顯失公平的合同得以撤銷或變更制度；在物權法中，公平原則主要體現在添附制度中，取得添附物的一方應給予另一方合理的補償。而公平責任原則在侵權法中的體現則是公平責任原則這一歸責原則，但公平責任原則并不直接作用于侵權損害賠償的結果，它僅作為侵權法的一項歸責原則，起著明確當事人各方責任的作用。公平責任原則是對侵權行為當事人的責任追究法則，而非侵權損失的分攤制度。所以，侵權行為法中的公平責任原則是區別于民法公平原則的，公平原則在民法中的地位更高，適用范圍更廣。如把公平原則視為歸責原則，就縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖。

二、公平責任原則能否作為獨立的歸責原則

侵權行為法的一般歸責原則為過錯責任原則，即在一般侵權行為中，行為人僅對侵權結果是因自己過錯造成的才承擔損害賠償責任。而為了彌補過錯責任原則的不足，法律規定了無過錯責任原則對特殊侵權行為的適用，除非行為人能夠舉示法定免責事由加以證明，否則無論侵害人有無過錯都將承擔損害賠償責任。以上兩種歸責原則構成了侵權行為法的歸責框架，而對于公平責任原則能否成為侵權行為法中一項獨立的歸責原則，我國民法界尚存爭議，大致形成肯定說與否定說兩派觀點。

肯定說認為，公平責任原則能較好地彌補過錯責任原則和無過錯責任原則留下的歸責空白，應當作為一項獨立的歸責原則。有學者更進一步提出，公平責任在性質上是法律責任而非道德責任；公平責任是以公平觀念作價值判斷標準來確定責任的；公平責任主要適用與當事人沒有過錯的情況；公平責任主要適用于侵犯財產權案件。而在公平責任的適用范圍上，應包括：（1）無行為能力人、限制行為能力人致人損害而其監護人盡力應盡職責時，由監護人根據公平責任原則適當承擔民事責任；（2）因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任，但受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償；（3）因見義勇為遭受損害的，受益人應依公平責任原則予以適當補償；（4）當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。

否定說認為公平責任原則不能作為一項獨立的歸責原則。理由如下：一是民法通則并沒有規定公平責任原則是歸責原則；二是公平責任調整的范圍過于狹小且不屬于嚴格的侵權行為；三是在實踐中雙方都無過錯的損害賠償糾紛并非一律適用這個規則。還有學者提出，公平責任原則實際上就是民法公平原則在侵權法中的適用，其實質是以公平的道德觀念來指揮法律的運用，體現的是法律對受害者的同情，表達的是濟貧救危的道德觀，公平責任適用的結果是道德上的訴求直接越位為法律上的請求。

在公平責任原則作為歸責原則的獨立性上，筆者贊同肯定說派的觀點，但肯定說派將公平責任原則的適用范圍有所擴大，并未限于侵權行為領域，實則將公平責任原則與公平原則的適用混同。筆者認為，公平責任原則應嚴格限于在侵權法領域內適用，并屬于侵權法歸責原則范疇而獨立適用。其獨立適用的意義在于：

1.公平責任原則是社會主義法治的需要。公平是民法的精神，公平責任原則是道德與法制的融合。我國作為一個傳統的崇尚道德價值的國家，公平正義正是社會主義法治理念的價值追求，是和諧社會的首要任務，是社會主義法治的首要目標。當一個侵權案件，行為人沒有過錯，而根據法律又不能適用無過錯責任原則，受害人面臨的是損失無法得到填補的不合理境地，如何實現社會公平正義？此時，社會主義法治需要的正是公平責任的歸責原則，從社會公平正義的角度出發，將侵權責任的歸屬合理分配給當事人各方，由各方當事人按此責任劃分承擔損害賠償的大小。在侵權行為法中，公平責任原則完美地詮釋了公平正義的社會主義法治理念。

2.公平責任原則是民事侵權立法的理論支撐。我國的立法未直接確定公平責任原則，但從立法表述以及司法實踐中都已明確了這一歸責原則在侵權法上的適用。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！逼渲泄皆瓌t作為民事活動的一項基本原則，它是確認公平責任原則的法律基礎。而公平原則在侵權法領域的具體表現為我國《民法通則》第132條的規定：“當事人造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！痹摋l之規定明確了如果侵權行為發生在當事人雙方都無過錯的情況下，是由當事人分擔侵權責任，即是作為侵權行為中一種公平的歸責原則。由此即確立了公平責任原則在侵權歸責原則體系中的地位，同時也明確了其適用的一般原則，即在法律沒有明確規定適用公平責任原則的情況下，同時又不能適用過錯責任原則和無過錯責任原則情況下，可以該條作為適用公平責任原則的依據。所以，公平責任原則是我國《民法通則》相關條文規定適用公平責任的理論支撐。

