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典權(quán)制度論文

第1篇：典權(quán)制度論文范文

1.1系統(tǒng)規(guī)范及環(huán)境隨著變電運(yùn)行技術(shù)的不斷提高，目前變電站內(nèi)自動(dòng)化和智能力水平不斷提升，特別是無(wú)人值班變電站的實(shí)現(xiàn)，更是加快了調(diào)度自動(dòng)化的發(fā)展進(jìn)程。電力調(diào)度自動(dòng)化系統(tǒng)得以在變電站內(nèi)進(jìn)行應(yīng)用，這是一個(gè)集電網(wǎng)測(cè)量、控制和保護(hù)等多功能于一體的管理系統(tǒng)，這就有效的提高了變電運(yùn)行的水平。但由于該系統(tǒng)沿用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還是以前的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致在運(yùn)行過(guò)程中與實(shí)際的需求存在不符合的地方，從而導(dǎo)致通道、監(jiān)視及一次設(shè)備開(kāi)關(guān)機(jī)構(gòu)等都存在許多不完善的地方，問(wèn)題頻繁發(fā)生。

1.2安全防護(hù)體系電網(wǎng)調(diào)度系統(tǒng)在運(yùn)行中受到較大的安全威脅，這種威脅主要來(lái)自于兩個(gè)方面，即物理層面上的威脅及內(nèi)部計(jì)算機(jī)犯罪所帶來(lái)的威脅。物理層面上的威脅主要來(lái)自于系統(tǒng)主機(jī)的硬件及連接的線路，一旦硬件受到損壞、發(fā)生故障則會(huì)導(dǎo)致一些重要數(shù)據(jù)丟失，從而給系統(tǒng)帶來(lái)較大的安全隱患。系統(tǒng)主機(jī)由于處于聯(lián)網(wǎng)的工作狀態(tài)，這就可能受到來(lái)自于網(wǎng)上的任何一臺(tái)主機(jī)的攻擊，一旦網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)不力，則會(huì)受到黑客、病毒的侵蝕，從而導(dǎo)致安全問(wèn)題發(fā)生。系統(tǒng)的安全還涉及到主機(jī)操作系統(tǒng)層面的安全，一旦出現(xiàn)未經(jīng)授權(quán)即存取、越權(quán)使用賬號(hào)和口令等，用戶拒絕系統(tǒng)管理，對(duì)系統(tǒng)的完整性進(jìn)行損害等行為發(fā)生，則會(huì)給系統(tǒng)帶來(lái)嚴(yán)重的安全問(wèn)題。

1.3誤下命令

（1）調(diào)度員作為調(diào)度系統(tǒng)的真正操作人員，由于其工作量較大，操作任務(wù)較為繁重，一旦調(diào)度員缺乏安全意識(shí)，對(duì)工作缺乏認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，則極易導(dǎo)致在工作中不嚴(yán)格遵守操作規(guī)程，不嚴(yán)格進(jìn)行交接班，再加之對(duì)系統(tǒng)運(yùn)行方式缺乏必要的了解，從而導(dǎo)致誤下命令。另外由于工作精力不集中，而且擬定調(diào)度命令時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，再加之現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)和交接班時(shí)交接不清，從而直接進(jìn)行操作，導(dǎo)致事故的發(fā)生。

（2）調(diào)度員自身安全意識(shí)薄弱，在工作中不僅不規(guī)范的使用調(diào)度術(shù)語(yǔ)，而且遇到問(wèn)題往往憑借經(jīng)驗(yàn)主觀進(jìn)行判斷，從而誤下命令，導(dǎo)致安全問(wèn)題發(fā)生。

1.4誤送電調(diào)度員的工作不僅直接關(guān)系到調(diào)度系統(tǒng)的安全運(yùn)行，同時(shí)也關(guān)系到工作人員的人身安全。調(diào)度員誤送電的發(fā)生多數(shù)情況下是由于沒(méi)有對(duì)操作管理制度進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)行，同時(shí)對(duì)于工作許可和工作結(jié)束后手續(xù)也存在不清的地方，從而導(dǎo)致線路上還有多個(gè)工作組處于工作狀態(tài)下時(shí)就送電，從而導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。

1.5延誤送電延誤送電多發(fā)生在事故處理工作中，這與調(diào)度人員執(zhí)行意識(shí)差及素質(zhì)差有很大關(guān)系，同時(shí)在工作時(shí)對(duì)系統(tǒng)運(yùn)行狀況及工作程序缺乏了解，從而導(dǎo)致對(duì)重要用戶的用電出現(xiàn)延誤，給對(duì)方帶來(lái)較大的經(jīng)濟(jì)損失。

1.6管理因素調(diào)度作業(yè)時(shí)由于人機(jī)混雜，如果管理混亂則極易導(dǎo)致事故的發(fā)生。如不能及時(shí)進(jìn)行巡視檢查，導(dǎo)致問(wèn)題不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行處理，為系統(tǒng)運(yùn)行埋下安全隱患。再加之調(diào)度作業(yè)時(shí)缺乏有效的監(jiān)管措施，這樣就導(dǎo)致在運(yùn)行過(guò)程中一些規(guī)章制度和措施得不到有效的執(zhí)行和落實(shí)，不能及時(shí)分析出現(xiàn)的異常和不安全現(xiàn)象，從而導(dǎo)致安全事故頻發(fā)。

2完善系統(tǒng)管理的有效對(duì)策

2.1從硬件安全出發(fā)構(gòu)建安全防護(hù)體系

（1）從操作管理入口著手，設(shè)定登陸和操作的權(quán)限，對(duì)管理人員進(jìn)行分類和分級(jí)?？梢园凑諏?duì)系統(tǒng)使用的權(quán)限來(lái)設(shè)計(jì)不同用戶的使用范圍。這要求在設(shè)計(jì)系統(tǒng)的時(shí)候就需要對(duì)不同的用戶設(shè)定使用和管理規(guī)范，對(duì)非系統(tǒng)維護(hù)人員屏蔽某些功能，讓核心數(shù)據(jù)得到應(yīng)有的保護(hù)，也避免一些錯(cuò)誤操作而造成的不必要誤動(dòng)或者事故。

（2）注意保證主系統(tǒng)的功能和故障診斷。對(duì)于自動(dòng)調(diào)度系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，其功能的是由不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器實(shí)現(xiàn)的。在系統(tǒng)的建設(shè)、調(diào)試、運(yùn)行的過(guò)程中一定要注意對(duì)各種服務(wù)器指標(biāo)的監(jiān)控，以此作為依據(jù)對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行實(shí)時(shí)的監(jiān)控，并作出必要的調(diào)整，保證系統(tǒng)的基本功能，提高系統(tǒng)的安全性。還有，應(yīng)合理設(shè)計(jì)系統(tǒng)的故障診斷功能，能夠及時(shí)報(bào)錯(cuò)。

（3）注意計(jì)算機(jī)的防護(hù)。系統(tǒng)功能的實(shí)現(xiàn)主要依靠的是計(jì)算機(jī)，對(duì)所有的計(jì)算機(jī)而言外界的攻擊和病毒都會(huì)對(duì)系統(tǒng)產(chǎn)生影響。所以在建立調(diào)度系統(tǒng)的時(shí)候一定要做好軟硬件的防護(hù)工作，包括防火墻和病毒檢測(cè)功能的增強(qiáng)。同時(shí)要定期對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行檢測(cè)，做到及時(shí)發(fā)現(xiàn)及時(shí)處理。

2.2規(guī)范系統(tǒng)及運(yùn)行環(huán)境的控制需要進(jìn)一步對(duì)電網(wǎng)調(diào)度自動(dòng)化系統(tǒng)進(jìn)行規(guī)范，對(duì)系統(tǒng)內(nèi)存在的不安全因素進(jìn)行及時(shí)解決，盡量做到變電站內(nèi)四遙功能的實(shí)現(xiàn)，從而更好的推動(dòng)無(wú)人值班變電站的全面實(shí)施。對(duì)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來(lái)講，為了使其能夠安全的運(yùn)行，性能更好的發(fā)揮，則需要設(shè)置專職的系統(tǒng)管理員，同時(shí)軟件人員還需要對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件運(yùn)行的狀況進(jìn)行定期檢查，從而及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并及時(shí)進(jìn)行處理。變電站內(nèi)的自動(dòng)化系統(tǒng)設(shè)備需要進(jìn)行了可靠的接地，做好雷電和過(guò)電壓的有效防護(hù)措施，定期對(duì)接地系統(tǒng)進(jìn)行檢測(cè)，同時(shí)還需要在自動(dòng)化設(shè)備機(jī)房?jī)?nèi)配置消防設(shè)施，從而確保設(shè)備能夠安全的運(yùn)行。

2.3作好預(yù)防誤操作、誤調(diào)度工作

（1）嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度，堵絕習(xí)慣性違章。無(wú)論是誤調(diào)度還是誤操作的發(fā)生，都與調(diào)度員工作的態(tài)度有關(guān)，所以需要在日常工作中養(yǎng)成良好的習(xí)慣，嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程和各項(xiàng)管理制度，對(duì)各項(xiàng)工作都要認(rèn)真負(fù)責(zé)，仔細(xì)的對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)做好檢查和審核工作，努力克服習(xí)慣性的違章操作，有效的預(yù)防誤操作和誤調(diào)度的發(fā)生。

（2）加強(qiáng)設(shè)備的可靠性。首先需要確保設(shè)備處于良好的運(yùn)行狀態(tài)，所以調(diào)度員需要對(duì)設(shè)備的運(yùn)行狀況進(jìn)行掌握，而且在設(shè)備運(yùn)行過(guò)程中，還需要針對(duì)天氣情況做好事故預(yù)想，提前做好各項(xiàng)防范措施，這樣在發(fā)生事故時(shí)，才能靈活的應(yīng)對(duì)。其次，需要做好輸電線路的檢修工作，對(duì)于重點(diǎn)路段要進(jìn)行重點(diǎn)排查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)隱患及時(shí)進(jìn)行處理，從而有效的杜絕誤調(diào)度事故的發(fā)生。

2.4完善系統(tǒng)跟蹤管理措施，加強(qiáng)運(yùn)行管理以“安全第一，預(yù)防為主”為宗旨，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)規(guī)定，同時(shí)建立有效的巡視制度，分站設(shè)備巡視由變電站運(yùn)行人員負(fù)責(zé)。建立健全運(yùn)行管理及安全規(guī)章制度，建立安全聯(lián)防制度，將網(wǎng)絡(luò)及系統(tǒng)安全作為經(jīng)常性的工作。加強(qiáng)工作責(zé)任心管理，防止來(lái)自內(nèi)部的攻擊、越權(quán)、誤用及泄密。執(zhí)行值班調(diào)度員要堅(jiān)守崗位，重大操作還應(yīng)進(jìn)行危險(xiǎn)點(diǎn)分析和事故預(yù)想。

3結(jié)束語(yǔ)