3.公平責任原則理論推動侵權行為法的發展。傳統侵權行為法將過錯責任原則作為一般侵權行為的歸責原則得到各方肯定，對特殊侵權行為也加以適用無過錯責任原則規范之。然而在當事人沒有過錯的一般侵權行為中，卻明顯暴露出無法歸責的漏洞，將公平責任原則作為第三項歸責原則，是對過錯責任和無過錯責任兩項原則留下的空白最好的填補，使原來弱化的法律保障功能得到矯正，保證了侵權行為法歸責體系的完整性。而在《中華人民共和國物權法》頒布實施后，制定一部統一、完整的《中華人民共和國民法典》已成社會主義法制建設的呼喚，侵權行為法作為民法債權編的重要組成部分，其理論體系的完整將為民法典的成功制定保駕護航。

4.公平責任原則的適用是我國司法實踐經驗的總結。對于一個行為人和受害方均無過錯的一般侵權行為如何歸責？人民法院在審理侵權案件時，在查明案件事實的情況下，最重要、也是必須進行的就是對侵權責任的歸屬判斷。若在立法上沒有明確的歸責指引，留給法官的將是沒有責任歸屬的自由裁量，即在不認定責任的情況下直接由當事人各方對損害后果進行攤派。這種缺乏邏輯的裁判，是對法律尊嚴、裁判威信的褻瀆。所以，當過錯責任和無過錯責任原則都無法適用時，我們必須尋求一塊公平正義的跳板使侵權損害的責任承擔得到合理合法的分配，體現出民法的公平。而公平責任原則恰如其分地充當了這個角色，通過公平責任原則的指引，我們就能明晰當不能適用無過錯責任，而當事人對損害結果又都無過錯時侵權責任的歸屬，法院的裁判也能保持從理論支撐，到法條引用，再到結果公正的邏輯完整性。

三、公平責任原則在我國法院審判中的適用

（一）適用條件

1.行為人的加害行為與損害結果有因果關系。這是適用公平責任原則的前提。公平責任原則強調的是加害人與受害人之間的公平，其適用于加害人的條件就是加害人必須有加害行為，只不過實施了加害行為的加害人主觀上沒有過錯，也不能用無過錯責任原則加以歸責。可見，公平責任原則尋求的責任承擔者必須是侵權事件中侵權行為的實施者和損害結果的承受者，而不能是案外人。

2.當事人雙方都沒有過錯。這是適用公平責任原則的基本條件，也是絕對要求。什么是“沒有過錯”？我們首先應該認識清楚侵權法中“過錯”的概念，侵權行為法中的過錯，應該是行為人具有的一種可歸責的主觀心理狀態。在這種心理狀態驅使下，客觀上表現為實施了某種違反法律和道德的行為。在對“過錯”的認定上，應從這幾方面綜合判斷：（1）是否表現為行為人主觀意志支配下的外在行為。只有當行為人的主觀狀態表現為侵犯他人合法權益的行為時，主觀狀態才能構成過錯行為。（2）行為是否受到法律和道德的否定評價。（3）表現形式可為故意或過失。對于故意和過失的判斷，應當參照刑法關于故意和過失的規定，即故意有直接故意和間接故意；過失可為疏忽大意大過失和過于自信的過失。

3.排除無過錯責任原則的適用為前提。過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則的適用不是平行的，應有層次性，即只有在不能適用前兩種歸責原則的情況下，才能適用公平責任原則，因此，其適用具有補充性。在判斷了加害人和受害人均無過錯的情況下，我們還要看法律是否對此種類型的侵權行為作了特殊規定，若法律規定無論行為人有無過錯均應承擔責任，則屬于特殊侵權行為，應適用無過錯責任原則，不能適用公平責任原則。只有排除了無過錯責任原則的適用前提下，才考慮是否適用公平責任原則。

4.有較嚴重的損害結果，不由當事人分擔損失，有悖于公平的民法理念。如果只是較輕的損失，由受害人自己承擔損害后果并不違背公平理念，則無須適用公平責任原則。但如何確定損害程度的嚴重性，司法實踐中并無統一標準，只能由法官在個案中根據實際情況，根據民法公平正義的理念予以判斷。