第2篇：典權(quán)制度論文范文

一、誠(chéng)實(shí)信用原則概觀

二、判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究

四、理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究

五、結(jié)語(yǔ)——對(duì)牧野論文之后的一些情況介紹

一、誠(chéng)實(shí)信用原則概觀

誠(chéng)實(shí)信用原則，亦稱“誠(chéng)信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠(chéng)實(shí)の原則”，一般簡(jiǎn)稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個(gè)條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過(guò)對(duì)民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠(chéng)信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時(shí)表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動(dòng)地引進(jìn)，而是學(xué)說(shuō)和判例長(zhǎng)期積累的成果。

日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會(huì)需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說(shuō)繼受便隨之在民法學(xué)界展開(kāi)。但是，在學(xué)說(shuō)繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國(guó)法的學(xué)說(shuō)·判例為主要素材，而且當(dāng)時(shí)通用的也是由德國(guó)引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個(gè)時(shí)期，是無(wú)暇顧及象誠(chéng)實(shí)信用這種可以對(duì)因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠(chéng)信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時(shí)，在法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開(kāi)始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國(guó)外留學(xué)歸國(guó)的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國(guó)的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開(kāi)自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國(guó)的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對(duì)當(dāng)時(shí)僅以外國(guó)的注釋書(shū)為典范、以對(duì)理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會(huì)的民法解釋學(xué)的重要性和對(duì)判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開(kāi)始嘗試性地使用誠(chéng)信原則，進(jìn)而通過(guò)大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠(chéng)信原則的地位。

二、判例的態(tài)度

誠(chéng)實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見(jiàn)于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動(dòng)產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價(jià)金有少量不足的場(chǎng)合否定買回約定本身的法律效力。對(duì)此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價(jià)金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠(chéng)信原則由此率先在判例中被援用，并由此開(kāi)始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對(duì)債務(wù)人所提出的催告期間過(guò)短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠(chéng)信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過(guò)一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠(chéng)信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對(duì)同時(shí)履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對(duì)契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說(shuō)，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識(shí)地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠(chéng)實(shí)原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對(duì)誠(chéng)信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠(chéng)信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過(guò)程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場(chǎng)合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語(yǔ)中對(duì)誠(chéng)信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問(wèn)題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開(kāi)宗明義：“信義誠(chéng)實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個(gè)顯著特色”。作者認(rèn)為：誠(chéng)信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時(shí)的觀已經(jīng)從個(gè)人·意思本位轉(zhuǎn)向社會(huì)·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來(lái)的19世紀(jì)法國(guó)和德國(guó)和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠(chéng)信原則觀點(diǎn)的同時(shí)對(duì)批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對(duì)“承認(rèn)誠(chéng)信原則會(huì)危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會(huì)狀況下不過(guò)是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會(huì)，利用誠(chéng)信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國(guó)民法典的一半，而且其讓人感到不過(guò)是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說(shuō)正是因?yàn)樗c德國(guó)民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠(chéng)信原則對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問(wèn)題進(jìn)行分析和探討。

第一，對(duì)債權(quán)關(guān)系存在過(guò)程中的具體問(wèn)題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場(chǎng)合、主給付與從給付義務(wù)之間的問(wèn)題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時(shí)間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時(shí)履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對(duì)債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問(wèn)題分析：①當(dāng)事人無(wú)歸責(zé)事由陷入履行不能時(shí)的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)成立的可能性，以及對(duì)其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對(duì)關(guān)東大地震（1923年）后的臨時(shí)性建筑的處理問(wèn)題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過(guò)失理論，一方面將問(wèn)題分為契約有效成立的場(chǎng)合與未能成立的場(chǎng)合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無(wú)效、撤銷的場(chǎng)合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問(wèn)題；其次對(duì)原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過(guò)失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過(guò)民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場(chǎng)合中適用誠(chéng)信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問(wèn)題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時(shí)，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒(méi)有根據(jù)的；一是，在契約無(wú)效時(shí)，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個(gè)別問(wèn)題時(shí)并不是僅僅滿足于對(duì)法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時(shí)加入了誠(chéng)信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對(duì)以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時(shí)，作者總是要反復(fù)地對(duì)自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評(píng)。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠(chéng)信原則是支配債法的根本原則，為誠(chéng)信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個(gè)新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開(kāi)了學(xué)界，而關(guān)于他離開(kāi)學(xué)界的原因又是眾說(shuō)紛紜，無(wú)法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過(guò)對(duì)德國(guó)法的介紹，揭示了誠(chéng)信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠(chéng)信原則在德國(guó)民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國(guó)民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說(shuō)在法典成立前后的迅速展開(kāi)，誠(chéng)信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個(gè)下位原則。因此還有學(xué)者對(duì)這篇論文評(píng)論說(shuō)，鳩山博士 “以德國(guó)民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對(duì)日本民法學(xué)作出過(guò)非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說(shuō)史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠(chéng)然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開(kāi)始對(duì)自己乃至當(dāng)時(shí)民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績(jī)莫過(guò)于對(duì)整個(gè)學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠(chéng)信原則隨之在判例和學(xué)說(shuō)中確定的自己地位。在此之后，誠(chéng)信原則一方面在判例中越來(lái)越多地被適用于更多的場(chǎng)合；另一方面在民法學(xué)界，對(duì)該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開(kāi)。[11]

在日本學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國(guó)大學(xué)法國(guó)法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過(guò)法官、檢查官。后來(lái)回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國(guó)、英國(guó)和意大利，尤其是在德國(guó)期間深受德國(guó)刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國(guó)后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開(kāi)對(duì)刑事政策的研究，而且對(duì)法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績(jī)中，除可以見(jiàn)到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見(jiàn)到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》：“第一是作為評(píng)定上行為價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的誠(chéng)信原則?！纯梢苑Q之為‘誠(chéng)信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠(chéng)實(shí)?！腥朔Q之為‘信義誠(chéng)實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠(chéng)實(shí)上無(wú)懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯(cuò)誤）時(shí)應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對(duì)‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會(huì)對(duì)該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠(chéng)信原則的三個(gè)視點(diǎn)”完全是照搬外國(guó)學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠(chéng)信原則也稱善意原則”，“兩者本來(lái)可以作為兩個(gè)分開(kāi)考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個(gè)問(wèn)題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對(duì)不會(huì)同意這種觀點(diǎn)。

“誰(shuí)都知道，在法國(guó)法上，無(wú)論是‘誠(chéng)實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價(jià)，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說(shuō)，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對(duì)，‘誠(chéng)實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個(gè)視點(diǎn)，即適用“誠(chéng)實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問(wèn)題所展開(kāi)的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說(shuō)是荒誕無(wú)稽，至少也要說(shuō)它與對(duì)這兩個(gè)體系分別進(jìn)行過(guò)深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒(méi)有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對(duì)本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國(guó)民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評(píng)價(jià)牧野英一的這篇論文對(duì)誠(chéng)信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問(wèn)世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠(chéng)信原則納入民法典，由此，學(xué)說(shuō)對(duì)這一問(wèn)題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對(duì)該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠(chéng)信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠(chéng)實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠(chéng)實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開(kāi)①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見(jiàn)不到牧野英一的名字。

五、結(jié)語(yǔ)——對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考

誠(chéng)實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠(chéng)信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個(gè)法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵循誠(chéng)實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們?cè)诜申P(guān)系中應(yīng)以誠(chéng)實(shí)的商人或勞動(dòng)者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會(huì)公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時(shí)人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時(shí)，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會(huì)紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對(duì)社會(huì)現(xiàn)象一覽無(wú)余。因此，各國(guó)法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無(wú)法律者從習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠(chéng)信原則所能起到的作用。

誠(chéng)信原則在改革開(kāi)放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠(chéng)信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠(chéng)信原則在民法上的定位問(wèn)題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁(yè)以下，1994年）；有針對(duì)新合同法中引進(jìn)的誠(chéng)信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說(shuō)——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠(chéng)實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見(jiàn)：鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國(guó)法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠(chéng)信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見(jiàn)日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠(chéng)實(shí)為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號(hào)。

[2]參見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第56頁(yè)（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁(yè)。

[4]參見(jiàn)：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁(yè)。

[5]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁(yè)。

[6]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁(yè)。

[7]參見(jiàn)：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》一書(shū)中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁(yè)。

[8]參見(jiàn)：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠(chéng)實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第42卷第1、2、5、7、8號(hào)。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評(píng)價(jià)譯引自前引磯村保教授的論文。詳見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第57頁(yè)以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》一書(shū)中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁(yè)以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國(guó)法的歸納亦參見(jiàn)同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠(chéng)實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號(hào)（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠(chéng)實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第52卷第11、12號(hào)（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠(chéng)實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號(hào)（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第61頁(yè)。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對(duì)民法學(xué)研究的業(yè)績(jī)，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書(shū)外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第2卷第6號(hào)（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過(guò)失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第23卷第8號(hào)（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號(hào)，7——10號(hào)，12號(hào)（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第61—62頁(yè)。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績(jī)參見(jiàn)上書(shū)論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績(jī)，參見(jiàn)：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號(hào)（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁(yè)）。

[18]參見(jiàn)：［日］《法學(xué)セミナ》第1號(hào)，第14頁(yè)以下（1956年）。

第3篇：典權(quán)制度論文范文

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20.改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

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23.中國(guó)民法百年變遷

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26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

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28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國(guó)家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國(guó)民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國(guó)民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見(jiàn)義勇為立法與學(xué)說(shuō)之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國(guó)民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國(guó)民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開(kāi)

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問(wèn)題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國(guó)民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問(wèn)題

47.我國(guó)民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國(guó)民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國(guó)民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國(guó)當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國(guó)家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國(guó)棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變——一種學(xué)說(shuō)史的梳理

59.近30年來(lái)日本的民法研究

60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開(kāi)放30年中國(guó)民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國(guó)民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國(guó)民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問(wèn)題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說(shuō)的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國(guó)民法學(xué)

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國(guó)民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國(guó)民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢(shì)

79.論民法的社會(huì)功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開(kāi)放同行的民法學(xué)——中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語(yǔ)境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命

88.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國(guó)民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國(guó)民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問(wèn)題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開(kāi)

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國(guó)民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學(xué)的范式——以共識(shí)的形成為研究視角

第4篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞:股東除名有限責(zé)任公司價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)法定除名事由除名決議

前言

股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無(wú)限公司等以無(wú)限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個(gè)人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問(wèn)題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對(duì)無(wú)力承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對(duì)股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時(shí)，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見(jiàn)而剝奪其股東身份。

有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時(shí)發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢(shì)而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，所以法律對(duì)其個(gè)人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對(duì)集中，大股東和幾個(gè)股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個(gè)共同的結(jié)果，就是股東的個(gè)人行為就可能影響公司的運(yùn)營(yíng)，乃至將公司拖入無(wú)法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國(guó)家都將源于無(wú)限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時(shí)，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無(wú)論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對(duì)股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國(guó)家有限公司法的普遍做法。