5.主要適用于侵犯財產權案件，不存在精神損害賠償。盡管侵權行為的客體可以是人身權和財產權，但公平責任原則應該主要適用于侵犯財產權的案件。因為公平責任原則適用的目的在于衡平當事人之間對侵權行為所造成的財產損失的結果負擔，可見公平責任原則的適用應以侵犯財產并造成財產損失為限。對于侵犯人身權的，也限于造成財產損失的情況，如因人身傷害或死亡所花的費用（包括：醫療費、誤工費、傷殘或死亡補助金、喪葬費等）。在侵犯人身權的情況下，可能產生精神損害賠償，但是在適用公平責任處理的侵權中不應包括當事人對精神損害撫慰金的分攤，也不應產生精神損害賠償責任。因為精神損害賠償的目的在于制裁不法侵害人，以達到對受害人精神痛苦的撫慰，其適用條件應有行為人的過錯。

（二）具體適用情況

1.《民法通則》第132條規定的情形。該條的規定概括了公平責任適用的主要范圍，是公平責任原則適用的一般性規定。我國人民法院在《民法通則》頒布以來所處理的各類公平責任的案件，基本上都是以該條作為法律依據。但筆者認為，《民法通則》第132條并沒有涵蓋所有可適用公平責任原則的侵權行為。

2.緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當的。《民法通則》第129條規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）第156條規定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。”以上兩條規定中，適用公平責任原則的僅為危險系自然原因引起的避險行為。一方面，受害人無辜遭受損害，自然應由責任人為受害人遭受的損失埋單；另一方面，這種損害雖然是致害人直接導致，但幕后元兇歸根究底應是不能抗拒或不能預見的自然因素，行為人自身亦很無辜，不應為自己沒有過錯的行為承擔責任。此時，判令任何一方承擔全部責任都有違民法宗旨，最好的選擇就是根據實際情況適用公平責任原則，將責任歸屬分配給避險人和受害人，由雙方公平合理的分擔損失。

3.堆放物品倒塌致人損害，當事人均無過錯的?！睹裢ㄒ庖姟返?55條規定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。”該條規定的適用公平原則實則是在侵權法公平責任的歸責指引下的結果承擔規定，而堆放物的性質與《民法通則》第一百二十六條所說的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責任時，亦應首先適用第126條所采的過錯推定原則，推定物品堆放人有過錯，若物品堆放人能不夠成功舉證證明其沒有過錯，則應承擔全部責任；若能夠舉證，則當事人均無過錯，應適用公平責任原則，由物品堆放人和受害人來分擔責任。

（三）排除適用的情形。

1.無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監護人已盡監護責任的?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的監護責任。”很多學者認為此條為公平責任原則的適用，但筆者不贊同這種觀點。在無民事行為能力或限制行為能力人侵權案件中，監護人只是作為賠償責任的承擔者，并非侵權行為的實施者，而案件的適格當事人亦應為無行為能力人或限制行為能力人，監護人只是作為法定人出庭。作為一般侵權行為，歸責原則的適用上應是過錯責任原則，而監護人認為自己無過錯，已盡到監護責任的舉證，也只應是法院在確定監護人賠償數額上的考慮。所以，監護人對無行為能力人或限制行為能力人的侵權，承擔的實際是無過錯責任。

2.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的?！睹裢ㄒ庖姟返?57條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償?！庇腥苏J為這條規定同樣體現了公平責任原則的要求。筆者對此不敢贊同，此條規定體現的是民法理論中的無因管理行為，無因管理在民法體系中應屬債權編中的無因管理之債，是與侵權行為之債并列的一類債權。公平責任原則作為侵權行為的歸責原則，自然與無因管理行為毫無聯系?！睹裢ㄒ庖姟返?57條實質上為民法公平原則的體現。

第7篇：法律原則范文

【關鍵詞】法律英語 特點 翻譯原則

作為專業英語(ESP)的分支學科之一，法律英語(Legal English)是應用型、功能型英語。法律英語，在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，指表述法律科學概念以及訴訟或非訴訟法律事務時所用的語種或某一語種的部分用語。隨著改革開放的深入和國際貿易交流的日益廣泛，法律英語翻譯的需要翻譯需求空前旺盛。