反觀我國(guó)有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問(wèn)題相比他國(guó)有過(guò)之而無(wú)不及。但有關(guān)公司法制卻相對(duì)薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過(guò)股權(quán)回購(gòu)方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請(qǐng)求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對(duì)公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個(gè)別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無(wú)可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個(gè)別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對(duì)股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長(zhǎng)期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f(shuō)股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國(guó)內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問(wèn)題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國(guó)政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場(chǎng)出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時(shí)等國(guó)家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無(wú)限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對(duì)股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國(guó)公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時(shí)，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。

有鑒于此，本文將主要站在過(guò)往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對(duì)有限責(zé)任公司股東除名的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問(wèn)題及解決、需要考慮的特殊問(wèn)題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問(wèn)題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識(shí)的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問(wèn)題，本文將僅在有新意的角度——如從我國(guó)現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見(jiàn)解。

第1章有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念

1.1有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵

學(xué)者對(duì)于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價(jià)值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說(shuō)是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊(cè)中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對(duì)喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開(kāi)除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個(gè)整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定?！盵5]

本文認(rèn)為，對(duì)于股東除名的多種定義和其差異，首先來(lái)自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)除名股東的動(dòng)態(tài)過(guò)程——如楊君仁、成所言；有些對(duì)整個(gè)股東除名制度進(jìn)行解釋，說(shuō)明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國(guó)李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過(guò)分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對(duì)股東除名的特點(diǎn)形成了共識(shí)，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個(gè)定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無(wú)法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說(shuō)，在對(duì)股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來(lái)的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請(qǐng)求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國(guó)有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時(shí)法上少數(shù)股東強(qiáng)制購(gòu)買被除名股東股份的請(qǐng)求之訴的制度，則除名問(wèn)題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時(shí)，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無(wú)限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對(duì)該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡(jiǎn)言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過(guò)程。

有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對(duì)象，通過(guò)分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。

1.1.1有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡(jiǎn)單描述擬設(shè)計(jì)的我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問(wèn)題的分析和論述將在后文展開(kāi)。

本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對(duì)公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長(zhǎng)期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時(shí)，其他股東可在例行股東會(huì)或?qū)ｉT召集的臨時(shí)股東會(huì)上依據(jù)專門的表決機(jī)制，通過(guò)公司對(duì)前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價(jià)程序，就強(qiáng)制回購(gòu)或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時(shí)終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對(duì)除名決定或股份定價(jià)有異議，可在專門訴訟時(shí)效內(nèi)請(qǐng)求法院裁決撤銷公司決議或重新定價(jià)。

1.1.2有限責(zé)任公司股東除名制度的主體

有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系”[7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說(shuō)僅僅是為了保證股1.1.3股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價(jià)值所在。正如學(xué)者所說(shuō)，“股東除名解決的是股東的身份和資格問(wèn)題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，針對(duì)股東資格。并未針對(duì)出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的重要差別。同時(shí)，“股東權(quán)利可簡(jiǎn)稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對(duì)于成員權(quán)的依附，都無(wú)法持續(xù)地獨(dú)立存在?！盵12]因此一旦通過(guò)除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。

值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒(méi)有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會(huì)，股東才由機(jī)會(huì)對(duì)公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來(lái)。因此，不妨直接在股東除名的過(guò)程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。

除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請(qǐng)求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時(shí)股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒(méi)有喪失?！盵14]各國(guó)立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時(shí)，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對(duì)公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個(gè)人身份承擔(dān)，雖無(wú)股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時(shí)起當(dāng)為免除。

綜上所述，本文可以就我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。

1.2有限責(zé)任公司股東除名權(quán)

1.2.1除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利

有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對(duì)公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱其為自由，因?yàn)楣緦?duì)股東行為的追究不同于公權(quán)力對(duì)犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問(wèn)題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對(duì)于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。

1.1.2股東除名權(quán)主要是形成權(quán)

進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時(shí)，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過(guò)訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)。”[17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國(guó)商法典對(duì)無(wú)限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無(wú)法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請(qǐng)求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。

當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對(duì)法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對(duì)其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無(wú)其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對(duì)除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不是行使權(quán)利的過(guò)程，而是獲得行使權(quán)利資格的過(guò)程。這就好像合同法第47、48條賦予相對(duì)人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)”，這類似于過(guò)錯(cuò)方在對(duì)方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，[19]也不對(duì)除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會(huì)受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。

除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對(duì)股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡(jiǎn)單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對(duì)另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長(zhǎng)期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時(shí)公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類特征。相反，對(duì)于因股東行為對(duì)公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競(jìng)業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對(duì)于公司既有損害的彌補(bǔ)并無(wú)意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對(duì)未來(lái)不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來(lái)不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——?jiǎng)t被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒(méi)有區(qū)分具體的除名事由情況，太過(guò)籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒(méi)有對(duì)“義務(wù)和責(zé)任”作具體說(shuō)明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個(gè)人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1]以上論文皆可通過(guò)“中國(guó)知網(wǎng)”中的“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”和“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”搜索獲得。

[2]楊君仁著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書(shū)出版有限公司，2000年版，117頁(yè)。

[3]劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。

[4]成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)人文社科版》，2005年第9期，102頁(yè)。

[5]（韓）李哲松著，吳日煥譯：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁(yè)。

[6]參見(jiàn)劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，7頁(yè)。

[7]（德）卡爾拉倫茨著，王曉曄邵建東程建英徐國(guó)建謝懷栻譯：《德國(guó)民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁(yè)。轉(zhuǎn)引自齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，6頁(yè)。

[8]葉林段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁(yè)。

[9]有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對(duì)公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見(jiàn)劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，79頁(yè)。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無(wú)非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠(chéng)實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過(guò)是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。

[10]如葡萄牙商法典，參見(jiàn)劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，88頁(yè)。

[11]楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。

[12]葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁(yè)。

[13]參見(jiàn)：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；葛仲陽(yáng)：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁(yè)。

[14]張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，30頁(yè)。

[15]王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁(yè)。

[16]同上引，131頁(yè)。

[17]同上引，131頁(yè)。

[18]劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，83頁(yè)。

[19]雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見(jiàn)齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，23頁(yè)；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，21頁(yè)；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁(yè)，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對(duì)于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說(shuō)明力

[20]劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，154頁(yè)。

[21]劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，430頁(yè)。

[22]同上，431頁(yè)。東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對(duì)有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過(guò)一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營(yíng)者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過(guò)行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。

第5篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞：間接行紀(jì)

一、間接和行紀(jì)沖突的產(chǎn)生

《合同法》的第402條借鑒了英美法隱名制度，第403條借鑒了未披露委托人的。隱名和未披露委托人的都是人以自己的名義，為本人計(jì)算，而為民事行為，所以這兩種可以統(tǒng)稱為間接。同時(shí)，《合同法》第22章卻又承襲了大陸法中的行紀(jì)制度。行紀(jì)制度與間接制度之間有很多相似之處，除了都是為了本人的利益以自己的名義為本人辦理委托事務(wù)，這兩種制度都涉及兩種法律關(guān)系，內(nèi)部的委托關(guān)系和外部的關(guān)系，兩者所具有的功能也都基本相同。然而，我國(guó)《合同法》在引進(jìn)間接的同時(shí)保留行紀(jì)的做法就產(chǎn)生了兩種相似法律制度相互沖突的問(wèn)題。

二、學(xué)者對(duì)沖突解決方法的爭(zhēng)論

（一）、現(xiàn)有法律規(guī)定內(nèi)的解決方法

有的觀點(diǎn)是：以受托人名義對(duì)外為委托人從事貿(mào)易行為的，在不得適用《合同法》第402條、403條的情形下，適用行紀(jì)合同的規(guī)定，合同直接約束受托人與第三人。⑴也有學(xué)者提出，根據(jù)《合同法》第423條規(guī)定："本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定"，對(duì)于行紀(jì)合同似乎也可以適用在《合同法》委托合同中規(guī)定的第402條以及第403條。⑵還有學(xué)者提出，從《合同法》第423條的規(guī)定來(lái)看，行紀(jì)制度相對(duì)于委托合同來(lái)說(shuō)是特別法，特別法的適用優(yōu)先于普通法是法律適用的基本原則之一，因此，對(duì)于行紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行紀(jì)合同的規(guī)定。⑶

（二）、打破現(xiàn)有法律框架的解決方法

有學(xué)者認(rèn)為，解決上述問(wèn)題的路徑應(yīng)是舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的等同論作為我國(guó)商事制度的唯一理論基礎(chǔ)。與此相適應(yīng)，取消合同法第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。⑷相反的觀點(diǎn)是，認(rèn)為間接制度過(guò)大于功，應(yīng)予以廢除，可從完善行紀(jì)制度的角度來(lái)調(diào)整和規(guī)范廢除間接后的相關(guān)制度和利益。⑸

有些學(xué)者則對(duì)日后出臺(tái)的民法典寄予厚望，如有主張?jiān)趥幏謩t部分仍可規(guī)定委托合同，取消"行紀(jì)合同"一章的獨(dú)立地位及稱謂，可單就其尚可保留的特殊性制度獨(dú)設(shè)一節(jié)，并將其并入"委托合同"一章中。⑹有人更進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)有必要在民法典章程中規(guī)定間接制度。而間接中未規(guī)定的事項(xiàng)，可準(zhǔn)用行紀(jì)合同有關(guān)規(guī)定。⑺完全不同的觀點(diǎn)是，在建立民法典時(shí)應(yīng)該重新構(gòu)建民事制度，將行紀(jì)納入間接制度，在具體適用時(shí)應(yīng)區(qū)分兩者的適用范圍而區(qū)別適用。⑻

三、法律解釋的路徑

從《合同法》的編排來(lái)看，間接被安排在第21章，行紀(jì)在第22章，是并列關(guān)系。雖然在行紀(jì)合同一章中規(guī)定："本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定"，但是這種參照適用只是因行紀(jì)和委托有許多共同特征，并不表明它們是普通和特殊的從屬關(guān)系，行紀(jì)合同也是一種獨(dú)立的有名合同。《合同法》起草人之一江平教授的《中華人民共和國(guó)合同法精解》一書(shū)中認(rèn)為第423條規(guī)定行紀(jì)合同可以參照委托合同的事項(xiàng)⑼并不包括第402條和第403條。所以，不存在行紀(jì)比間接優(yōu)先適用。當(dāng)然，間接優(yōu)先于行紀(jì)適用也沒(méi)有依據(jù)。

另外，由于間接與行紀(jì)間的重疊很多，區(qū)分兩者適用范圍變得困難重重。筆者提出的方法是在以自己名義為他人行為的情況下，按照每種制度特點(diǎn)來(lái)劃分各自適用范圍，剩余交叉部分則采競(jìng)合的方式供當(dāng)事方自由選擇。具體說(shuō)來(lái)，間接的情況是：為委托人從事除貿(mào)易活動(dòng)以外的其他民事法律行為的；只公開(kāi)與委托人間關(guān)系的；單方授權(quán)的；無(wú)償?shù)?。行紀(jì)是：既表明為委托人而行為又提示委托人姓名的；受托人不履行披露義務(wù)的。如果是以上六種情形，那么就分別適用各自所確定的制度，否則可任由當(dāng)事人選擇適用。