一、法律英語的特點

法律英語就其文體來說屬于職業專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語具有以下幾個特征。

1.專業的特定性

法律英語和普通英語的重要區別之一就是法律英語中用到的很多普通詞匯往往具有專業特定含義，因此不能簡單當作普通英語看待，否則很容易對法律英語的理解出現偏差。比如aoid，普通英語是“避開”的意思，而在法律英語中是“躲避取消”的意思；party在普通英語中翻譯成“群，組，團隊”，而在法律英語中要翻譯成“社會集會一方，當事人”；sere在法律英語中尤指“當用人送達(傳票等)”，而不能翻譯成“為某人工作”。

2.詞義的傳承性

法律詞匯具有明顯的傳承性特征。沿用舊的法律用語，即古體詞，就是這一特征的表現。一些詞匯在現代英語的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經過漫長的歷史并沒有隨著法律的發展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語古體詞從古英語和中古英語時期沿襲而來，其來源由兩部分組成，有些來自于法語、拉丁語和少量希臘語等外來詞語，例如“suit”，“testimony”等。另外一些來源于古英語，例如由here-，there-和where-組成的復合詞（hereunder=under it， thereof=of that，where for=for the reasons mentioned aboe）用來表示確定的含義。法律漢語的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語，這些文言詞語所表示的事物經過歷史的過程在現實社會中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。

3.語法的被動性

語態的被動性即是指語句多被動語態，慣用長句，分詞短語使用普遍，介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。如在海商法中的許多國際公約，被動語態的使用率高于主動語態。但在漢譯英時，被動語態使主體義務弱化。依據：The passie is not only weaker；it may be so indefinite as to leae the statement ambiguous. It may， for example， leae uncertain who the actor is. Een when the actor is known， the passie takes the spot-light away from him and leaes him in the shade.——H.W.， legal writing style.

4.文體的正式性

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益和法律進行解讀和執行。文體的正式性使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“sae and except”，“null and oid”，“goods and chattels”等。

二、法律英語翻譯的原則

1.準確性原則在對法律英語進行翻譯時應當表達清楚具體，并盡量擺脫漢語思維習慣的影響，注意兩種語言在表達上存在的差異，避免因使用錯誤的詞語而使翻譯失去準確性。如solicitor：初級律師，在英國指的是當事人所聘請的一般辯護律師，或稱初級律師，負責起草法律文書、提供法律咨詢、承辦案件起訴辯護(只限初級法院)等事務性工作。barrister：出庭律師、大律師，在英國指的是有資格出席高等法院的律師。由上我們可以看出，在中文里被稱作律師的，在國外卻有著不同的稱呼、不同的級別，職責范圍也有所不同，因此我國的當事人如果在聘請國外律師時應該考慮到這點，否則后果將不堪設想。法律文書、合同、法條、判決等書面文字，作為法律事務中的重要的文字依據，在翻譯過程中必須語意確切、論證周詳，嚴格遵循準確原則。

2.精煉性原則

翻譯法律文件還應遵循精練的原則，即用少量的詞語傳達大量的信息(Giing a lot of information in few words)。簡單、扼要的語言是立法最好的語言(The simplest， most concise language is the best for legislation)，這是立法者應遵循的一條原則。如這些規律都是通過分析法律譯文之中的典型錯誤，結合國內外翻譯理論進行總結歸納才提出的，對經濟法規的翻譯實踐有重要的指導意義。These principles are proposed after the analysis of many typical translation errors， and they are the introduction of releant domestic and foreign translation theories. So they are somewhat a guideline to the translation of such documents.上述翻譯從語法語義上都很正確。但不符合科技英語表達精煉簡潔之要求。宜將前面兩個句子譯成過去分詞短語形式，突出第三句重點。為了行文簡潔流暢，改譯為：These principles， proposed after the analysis of many translation errors， and the introduction of the releant domestic and foreign theories， are some what a guideline to the translation of such documents.

3.語言規范性原則

法律用語是每個國家正式程度最高的語言，是其所管轄下的所有地區中通用的語言。在法律翻譯中使用官方認可的規范化語言或書面語，以及避免使用方言和俚語。雖然在法律文書的起草和翻譯中有許許多多的清規戒律(如慎用被動語態、外來詞、縮略詞等等)，但有一點必須強調，那就是必須采用官方用語(詞)，尤其是現行法律中已有界定的詞語。

此外，還應遵順同一律原則、詞語莊嚴性原則等。法律文字之漢譯英，為了維護同一概念、內涵或事物在法律上始終同一，避免引起歧義，詞語一經選定后就必須前后統一，堅持同一律原則，在法律翻譯中只要認準并用準了某詞語，就千萬別怕反復使用這一詞語。同時，法律是掌握國家政權的階級、集團的意志體現，它有鮮明的政策性、權威性。為了維護法律的嚴肅性，法律、法規遣詞造句力求準確，用詞正式，語意嚴謹，詞語應嚴肅莊嚴。

參考文獻

[1]曹疊云.立法技術[M].北京：中國民主法制出版社，1993：75.