四、破舊立新的路徑

筆者認(rèn)為，不宜再將間接與行紀(jì)同時(shí)規(guī)定。如采用行紀(jì)制度，那么顯然將作出大量的改造。從國(guó)際立法層面看，《國(guó)際貨物銷售公約》、1998年11月版本《歐洲合同法原則》和《法適用公約》均拋棄了大陸法系的"名義"標(biāo)準(zhǔn)，而更多地采用了英美法的觀點(diǎn)，引入不公開(kāi)本人身份的制度。⑽從各國(guó)立法層面看，《法國(guó)破產(chǎn)法》第575條、《德國(guó)商法典》第392條第2項(xiàng)都明確了行紀(jì)中委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。斯堪的納維亞法在購(gòu)貨行紀(jì)人的場(chǎng)合也確認(rèn)了委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系。瑞士法在認(rèn)定第三人與人之間的特殊利益時(shí)，比德國(guó)法規(guī)定得還為充分。⑾可以看出這樣一種趨勢(shì)，在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家直接的名義標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)開(kāi)始松動(dòng)，已紛紛開(kāi)始對(duì)原有的行紀(jì)制度進(jìn)行改造與突破，這樣的趨勢(shì)最終所導(dǎo)致的結(jié)果就是直接移植英美法系的間接制度。因此，與其在不符合時(shí)代需要、跟不上實(shí)踐需求的行紀(jì)制度上作出大刀闊斧的變革，不如破舊立新，廢除大陸法系的行紀(jì)制度轉(zhuǎn)而引入英美法系的間接制度。

五、結(jié)論

《合同法》立法方式使原本相似的兩種制度產(chǎn)生了沖突與如何選擇的問(wèn)題。筆者分別以法律解釋的路徑在現(xiàn)有法律內(nèi)部給出了一個(gè)暫時(shí)的解決方案，同時(shí)又展望于我國(guó)民法典的制定，提出廢行紀(jì)而采間接的方案。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)沖突的解決只是作了一個(gè)初步的探討。最終的解決還需要不斷的討論與研究，并在考量實(shí)踐中所遇到需求和問(wèn)題的基礎(chǔ)上，得到最符合我國(guó)法律體系和國(guó)情的法律制度。

注釋：

⑴李冰，論我國(guó)間接制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004

⑵江帆，法律制度研究，北京：中國(guó)法制出版社，2000：127-128，148-149

⑶呂洪濤，隱名和被人身份不公開(kāi)的研究--兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2007

⑷陳運(yùn)雄.，我國(guó)商事的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善-基于比較法的考察，法學(xué)研究，2006：207-211

⑸范蓉蓉，我國(guó)間接制度之反思，碩士學(xué)位論文，湖南大學(xué)，2009

⑹李冰，論我國(guó)間接制度的設(shè)置，碩士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2004

⑺黃云霞.間接和行紀(jì)關(guān)系法律規(guī)制研究.山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（11）：74-78

⑻王艷、王龍海，關(guān)于間接的立法思考，當(dāng)代法學(xué)，2002（7）：72-75

⑼江平，中華人民共和國(guó)合同法精解，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，，1999：367

⑽黃莎莎，論兩大法系制度之融合，碩士學(xué)位論文，外交學(xué)院，2006

⑾徐海燕，英美法研究，北京：北京出版社，2000：365-368

參考文獻(xiàn)：

[1]李冰. 論我國(guó)間接制度的設(shè)置.碩士學(xué)位論文.吉林大學(xué)，2004.

[2]呂洪濤. 隱名和被人身份不公開(kāi)的研究--兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用.碩士學(xué)位論文.山東大學(xué)，2007.

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[8]徐海燕.英美法研究.北京：北京出版社，2000.

[9]江帆.法律制度研究.北京：中國(guó)法制出版社，2000.

第6篇：典權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞：游牧文化；烏桓；鮮卑；研究索引

中圖分類號(hào)：K289 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2015）08-0273-03

一、論著類（含博士、碩士畢業(yè)論文）

成永娜，《烏桓民族關(guān)系探析》，煙臺(tái)大學(xué)碩士生論文，2009年。

郭鵬，《十六國(guó)時(shí)期慕容燕集團(tuán)文化述論》，西北師大碩士畢業(yè)論文，2009年。

閔海霞，《匈奴發(fā)展史研究》，蘭州大學(xué)博士生論文，2010年。

吳松巖，《早期鮮卑墓葬研究》，吉林大學(xué)博士生論文，2010年。

蔣東明，《慕容鮮卑興衰原因探析》，內(nèi)蒙古大學(xué)碩士生論文，2012年。

李莎，《論烏桓、鮮卑的南遷及其對(duì)漢匈關(guān)系的影響》，渤海大學(xué)碩士生論文，2012年。

陶麗根，《拓跋鮮卑早期史地綜考》，內(nèi)蒙古大學(xué)碩士生論文，2013年。

郝燕妮，《慕容鮮卑對(duì)“中國(guó)”認(rèn)同問(wèn)題研究》，吉林大學(xué)碩士生論文，2013年。

劉洋，《東漢王朝東北地區(qū)治理政策研究――以東漢王朝與鮮卑的關(guān)系為重心》，廣西師范大學(xué)碩士生論文，2013年。

梁云，《拓跋鮮卑早期歷史若干問(wèn)題研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)博士生論文，2013年。

周劉備，《唐代詩(shī)人眼中的漢代邊疆問(wèn)題》，華中師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

李洪波，《兩漢時(shí)期的馬政與邊疆安全》，東北師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

李煥清，《古代北方少數(shù)民族名號(hào)與崇山習(xí)俗考論》，東北師范大學(xué)博士生論文，2014年。

李路《漢代東北邊疆民族文化與漢文化交流研究》，東北師范大學(xué)博士生論文2014年6月

張婷婷，《鮮卑族民間美術(shù)造型》，哈爾濱師范大學(xué)碩士生論文，2014年。

高建國(guó)，《鮮卑族裔府州折氏研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)博士生論文，2014年。

二、論文類

理論研究綜述

傅新民，《融合、消亡、新生――北魏拓跋鮮卑文化改革沉思》，《網(wǎng)絡(luò)財(cái)富》2009年01期。

閆祥云、馬成軍，《拓跋鮮卑史學(xué)自覺(jué)與北朝史學(xué)編纂》，《吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年02期。

姚勝，《甘英出使大秦原因考》，《塔里木大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年03期。

李煥清、王彥輝，《匈奴“甌脫”考辯》，《史學(xué)理論研究》2009年04期。

王平、陳文，《簡(jiǎn)述東漢前期對(duì)北匈奴的政策》，《白城師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年04期。

薛海波，《試論漢魏之際東北各民族的政治發(fā)展形態(tài)――以部落酋豪為中心》，《東北史地》2009年08期。

閔海霞、崔明德，《試析南匈奴未能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的原因》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年10期。

李治亭，《論邊疆問(wèn)題與歷代王朝的盛衰》，《東北史地》2009年11期。

陳得芝，《秦漢時(shí)期的北疆》，《元史及民族與邊疆研究集刊》2009年12期。

焦應(yīng)達(dá)，《古代北方民族法律起源探析》，《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年05期。

程尼娜，《漢代東北亞封貢體制初探》，《學(xué)習(xí)與探索》2010年05期。

梁云，《內(nèi)蒙古地區(qū)鮮卑歷史的研究意義》，《呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年06期。

秦樹(shù)才、梁初陽(yáng)，《〈后漢書(shū)〉中國(guó)民族史史料概說(shuō)》，《西南古籍研究》2011年06期。

楊春奮，《中國(guó)古代北方少數(shù)民族男子發(fā)式微探》，《雞西大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年07期。

梁云，《早期拓跋鮮卑研究回顧》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年01期。

王冉，《論早期鮮卑和東胡的淵源》，《劍南文學(xué)（經(jīng)典教苑）》2012年02期。

付開(kāi)鏡，《魏晉南北朝鮮卑民族性觀念的儒家化》，《史林》2012年06期。

周麗莎，《魏晉時(shí)期鮮卑之崛起及其被打壓》，《呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年12期。

尹波濤，《略論馬長(zhǎng)壽先生的北魏史研究――以〈烏桓與鮮卑〉為中心》，《西北民族論叢》2013年08期。

李曉標(biāo)，《區(qū)域旅游開(kāi)發(fā)中的文脈分析研究――以拓跋鮮卑民族文化園為例》，《現(xiàn)代營(yíng)銷（學(xué)苑版）》2013年10期。

李昆、李建鳳，《知網(wǎng)所見(jiàn)鮮卑族族源研究綜述》，《青春歲月》2014年01期。

高然，《民族歷程與慕容改姓》，《西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)》哲社版2014年07期。

戴光宇，《試論鮮卑語(yǔ)、契丹語(yǔ)和滿語(yǔ)的關(guān)系》，《滿語(yǔ)研究》2014年12期。

趙紅梅，《漢代邊疆民族管理機(jī)構(gòu)比較研究――以度遼將軍、護(hù)羌校尉、使匈奴中郎將為中心》，《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2014年09期。

起源與發(fā)展史

李海葉，《北魏時(shí)期的慕容與鮮卑》，《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2009年03期。

黃河，《3-4世紀(jì)昌黎鮮卑胡姓群體初探》，《東北史地》2010年01期。

趙學(xué)政，《詩(shī)歌（詞）中的北疆游牧史考――以匈奴、鮮卑為例》，《前沿》2010年01期。

殷憲，《拓跋代與平城》，《學(xué)習(xí)與探索》2010年03期。

李書(shū)吉，《拓跋魏代北史實(shí)拾遺》，《學(xué)習(xí)與探索》2010年05期。

曹永年，《關(guān)于拓跋鮮卑的發(fā)祥地問(wèn)題――與李志敏先生商榷》，《中國(guó)史研究》2010年08期。

潘玲，《西漢時(shí)期烏桓歷史辨析》，《史學(xué)集刊》2011年01期。

劉軍，《論鮮卑拓跋氏族群結(jié)構(gòu)的演變》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2011年01期。

趙紅梅，《慕容鮮卑早期歷史談?wù)摠D―關(guān)于慕容氏的起源及其對(duì)華夏文化的認(rèn)同問(wèn)題》，《學(xué)習(xí)與探索》2011年05期。

梁云，《拓跋鮮卑西遷大澤、匈奴故地原因探析》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2011年07期。

楊軍，《烏桓山與鮮卑山新考》，《歐亞學(xué)刊（國(guó)際版）》2011年10期。

倪瑞安，《拓跋南遷匈奴故地研究述評(píng)》，《東北史地》2012年01期。

穆臣，《慕容鮮卑民族共同體形成考論》，《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年07期。

溫玉成，《論拓跋部源自索離》，《新疆師范大學(xué)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年11期。

丁柏峰，《簡(jiǎn)論吐谷渾西遷之后與慕容鮮卑的歷史分野》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年01期。

崔向東，《論慕容在慕容鮮卑崛起中的作用》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2013年02期。

王鵬，《鮮卑人覬覦中原慕容世家的“皇帝夢(mèng)”》，《國(guó)家人文歷史》2013年02期。

劉宗銘，《簡(jiǎn)述鮮卑族的起源及發(fā)展演變史》，《學(xué)理論》2013年03期。

王天蛟，《嫩江流域是鮮卑入主中原的必由之路》，《理論觀察》2013年04期。

魏俊杰，《論鮮卑段部的源流和興衰》，《北華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年06期。

高然，《慕容鮮卑早期歷史考論》，《地方文化研究》2014年08期。

文化、社會(huì)生活與習(xí)俗

高恒天、趙金國(guó)，《秦漢時(shí)代鮮卑族的道德生活及影響》，《陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年02期。

徐海晶，《從北朝上層女子看鮮卑族的貞潔觀》，《白城師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年04期。

孫險(xiǎn)峰，《北魏鮮卑人的宇宙觀――從鮮卑人的祭天禮制看宇宙觀的變遷》，《自然辯證法研究》2010年11期。

莊鴻雁，《鮮卑薩滿文化三論》，《學(xué)術(shù)交流》2012年09期。

王永平，《北魏后期遷洛鮮卑皇族集團(tuán)之雅化――以其學(xué)術(shù)文化積累的提升為中心》，《河北學(xué)刊》2012年11期。

陳鵬，《拓跋鮮卑七分國(guó)人時(shí)間異說(shuō)形成考》，《魏晉南北朝隋唐史資料》2012年12期。

呂凈植，《鮮卑非瑞獸辨》，《北方文物》2013年02期。

艾蔭范，《尾音節(jié)為“隗”的古鮮卑人名音讀和意涵初判》，《北方文物》2013年04期。

王春紅，《北魏鮮卑八姓之嵇、奚辨》，《許昌學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年04期。

趙和平，《于闐尉遲氏源出鮮卑考――中古尉遲氏研究之二》，《敦煌研究》2014年06期。

肖永明，《青海魏晉十六國(guó)墓葬的鮮卑文化因素》，《青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年05期。

曾順崗、張宏斌，《鮮卑政治、文化背景下的儒士命運(yùn)――對(duì)北魏崔浩被誅的深層解讀》，《天府新論》2014年05期。

孫楠，《鮮卑族口傳文學(xué)的史料價(jià)值》，《通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年09期。

陸剛，《東漢鮮卑立體造型藝術(shù)發(fā)展脈絡(luò)研究》，《雕塑》2014年09期。

宋丙玲，《從文本和考古材料探析早期鮮卑服飾反映的漢人意象》，《中國(guó)美術(shù)研究》2014年09期。

陸剛，《鮮卑立體造型藝術(shù)作品構(gòu)成形式解析》，《美術(shù)教育研究》2014年10期。

政治、制度與軍事

薛宗正，《關(guān)于慕容氏集成制度的探討》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年03期。

李俊方、魏舶，《漢晉護(hù)烏桓校尉職官性質(zhì)演變探析》，《北方文物》2009年11期。

李大龍，《簡(jiǎn)論曹魏王朝的鮮卑政策――以王雄刺殺軻比能為中心》，《黑龍江民族叢刊》2010年10期。

李瑾明，《游牧社會(huì)領(lǐng)導(dǎo)者的作用考――以鮮卑君主的地位為中心》，《宋史研究論叢》2010年12期。

金洪培，《淝水之戰(zhàn)與慕容垂復(fù)燕》，《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年04期。

林永強(qiáng)，《漢朝針對(duì)降附烏桓的軍政管理措施考論》，《黑龍江民族叢刊》2012年04期。

曹晉，《克里孟古城：檀石槐鮮卑軍事大聯(lián)盟的指揮中心》，《集寧師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年06期。

毋有江，《拓跋鮮卑政治發(fā)展的地理空間》，《魏晉南北朝隋唐史資料》2012年12期。

趙紅梅，《鮮卑朝貢制度構(gòu)建的歷史軌跡――1―4世紀(jì)鮮卑朝貢中原王朝特征述略》，《學(xué)習(xí)與探索》2014年04期。

程尼娜，《漢魏晉時(shí)期東部鮮卑朝貢制度研究》，《學(xué)習(xí)與探索》2014年04期。

民族交往與融合

王華權(quán)，《漢語(yǔ)親屬稱謂前綴“阿”成因再探――兼說(shuō)鮮卑等北方少數(shù)民族語(yǔ)對(duì)中古漢語(yǔ)的影響》，《長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年04期。

崔明德、成永娜，《烏桓調(diào)整與周邊民族關(guān)系的原因及其影響》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年07期。

周惠泉，《宇文虛中新探》，《文學(xué)評(píng)論》2009年09期。

孫玉景，《古代渾河地區(qū)民族族系嬗變及其文化特征》，《民族論壇》2010年03期。

汪錫鵬，《由太和五銖到北周三品――從錢幣上看北朝鮮卑統(tǒng)治者的漢化進(jìn)程》，《中國(guó)城市金融》2010年03期。

羊瑜，《從六鎮(zhèn)鮮卑看拓跋鮮卑的漢化過(guò)程》，《浙江工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年06期。

趙秀文、金鋒、包福存，《鮮卑族漢化與諾曼底貴族盎格魯化比較》，《牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年08期。

莊金秋，《略論段部鮮卑與兩晉的關(guān)系》，《東北史地》2010年09期。

束霞平，《芻議鮮卑族服飾對(duì)南北朝戎服的影響》，《絲綢》2010年10期。

沈波，《對(duì)鮮卑族種屬的多角度探析》，《赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)（漢文哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年11期。

金洪培，《叛服不常――略論慕容鮮卑與西晉的關(guān)系》，《黑龍江民族叢刊》2010年12期。

高然，《鮮卑豆盧氏世系補(bǔ)論》，《中國(guó)邊疆史地研究》2010年12期。

趙紅梅，《烏桓朝貢東漢王朝探微》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2011年11期。

胡玉春，《鐵弗匈奴與拓跋鮮卑關(guān)系考略》，《黑龍江史志》2012年01期。

王荔，《慕容鮮卑漢化過(guò)程淺析》，《劍南文學(xué)（經(jīng)典教苑）》2012年03期。

李春梅，《匈奴與烏桓的關(guān)系考述》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2012年03期。

李莎，《論兩漢時(shí)期烏桓、鮮卑南遷的原因及對(duì)漢匈奴關(guān)系的影響》，《咸陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年05期。

管芙蓉，《鮮卑族入主中原的意義》，《山西大同大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年06期。

潘慧，《淺析拓跋鮮卑和中原文化的融合與沖突》，《絲綢之路》2012年08期。

趙紅梅，《政治中心的移徙與民族文化的交融――慕容鮮卑傳統(tǒng)教育淵源解析》，《學(xué)習(xí)與探索》2013年02期。

孫泓，《慕容鮮卑遷入朝鮮半島及其影響》，《朝鮮、韓國(guó)歷史研究》2013年03期。

鄭亮，《試論東漢與鮮卑的和戰(zhàn)關(guān)系》，《劍南文學(xué)（經(jīng)典教苑）》2013年09期。

劉彥坤，《淺析鮮卑文化在南北朝時(shí)期對(duì)民族大融合推動(dòng)作用》，《商》2014年04期。

孫顥，《高句麗與慕容鮮卑關(guān)系解讀――以陶器為視角》，《北華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年06期。

崔向東，《烏桓、鮮卑南遷西進(jìn)與北方民族關(guān)系演變》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2014年07期。

楊懿，《華裔理殊：永嘉之亂前的慕容鮮卑及其改革動(dòng)因》，《山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年07期。

苗霖霖，《黨項(xiàng)鮮卑關(guān)系再探討》，《黑龍江民族叢刊》2014年08期。

考古研究

吳松巖，《早期鮮卑考古學(xué)主要發(fā)現(xiàn)與研究述評(píng)》，《東北史地》2009年01期。

韋正，《鮮卑墓葬研究》，《考古學(xué)報(bào)》2009年07期。

倪瑞安，《拓跋―北魏墓葬研究的學(xué)科背景與核心問(wèn)題》，《內(nèi)蒙古文物考古》2010年01期。

吉平、劉海文、馬婧，《內(nèi)蒙古南寶力皋吐鮮卑墓地發(fā)掘簡(jiǎn)報(bào)》，《華夏考古》2010年06期。

陳孔壇，《“北周三品”錢幣是鮮卑宇文部漢化的物證》，《東方收藏》2010年11期。

李懷順，《河西魏晉墓壁畫(huà)少數(shù)民族形象初探》，《華夏考古》2010年12期。

潘玲，《東漢至魏晉早期鮮卑墓葬的特征與演變分析―以性別和年齡差異為例》，《草原文物》2012年03期。

范恩實(shí)，《論西岔溝古墓群的族屬――兼及烏桓、鮮卑考古文化的探索問(wèn)題》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2012年04期。

吳葒、王策毛、瑞林，《河西墓葬中的鮮卑因素》，《考古與文物》2012年04期。

潘玲，《長(zhǎng)城地帶早期鮮卑遺存文化因素來(lái)源分析》，《邊疆考古研究》2012年08期。

吳松巖，《拓跋鮮卑一種特殊的合葬類型―二次疊葬墓》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2012年09期。

謝洪波，《北朝鎮(zhèn)墓獸造型與鮮卑族漢化的關(guān)系解析》，《貴州民族研究》2013年04期。

林林、馮雷、郭松雪，《慕容鮮卑早期落腳點(diǎn)“棘城之北”考》，《草原文物》2013年09期。

范兆飛，《北魏鮮卑喪葬習(xí)俗考論》，《學(xué)術(shù)月刊》2013年09期。

張景明，《鮮卑金銀器與草原絲綢之路》，《邊疆考古研究》2013年12期。

第7篇：典權(quán)制度論文范文

在公共管理研究前沿陣地美國(guó)，從1984年始就有學(xué)者評(píng)估公共行政學(xué)的研究質(zhì)量①，繼之不斷有學(xué)者加入到這個(gè)隊(duì)伍，他們以博士學(xué)位論文和期刊雜志為分析基點(diǎn)，聚焦于公共行政文獻(xiàn)中研究方法的質(zhì)量問(wèn)題[1]62。國(guó)內(nèi)張成福于1996年發(fā)文[2]拉開(kāi)我國(guó)行政學(xué)研究的“反思之幕”②。2005年，繼中譯本《公共行政研究:對(duì)理論與實(shí)踐的反思》[1]出版后，國(guó)內(nèi)學(xué)界紛紛借鑒其中的評(píng)估框架來(lái)檢視我國(guó)行政學(xué)研究存在的方法問(wèn)題，從初始的描述性分析轉(zhuǎn)向量化評(píng)估。筆者認(rèn)為，研究方法固然重要，亦是我國(guó)公共管理研究的“阿喀琉斯之踵”，但內(nèi)容決定形式，研究主題是評(píng)估研究質(zhì)量的一個(gè)更基本的因素，對(duì)學(xué)科知識(shí)的累積和內(nèi)容體系的建構(gòu)有著更根本的貢獻(xiàn)。而在具有代表性的反思文獻(xiàn)中，運(yùn)用文獻(xiàn)計(jì)量方法來(lái)比較全面檢視我國(guó)公共行政學(xué)教材的論文僅有兩篇③：曾峻[3]通過(guò)檢視在國(guó)內(nèi)9本具有一定影響力的公共管理教材，提出我國(guó)公共管理學(xué)教科書(shū)編著存在的問(wèn)題，但由于該文發(fā)表較早，所選書(shū)目偏舊，樣本偏少，所得結(jié)論局限于公共管理學(xué)（不包括公共行政學(xué)和行政管理學(xué)）教材；另一文[4]通過(guò)210本行政學(xué)教科書(shū)內(nèi)容的研究，對(duì)行政學(xué)的范式轉(zhuǎn)換進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，但是評(píng)估指標(biāo)單一，未能充分挖掘教材所提供的信息，雖然210本教科書(shū)突破前述研究樣本量的局限，但是國(guó)內(nèi)教材的質(zhì)量參差不齊，無(wú)所限制的擴(kuò)大樣本會(huì)影響研究結(jié)論的質(zhì)量。基于以上考慮，本研究以典型樣本為主，并把范圍擴(kuò)大到公共管理學(xué)類（包括行政管理學(xué)和公共行政學(xué)）的中外經(jīng)典教材。