第8篇：法律原則范文

一、無名合同的概念、類型及范圍

1、關于對無名合同概念的理解

我國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立

要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無名合同概念應表述為“法律未規定名稱和調整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業兼并合同等即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。

這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

2、關于無名合同的類型

法律未規定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據現行法律規定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

首先，對法律規定的有名合同進行圈定。我國現行合同法（經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法）明確規定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規定的17個典型合同。但是，經濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯營合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關于農村承包經營戶“按照承包合同規定從事商品經營”，第53條關于“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定，各自獨立經營的，它的權利義務由合同約定”及經濟合同法的有關規定，最高法院在司法解釋中對法律已經明文規定的聯營合同、農村承包經營合同更加具體地規定了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，聯營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業法》中規定的合伙合同也應屬有名合同。

其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規定，使市場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以預見、預防，使合同訂立得更加規范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的”得以實現。無名合同則是隨著市場經濟的發展而不斷產生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發生的合同都用明文規定下來。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元相應的法律規定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：

（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協商約定，在合法的情況下，一經達成合意，合同即告成立。

（2）準無名合同 其特點是，雖然法律未作規定，但國家行政法規、規章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規則均有明確、具體的規定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務院的有關企業承包、租賃經營的行政法規中關于“企業承包經營合同”、“企業租賃經營合同”等。

值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無名合同應當限制在國家法律無規定，國家行政法規有規定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規定了合同名稱、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合同，國務院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規，更加具體地將合同名稱、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。

（3）混合合同 其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無名合同構成條款的結合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術服務、產品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業承包經營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。

（4）對向聯立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：

①單純結合 通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發合同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履行合同發生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。

③附條件結合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合”合同。

3、關于無名合同的范圍

綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的發展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規定名稱和調整范圍的全部合同。

應當說明的是，我國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。

二、確定無名合同案由的原則

無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。

1、吸收原則

以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發包建筑工程，次要內容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應一并了結。

2、類推原則

在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并且具備了有名合同法律關系的基本特征，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預防裁判案件的任意性，防止發生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。

3、結合原則

由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可采用結合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際上是技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛”。其優點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一并處理。

三、無名合同適用法律的原則

通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則

我國民法通則在第1章中規定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規定，使調整。規范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規定“以及其他經濟合同，除法律另有規定的以外，均適用本法規定。”可以更加肯定地理解為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第2條規定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規定。

2、遵循平等、自愿、公平原則

我國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。

無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。

3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。

所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是?！罢曳ā薄！罢曳ā边^程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規，地方性法規、行政規章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整范圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。

審判解釋是“找法”的繼續，是適用法律的過程。審判解釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現的是法官依職能而行使其司法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循平等。自愿／公平原則以外，還應注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規則，應當鼓勵法官創造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審判解釋法律、解釋合同的偏差和法官自由裁量權行使不當而造成不良后果。

4、采用類推適用原則

無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯立合同在適用法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：

（1）法無規定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。

（2）法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。

（3）類椎原則與從約原則的統一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規定依規定、法無規定從約定”審判原則的理解與適用問題。當法律允許當事人約定，或當事人約定內容不違法時，應適用“約定從優”原則。法律類推不應調整當事人的合法約定內容，而是確認保護合法約定內容。此時類推應適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示，以實現當事人訂立合同所追求的經濟目的。