二、研究設(shè)計(jì)

一個(gè)學(xué)科的理論體系是否成熟，教材是其集中反映，而教材的章節(jié)正是這一學(xué)科研究?jī)?nèi)容的典型概括。因此，以經(jīng)典教材為樣本進(jìn)行分析，可以窺探這一學(xué)科的研究主題概貌。本研究選取中西經(jīng)典教材為樣本，并佐以中西比較。西方經(jīng)典教材主要從“公共行政與公共管理經(jīng)典譯叢”（中國(guó)人民大學(xué)出版社出版）的經(jīng)典教材系列中挑選，輔之“公共管理學(xué)科系列教材”（經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社出版）和“公共管理譯叢”（中國(guó)青年出版社出版）等譯介國(guó)外學(xué)術(shù)成果的窗口，結(jié)合北大、清華、復(fù)旦、中大、廈大等高校的博士參考書(shū)目，最終篩選出10本出現(xiàn)頻率較高的教材。樣本分布為其中5本來(lái)自美國(guó)，余下5本分別來(lái)自英、法、澳、和日本④。國(guó)內(nèi)教材的來(lái)源有三：一是在公共管理學(xué)界具有相當(dāng)影響力和知名度的學(xué)科帶頭人、或其著述入選中山大學(xué)行政管理研究中心的國(guó)內(nèi)學(xué)人文庫(kù)的學(xué)者所編著的最新教材，力求每個(gè)獲得公共管理一級(jí)學(xué)科博士學(xué)位點(diǎn)的985高校各挑一到兩本教材，以反映這些高校的公共管理研究傳統(tǒng)和狀況；二是黃達(dá)強(qiáng)、夏書(shū)章等前輩早年編著的教材；三是臺(tái)灣學(xué)者的5本教材。這三類教材（共24本⑤）的選取有利于作縱向和橫向比較?；谠u(píng)估需要，筆者從教材中提取以下指標(biāo)制成統(tǒng)計(jì)量表，編碼錄入，以SPSS16.0統(tǒng)計(jì)軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)分析。（1）出版年度。是指教材是哪一年出版的，若是國(guó)外的教材，則以版權(quán)頁(yè)的時(shí)間為主。設(shè)計(jì)這一指標(biāo)可以了解教材的新舊程度。（2）版本。是指教材出版到第幾版，據(jù)此可以判斷教材的受歡迎程度。版本越高，說(shuō)明該教材越是被廣泛使用。（3）國(guó)家。指教材在哪個(gè)國(guó)家出版，只要用于衡量國(guó)外教材選取的代表性。（4）寫(xiě)作情況。指該教材是專著、合著、編著還是主編，共四類。（5）章數(shù)。指該教材共有幾章，把導(dǎo)論計(jì)算在內(nèi)。（6）邏輯體系。指該教材的內(nèi)容章節(jié)編排是否成邏輯體系，分別賦值1為是，0為否?？蓮慕滩牡哪夸浥袛?，或者作者的序言、譯者序中尋找，次之則根據(jù)教材的內(nèi)容來(lái)判定。（7）特色。指該教材的與眾不同之處，例如《公共行政學(xué)：概念與案例》一書(shū)是經(jīng)典理論和案例的匯編，通過(guò)案例闡釋概念理論；再如《行政科學(xué)》一書(shū)的行政法和比較行政的色彩濃厚等。（8）研究主題及其頻數(shù)。研究主題大體與教材的章節(jié)名重合，有些章節(jié)名出于統(tǒng)計(jì)的需要筆者做些改動(dòng)，以便歸類。在所有樣本中加總各類研究主題的出現(xiàn)頻率和在教材中的重要程度。（9）頁(yè)數(shù)。指該章節(jié)在教材中所占的頁(yè)數(shù)，為了消減誤差，由下一章的起始頁(yè)減去本章的起始頁(yè)得出。頁(yè)數(shù)越多，表明該章節(jié)在教材中的分量越重。（10）重要程度。指該研究主題在教材中的重要程度，分為三個(gè)等級(jí)（1為不重要、2為一般重要、3為比較重要）。通過(guò)計(jì)算該教材中所有研究主題的頁(yè)數(shù)的平均值、中位數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)差、最大值和最小值，據(jù)此來(lái)判斷。（11）變動(dòng)情況。指該研究主題是否是新版教材中的新增加章節(jié)，或者是指該研究主題在修訂版教材中大幅度改動(dòng)，分別賦值1為是，0為否。我們可以通過(guò)新舊版教材的對(duì)比，或者作者的再版序言中得知。

三、結(jié)果分析與比較

（一）教材命名與范式轉(zhuǎn)變所選樣本中從書(shū)名來(lái)看，國(guó)外沒(méi)有一本教材命名為“公共管理學(xué)”的⑥，與國(guó)內(nèi)的教材形成鮮明對(duì)比，正如另外一項(xiàng)研究[5]所發(fā)現(xiàn)的，國(guó)外仍以傳統(tǒng)公共行政為主流，其他新興范式亦有反映。除老教材和該領(lǐng)域的前輩夏書(shū)章、黃達(dá)強(qiáng)、竺乾威等人，臺(tái)灣學(xué)者也偏好取名為“行政（管理）學(xué)”或者“公共行政學(xué)”外，國(guó)內(nèi)的新版教材都命名為“公共管理學(xué)”。這一教材取名的不同，是否反映西方和國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于公共行政學(xué)范式變遷的不同看法？有學(xué)者為此通過(guò)210本行政學(xué)教科書(shū)的內(nèi)容研究，發(fā)現(xiàn)從傳統(tǒng)行政學(xué)到公共管理學(xué)，雖然在內(nèi)容安排上有差異，但只是在相同的“管理主義”價(jià)值觀取向下進(jìn)行的不同的制度安排和技術(shù)設(shè)計(jì)，行政學(xué)范式?jīng)]有發(fā)生轉(zhuǎn)換[4]。國(guó)外學(xué)者似乎對(duì)在公共管理中應(yīng)用“范式變遷”不太感興趣，只有歐文•休斯主張新公共管理不同于傳統(tǒng)的公共行政，但他同時(shí)指出范式變遷是一個(gè)漸進(jìn)過(guò)程，“管理主義改革仍有一段很長(zhǎng)的路要走”。[6]筆者也試圖在國(guó)內(nèi)教材中尋找編著者命名的初衷，發(fā)現(xiàn)公共管理學(xué)作為當(dāng)代政府管理的研究新潮遇到了諸多的難題和大量批評(píng),它并未形成統(tǒng)一的成熟的理論框架及范式；“公共管理”話語(yǔ)的生成與流行大概與1997年國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)正式確立公共管理學(xué)為管理學(xué)門類一級(jí)學(xué)科有關(guān)，只能以此來(lái)解釋教材易名的原委。

（二）版本、編著與經(jīng)典國(guó)外教材版本的均值為3.7，其中《公共行政與公共事務(wù)》已是第八版，其次《公共行政學(xué)：概念與案例》是第七版，均是經(jīng)典之作。相反，國(guó)內(nèi)的教材82.6%都是第一版，雖教材名目眾多，且是新近出版，然多是相互抄襲，鮮有新意。只有夏老主編的《行政管理學(xué)》已出版四次，其它影響較大的教材如陳振明主編的《公共管理學(xué)———種不同于傳統(tǒng)行政學(xué)的研究途徑》，竺乾威主編的《公共行政學(xué)》(已出版三次)，張國(guó)慶主編的《公共行政學(xué)》(已出版三次)，陳德禹編著的《行政管理》(修訂2版)等。版本越高，表明該教材越是受到讀者歡迎；出版越早，多被譽(yù)為經(jīng)典。究其原因，國(guó)內(nèi)的行政管理專業(yè)學(xué)科建設(shè)八十年代才起步，雖處于快速發(fā)展中，但知識(shí)體系的積累緩慢，學(xué)科理論體系的構(gòu)建更是任重道遠(yuǎn)；與美國(guó)將近一百年的公共行政學(xué)科發(fā)展史相比，仍屬年輕后輩的學(xué)習(xí)階段。經(jīng)典教材是多方面的因素鑄就，更需學(xué)科歷史文化的積淀與傳承，“新”是建立在“舊”的基礎(chǔ)上。教材的編著情況也印證這一點(diǎn)，所選樣本中國(guó)外的教材60%是專著，30%是合著，只有一本《公共行政學(xué)：概念與案例》是主編。而國(guó)內(nèi)的71%為主編，2本為編著，只有5本為著⑦，而這5本中只有一本是大陸的，另外4本是臺(tái)灣的。一般來(lái)說(shuō)，主編的教材很難保證教材整體的質(zhì)量，因編寫(xiě)者的素質(zhì)而良莠不齊，很難引為經(jīng)典之作（除非是學(xué)科的開(kāi)山之作，譬如夏書(shū)章、黃達(dá)強(qiáng)主編的教材，即使這樣，也只能堪稱國(guó)內(nèi)經(jīng)典）。這種“知識(shí)生產(chǎn)方式”即幾個(gè)人、十幾個(gè)人寫(xiě)一本教材，東拼西湊，“洋為中用”，內(nèi)容充斥著相互“借鑒”、相互克隆的東西，結(jié)果只能停留于低水平重復(fù)的狀態(tài)。這也可解釋為什么國(guó)內(nèi)教材短短幾年間雨后春筍般的涌現(xiàn)而經(jīng)典甚少，主編的教材往往寫(xiě)作周期較短，有如飲食中的快餐，而經(jīng)典教材則如燉品，需文火慢慢烹制。