第9篇：法律原則范文

人大剛剛通過對預算法的修改,引起了社會廣泛的關注,一方面是預算法修改工作持續了很長時間。另一方面預算法也是應對公眾對預算改革的要求和公民權利的關注。財政是政府運作的經濟基礎,從預算中可以解讀出政府行為和執政理念,從而對其存在的合法性和社會功能作出判斷。預算民主原則的本質其實是追問政府的財政資金的所有者是誰?準備用作什么地方,決策者是誰?執行者是誰?全球范圍內的經濟浪潮和市場化,催促了正義和自由理念的傳播,企業等市場主體地位提升,納稅人權利意思覺醒,公民社會開始不斷對政治特權和等級社會進行反對,人類的理性越來越突破“資、社主義”的束縛,實踐經驗引導啟示之下,民主和法治的理念指導著公民重新對政府進行評估和提出公共需求?；厥孜覈母镩_放以來政府改革這些年,一直是政府在不斷的改革以適應市場和公民社會的需求的過程。過去是政府關起門來決策,政府是社會的一切,權力壓制社會的發展現在是由市場來進行決策,政府只有在市場無能為力的時候行動。是市場經濟體制日益沖擊和觸動到政府體制,合理界定市場和政府的邊界,規范政府收支行為對經濟有及其重要的作用。1995年《預算法》實施是財政制度改革的嘗試和對公民社會的回應。但我國財政和預算制度中依舊面臨著諸多難題。時下受到新聞媒體廣泛關注的“三公消費”、“小金庫”治理專項行動、財政信息公開、稅收立法、制度性反貪反腐等無一不關系到政府財政制度和預算。而財政亂象仍然居高不下,令公眾不能容忍,群眾對政府的三公消費開支龐大的質疑,公民要求預算信息公開透明,中央與地方財政的無序和失重,事權和財權的配置不平衡,導致地方政府公共決策難以進行,對公共產品的供給也難以實現等。

1. 2選題背景及意義

預算民主原則是《預算法》的基礎性的理論問題,也是財政制度的核心和基礎性的原則和理念。完善《預算法》的基本理論是非常重要的。一方面我國現代化的財政稅收相關制度建立較晚,法治化和民主化程度較低?，F行《預算法》是在計劃經濟體制影響下形成的行政權主導下的財稅預算體制,權力機關的立法水平和法治環境較差,《預算法》訂立之時立法技術不成熟,規定過于籠統,缺乏可操作性,對行政權的制約和監督力度不足,而納稅人缺乏法律意識和權利觀念,《預算法》論為了政府管理財政的工具和手段?，F行《預算法》滯后于財政和經濟改革,已經不能滿足相伴著社會經濟發展的公共財政的民主和法治的需要。另一方面是自1978改革開放以來,市場經濟的活力和能量得到逐步釋放,對經濟起到巨大的促進作用。1995年7月11日,世貿組織通過會議決定了接受中國成為該組織的觀察員,2001年12月11日,中國正式加入WTO。國際化、市場化、全球性的大格局對我國執政理念和法治建設提出更為嚴格的要求。受國內外經濟化浪潮的推動、國際政治和法律秩序的影響、民主法治理念的熏陶,公民作為納稅人的權利意識得到了強化,對有限、法治、民主、服務政府呼聲日益高漲。同時財政制度和《預算法》中存在大量需要解決和完善的地方?？纯础秶鴦赵宏P于2013年度中央預算執行和其他財政收支的審計工作報告》,報告中顯示出大量因為財政制度和預算法中欠缺著民主性和法治性而導致的問題。

第二章預算民主原則的基本理論

2. 1預算及預算民主的內涵

為了更好的解讀預算民主原則,首先有必要從語義和語境上對預算進行分析。預算在英語用“budget”表示,有安排、計劃的意思,是從法文“bouge”轉化過去的。在法文中意思為“錢袋子”。我國最早是在清朝時期介紹西方財政制度時引進和使用的W。預算最本義就是經濟上的預先收支計劃,是以經濟學術語最早被使用,小到一個家庭或私人有個人的收支計劃,企業和其他社會組織也存在資金收支計劃問題,但預算一詞大多數情況下專門用于指在國家或者政府層面上的財政收支計劃,也就是我國《預算法》上所指和規范的對象。形式意義上的預算指的就是具體的預算文件、報告或者預算書、預算案,它是依法定程序審查和批準的具有法律效力的年度性的財政收支計劃書,表現為一定時期內政府資金收入情況和使用方向的安排。從內容上講,預算反映著政府支配的公共財政的活動,體現了政府職能和財政政策的目的。現代預算制度下,預算并非單單為政府的財政管理制度,而且是治理政府的制度設計。預算是“基于社會需求和公共利益目的,經過預算的編制、審議、執行和決算等預算過程,這一過程則是公共需求的發現、確認和實現過程”?？梢哉f預算是政府與納稅人、社會團體,不同國家機構之間的互動和博弈的過程,所以預算與生俱來具有民主屬性。

2. 2預算民主原則旳理論基礎