（三）章數(shù)、頁(yè)數(shù)與邏輯體系國(guó)外教材的章數(shù)均值為14，眾數(shù)為13和14，最大值20（西尾勝的《行政學(xué)》）和最小值8（德巴什的《行政科學(xué)》）；國(guó)內(nèi)教材的章數(shù)均值為13.47，眾數(shù)為13，最小值8（張國(guó)慶主編的《公共行政學(xué)》），最大值24（江明修著的《公共行政學(xué)：理論與社會(huì)實(shí)踐》）。從以上統(tǒng)計(jì)值來(lái)看，結(jié)論比較一致，教材一般13到14章為宜（包括導(dǎo)論），而每章的篇幅多大呢？以國(guó)外教材為例，總頁(yè)數(shù)均值為480.4，如按14章來(lái)算，則每章占34.31頁(yè)，和每本教材章節(jié)的頁(yè)數(shù)均值36.92大體相當(dāng)。而教材的章節(jié)編排是否成邏輯體系？分析結(jié)果表明，國(guó)外教材70%有著內(nèi)在的邏輯體系，而國(guó)內(nèi)教材章節(jié)的前后邏輯關(guān)系不明顯，對(duì)行政環(huán)境、行政職能、行政組織、行政領(lǐng)導(dǎo)、人事行政、財(cái)務(wù)行政、行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督、行政改革與發(fā)展以及機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)管理等傳統(tǒng)模塊內(nèi)容進(jìn)行任意取舍編排，似乎誰(shuí)先誰(shuí)后無(wú)關(guān)大礙，走近了所謂的“教材叢林”。恰如某學(xué)者所言，“教材篇章安排依舊延續(xù)了過(guò)去模式的做法，至于這些模塊之間的有機(jī)聯(lián)系是什么，語(yǔ)焉不詳，結(jié)果給人一種零亂的感覺(jué)，現(xiàn)有研究更沒(méi)有自覺(jué)去尋找整個(gè)知識(shí)體系的邏輯起點(diǎn)，缺乏一條紅線，一個(gè)核心把來(lái)自各方面的知識(shí)串聯(lián)起來(lái)”。[3]雖然國(guó)內(nèi)教材章節(jié)的邏輯體系不明晰，但其編排套路仍可歸為三種：其一，多數(shù)教科書(shū)（54.17%）因循以往行政學(xué)模塊式做法，在教材編寫(xiě)體系上主要是以政府管理過(guò)程為主線，篇章安排沿襲懷特《行政學(xué)概論》（1930年）的基本套路，杰出代表者為夏書(shū)章、王樂(lè)夫編著的《行政管理學(xué)》，竺乾威主編的《公共行政學(xué)》。其二，受休斯的《公共管理導(dǎo)論》影響，按照當(dāng)前流行的西方公共管理范式進(jìn)行編著，注重將工商管理的技術(shù)、方法與工具如績(jī)效評(píng)估、人力資源管理、戰(zhàn)略管理等引入到公共部門管理中來(lái)。這類教材（占到33.33%）近年陸續(xù)出版，典型代表為陳振明主編的《公共管理學(xué)———一種不同于傳統(tǒng)行政學(xué)的研究途徑》。其三，將傳統(tǒng)公共行政學(xué)與公共管理模式相結(jié)合進(jìn)行編著，試圖在公共行政管理的過(guò)程中融入公共管理的相關(guān)內(nèi)容。這類教材居少數(shù)，只有12.5%，以張國(guó)慶主編的《公共行政學(xué)》為代表。

（四）特色從編寫(xiě)方法、行文風(fēng)格、取材構(gòu)思、理論視角等方面來(lái)評(píng)價(jià)國(guó)內(nèi)外的經(jīng)典教材，筆者發(fā)現(xiàn)國(guó)外10本教材各有特色，異彩紛呈，生動(dòng)活潑，可讀性強(qiáng)。除了前述兩本外⑧，比如羅森布魯姆的《公共行政學(xué)》從管理、政治和法律的途徑描述、闡述和分析公共行政。又如《行政過(guò)程的政治：公共行政學(xué)新論》用大量現(xiàn)實(shí)資料及案例對(duì)公共行政學(xué)的原理進(jìn)行深刻的闡述和剖析，突出新公共行政學(xué)的政治視角。再如西尾勝的《行政學(xué)》以制度論、管理論和政策論構(gòu)建全書(shū)的體系，以一般的理論為前提演繹分析日本的行政，日本的本土化色彩濃厚。還有《公共行政與公共事務(wù)》梳理了美國(guó)公共行政的百年發(fā)展與困境。如此種種，不勝枚舉。相比之下，國(guó)內(nèi)的教材則體裁單調(diào)，內(nèi)容趨同，結(jié)構(gòu)呈板塊式或要素排列式，許多版本沒(méi)有明顯的特色。正如薄貴利所言，“行政學(xué)的一些著作和教科書(shū),相互模仿和抄襲的比較多,在理論體系上和邏輯結(jié)構(gòu)上鮮有突破和創(chuàng)新。讀了這本書(shū),再讀另一本書(shū),許多人都有一種似曾相識(shí)之感”。[7]從教材的編著取向看，臺(tái)灣的教材則反映公共行政作為一種公共部門管理方式、方法和工具的特性，呈現(xiàn)出濃厚的管理主義取向，樣本中陳德禹的《行政管理》最為明顯，內(nèi)含了管理學(xué)中的組織、計(jì)劃、決策、授權(quán)與分權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)、人事等主題。大陸早期如黃達(dá)強(qiáng)、夏書(shū)章等編著的教材，也是一種以提高行政效率為核心的管理主義取向。從內(nèi)容寫(xiě)作看，多數(shù)教科書(shū)停留于泛泛而談的水平,對(duì)于中國(guó)行政管理原則、特點(diǎn)的概括分析大多局限于學(xué)理和法律文本，沒(méi)有直面現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題和差距，公共管理學(xué)的實(shí)踐性與操作性沒(méi)有充分體現(xiàn)。具體說(shuō)來(lái)，教材每一“板塊”或“要素”的內(nèi)容,大致都是含義、特征、分類、地位、作用等幾個(gè)方面,各篇章基本如此,無(wú)大差別。這種“標(biāo)準(zhǔn)化”現(xiàn)象緣于多數(shù)教材編寫(xiě)者缺少?gòu)氖鹿补芾淼慕?jīng)驗(yàn)和感性認(rèn)識(shí)，所以簡(jiǎn)單歸納概括、理論演繹的情形比較多，無(wú)法為公共管理實(shí)務(wù)者提供切實(shí)的指導(dǎo)。從敘述論證看，過(guò)于宏大敘述，缺乏事實(shí)資料支撐。翻閱國(guó)內(nèi)樣本教材，幾乎很少看到來(lái)自行政管理實(shí)踐的調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、案例、數(shù)據(jù)。比如關(guān)于中央與地方關(guān)系的內(nèi)容，大多停留于理論演繹，大多闡述西方政府間關(guān)系的歷史與現(xiàn)實(shí)和我國(guó)政府間關(guān)系的現(xiàn)狀與改革，而中央、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等各級(jí)政府到底在干什么？職權(quán)到底是怎樣劃分的？這些問(wèn)題卻得不到解答。再如行政決策,現(xiàn)行教材中所介紹的決策程序都是四個(gè)步驟或三個(gè)步驟,內(nèi)容比較空洞，反映不了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的民主集中制。

（五）研究主題通過(guò)對(duì)各研究主題的頻數(shù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)外教材排名靠前的研究主題如表1所示。再根據(jù)該研究主題的頁(yè)數(shù)的平均值、中位數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)差、最大值和最小值，據(jù)此來(lái)識(shí)別該主題在教材中的重要程度。這十大主題，我們不能只看其頻數(shù)的高低，更要結(jié)合其重要程度，比如“導(dǎo)論”這一節(jié)，雖然是90%出現(xiàn)率，在教材中卻屬于一般重要的位置；而“公共組織理論”雖然頻次略低，從所占篇幅來(lái)看在教材中卻屬于百分之百重要的位置，這也反映了公共組織理論作為公共行政學(xué)的理論基石得到學(xué)界的一致認(rèn)同?！翱?jī)效管理”作為新興的政府管理工具受到熱捧，出現(xiàn)頻率高于其他的政府工具，這反映了西方教材的與時(shí)俱進(jìn)、貼近政府改革實(shí)踐。國(guó)內(nèi)教材的研究主題按其頻率的高低依次排列如下：公共政策、公共部門人力資源管理、公共組織、行政領(lǐng)導(dǎo)、法制行政、政府職能、績(jī)效管理、政府改革與治理、政府倫理與責(zé)任、公共財(cái)政等等。兩相比較，國(guó)內(nèi)外教材的研究主題大體相近，如公共部門人力資源管理、公共政策分析、公共組織理論、責(zé)任與倫理、績(jī)效管理、政府改革與治理等主題受到學(xué)者的共同關(guān)注。此外，國(guó)內(nèi)教材保留了一些傳統(tǒng)的行政學(xué)研究主題，如行政領(lǐng)導(dǎo)、機(jī)關(guān)管理、行政溝通與協(xié)調(diào)、行政權(quán)力等，還根據(jù)政府管理的變革突出一些新主題，如政府職能轉(zhuǎn)變、危機(jī)管理。但是“公共預(yù)算與財(cái)政管理”這門“顯學(xué)”還處于相對(duì)邊緣的地位；同樣地，對(duì)于政府間關(guān)系、戰(zhàn)略管理等公共管理的重要主題仍顯研究不足。

筆者認(rèn)為，好的教材要能指導(dǎo)學(xué)者的研究和研究生學(xué)位的教育，因此筆者通過(guò)以下的兩個(gè)比較分析來(lái)檢驗(yàn)現(xiàn)有的經(jīng)典教材是否能很好的指導(dǎo)學(xué)術(shù)研究和學(xué)位教育。一是與中美兩國(guó)的公共行政學(xué)博士學(xué)位論文的研究領(lǐng)域比較。因?yàn)椴┦空撐氖茄芯可逃馁|(zhì)量和成果的集中反映,亦是其所在學(xué)科研究的現(xiàn)狀與水平的直接體現(xiàn)。據(jù)學(xué)者的研究成果[8]，中美博士論文的核心議題如下（其排列次序隨著國(guó)別、年度浮動(dòng)）：行政理論、比較公共行政、雇員行為及發(fā)展、財(cái)政及預(yù)算、政府間關(guān)系、管理科學(xué)、組織理論及行為、人事管理、政策分析和其他。兩相比較發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)的博士論文聚集于行政理論、管理科學(xué)和政策分析，較大部分論文集中在對(duì)策性的管理方法研究,較少涉及理論探索、檢驗(yàn)和論證等基礎(chǔ)性研究,而對(duì)美國(guó)90年代博士論文新近出現(xiàn)的雇員行為及發(fā)展、財(cái)政及預(yù)算、組織理論及行為等核心議題關(guān)注不夠，研究不足。這印證了以上教材分析的結(jié)論，國(guó)內(nèi)的教材不能很好的指導(dǎo)研究生學(xué)位的教育，教材的編寫(xiě)和博士論文的寫(xiě)作脫節(jié)為“兩張皮”。而組織行為的研究，筆者認(rèn)為將是公共行政學(xué)邁向科學(xué)研究的突破口，助推我國(guó)博士論文從類似工作報(bào)告的對(duì)策研究走向強(qiáng)調(diào)理論驗(yàn)證或推導(dǎo),更為強(qiáng)調(diào)定量技術(shù)的科學(xué)研究。二是與學(xué)術(shù)界的研究主題比較。

學(xué)術(shù)研究成果主要呈現(xiàn)形式是期刊論文，通過(guò)統(tǒng)計(jì)分析中國(guó)公共行政代表性期刊近10年的論文，大體可以獲知學(xué)者們關(guān)注的研究領(lǐng)域。何艷玲[9]的一項(xiàng)研究表明，我國(guó)行政科學(xué)的研究主題依次如下：行政改革（28.5%）、行政哲學(xué)(包括行政倫理、行政文化)(13.2%)、公共財(cái)政(9.8%)、行政組織職能(8.8%)、公共政策(8.6%)，其余有行政決策、公務(wù)員制度與人力資源、績(jī)效評(píng)估（行政效率）、政府間關(guān)系等領(lǐng)域。兩相對(duì)照發(fā)現(xiàn)，學(xué)界的研究主題大體與國(guó)內(nèi)教材的重合，但期刊論文更注重實(shí)效性，緊跟“行政改革”，探討“政府間關(guān)系”，研究NGO回應(yīng)社會(huì)問(wèn)題，同時(shí)兼顧傳統(tǒng)的研究領(lǐng)域如政府倫理與責(zé)任、行政文化等。統(tǒng)計(jì)分析也有力所不逮的軟肋。數(shù)據(jù)資料的定量分析只能說(shuō)明過(guò)去，解釋現(xiàn)在，或能一定程度上預(yù)測(cè)未來(lái)，卻難以前瞻性的規(guī)劃未來(lái)。正如登哈特所言，“從某種意義上說(shuō)，社會(huì)科學(xué)家們之所以無(wú)法產(chǎn)生恰當(dāng)、適用的知識(shí)，是因?yàn)樗麄儗?duì)實(shí)證主義的信奉，是他們把自己的學(xué)術(shù)活動(dòng)局限在資料收集和統(tǒng)計(jì)處理上，從而只能得出經(jīng)驗(yàn)主義取向的理論”。[10]119基于研究主題頻數(shù)統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)論也只是說(shuō)明了學(xué)界過(guò)去和現(xiàn)在在做哪些領(lǐng)域的研究，卻不能指出我國(guó)行政學(xué)者在未來(lái)應(yīng)該做哪些研究。根據(jù)轉(zhuǎn)型期中國(guó)公共管理的實(shí)踐發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要，筆者認(rèn)為公共企業(yè)、發(fā)展中國(guó)家的公共行政、非營(yíng)利組織與第三部門管理、社會(huì)政策與管理、公共信息資源管理、司法行政等這些出現(xiàn)頻率較低的研究主題恰好是我國(guó)公共管理研究的薄弱環(huán)節(jié)，尤其是公共管理視閾下的國(guó)有企業(yè)研究幾近空白，這是未來(lái)應(yīng)該加以重視的研究主題。

四、公共管理教材的編著途徑

第8篇：典權(quán)制度論文范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于概括條款的一些基礎(chǔ)性問(wèn)題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無(wú)法通過(guò)法律解釋來(lái)確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在法學(xué)方法論中，法律解釋的各種方法對(duì)于概括條款沒(méi)有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴(kuò)張等法學(xué)方法。在概括條款具體適用方法上，應(yīng)立足于我國(guó)《民法總則》關(guān)于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實(shí)現(xiàn)概括條款的教義學(xué)化。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國(guó)《合同法》第42條第3項(xiàng)、第60條是關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗的規(guī)定，被認(rèn)為是民法上兩個(gè)主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也被認(rèn)為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國(guó)侵權(quán)法“三個(gè)小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。

總之，概括條款所涉及的問(wèn)題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個(gè)最為基礎(chǔ)的問(wèn)題尚未得到徹底澄清：一是對(duì)于什么是概括條款尚缺乏一個(gè)清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒(méi)有得到明確說(shuō)明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個(gè)系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務(wù)就圍繞這三個(gè)問(wèn)題展開(kāi)，并基于我國(guó)民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標(biāo)準(zhǔn)

德國(guó)的權(quán)威法學(xué)詞典對(duì)概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設(shè)立了一個(gè)一般準(zhǔn)則，其在個(gè)案中的具體含義則委托法官在學(xué)說(shuō)的幫助下去確定(例如德國(guó)民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語(yǔ)言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評(píng)價(jià)加以補(bǔ)充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價(jià)值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關(guān)系，然后進(jìn)一步從概括條款本身所蘊(yùn)含的功能來(lái)認(rèn)識(shí)概括條款。

(一)需要價(jià)值填補(bǔ)的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學(xué)上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實(shí)的或現(xiàn)實(shí)的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關(guān)于物、期間的概念。描述性概念，大多對(duì)應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價(jià)值填充的概念或者價(jià)值概念，它暗示了一個(gè)價(jià)值授權(quán)，18如民法中關(guān)于“婚姻”、“權(quán)利能力”、“故意過(guò)失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個(gè)人的主觀評(píng)價(jià)而獨(dú)立存在，如前述的“婚姻”、“權(quán)力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個(gè)案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關(guān)聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來(lái)講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個(gè)構(gòu)成要件，但概括條款是一個(gè)完整的法律規(guī)范，20如我國(guó)《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動(dòng)應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無(wú)效。從這個(gè)意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個(gè)必要而不充分條件，因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會(huì)用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國(guó)《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當(dāng)?shù)拇胧?，防止損失的擴(kuò)大，否則不得就擴(kuò)大的損害要求賠償”，何為“適當(dāng)?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對(duì)規(guī)范性不確定法律概念作進(jìn)一步的界分。

規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因?yàn)樗磉_(dá)的多義性以及概念沒(méi)有給出嚴(yán)格的界限。22通說(shuō)認(rèn)為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評(píng)價(jià)開(kāi)放。23所謂歧義就是這個(gè)概念與多種不同的含義發(fā)生關(guān)聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來(lái)確定這個(gè)概念的準(zhǔn)確含義。如我國(guó)《物權(quán)法》第5章所規(guī)定的“國(guó)家所有權(quán)”與憲法上“國(guó)家所有”的爭(zhēng)論，24這里的關(guān)鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過(guò)于寬泛，以至于某個(gè)對(duì)象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領(lǐng)域，可被區(qū)分為三個(gè)領(lǐng)域，即肯定領(lǐng)域、否定領(lǐng)域以及中立領(lǐng)域。25在概念的肯定領(lǐng)域與否定領(lǐng)域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領(lǐng)域，才存在模糊的情形。正是在這一領(lǐng)域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領(lǐng)域，運(yùn)用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對(duì)于我國(guó)《物權(quán)法》第243條“必要費(fèi)用”的界定，即哪一類費(fèi)用屬于“必要費(fèi)用”。26所謂評(píng)價(jià)開(kāi)放的領(lǐng)域，如誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等，并無(wú)明確的界限，在適用方面存在價(jià)值上的偏好，需要價(jià)值補(bǔ)充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實(shí)質(zhì)性”、“相對(duì)的”及“合理的”等兼具模糊性與價(jià)值開(kāi)放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國(guó)《合同法》第68條“經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化”、第110條第2款后段“履行費(fèi)用過(guò)高”、第195條“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評(píng)價(jià)因素方能確定，但無(wú)論如何不能離開(kāi)規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過(guò)體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實(shí)質(zhì)含義

在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念來(lái)界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實(shí)質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對(duì)象”兩個(gè)層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰(shuí)來(lái)適用；所謂“適用的對(duì)象”，就是指承擔(dān)具體功能的概括條款所處理的對(duì)象是什么。

在概括條款的具體適用時(shí)，由于其開(kāi)放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關(guān)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，因此必須通過(guò)價(jià)值補(bǔ)充才能實(shí)現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評(píng)價(jià)將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學(xué)者就認(rèn)為概括條款是將社會(huì)科學(xué)引入教義學(xué)的主要渠道。35民法并非單一價(jià)值的體現(xiàn)，隨著社會(huì)的變遷，由民法所秉持的價(jià)值絕對(duì)的個(gè)人主義演變?yōu)閭€(gè)人主義與整體主義、合作主義的相互交錯(cuò)，36即相互沖突的價(jià)值在相互的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡。37如何將不同的價(jià)值沖突從理論層面落實(shí)到實(shí)踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學(xué)化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價(jià)值并非“私法自治”所獨(dú)自涵蓋，即對(duì)其適用需要橫跨不同的法域或價(jià)值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無(wú)限地援引社會(huì)價(jià)值”，基于社會(huì)規(guī)范(接收功能)，基于價(jià)值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權(quán)給法官(授權(quán)功能)來(lái)具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權(quán)法官自我評(píng)價(jià)和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過(guò)《德國(guó)民法典》第823條這一概括條款的“其他權(quán)利”所發(fā)展出的一般人格權(quán)、框架權(quán)等權(quán)利。

綜上所述，概括條款是對(duì)于法院以及法官在私法不同價(jià)值之間相互權(quán)衡以實(shí)現(xiàn)各價(jià)值動(dòng)態(tài)平衡的授權(quán)規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無(wú)法通過(guò)解釋確定，而需要法官進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的規(guī)范性不確定法律概念。

(三)民法領(lǐng)域中的概括條款

民法領(lǐng)域的概括條款體現(xiàn)為誠(chéng)實(shí)信用與公序良俗。無(wú)論是誠(chéng)實(shí)信用還是公序良俗均無(wú)法通過(guò)解釋來(lái)確定，均包含有價(jià)值開(kāi)放且需要價(jià)值填補(bǔ)的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”以及“陌生領(lǐng)域”兩大領(lǐng)域概括條款的構(gòu)成要件，同時(shí)也是這兩大領(lǐng)域教義學(xué)發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。誠(chéng)實(shí)信用僅適用于民事主體的“特別關(guān)聯(lián)”領(lǐng)域，是較高的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)特殊、非典型的情形適用以及權(quán)利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權(quán)利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個(gè)階段均離不開(kāi)誠(chéng)實(shí)信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過(guò)程中，在教義學(xué)上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進(jìn)一步被法典化，如“禁止權(quán)利濫用”、“締約過(guò)失”、“保護(hù)義務(wù)”、“情勢(shì)變更”、“權(quán)利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護(hù)第三人及公眾利益，是一個(gè)較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，通常針對(duì)一般、典型情形適用，針對(duì)法律行為內(nèi)容進(jìn)行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過(guò)程中，在教義學(xué)上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，采用對(duì)于“權(quán)利與利益的一體保護(hù)”模式，50不但對(duì)“權(quán)利與利益”無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確界分，而且即使對(duì)于利益進(jìn)行保護(hù)也缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也無(wú)怪乎該法通過(guò)后，諸多學(xué)者還是采用德民的三個(gè)小概括條款模式進(jìn)行解釋論分析。51雖然德民的三個(gè)小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國(guó)侵權(quán)法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學(xué)作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學(xué)方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務(wù)的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學(xué)方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個(gè)階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補(bǔ)。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系中居于何種地位？這個(gè)問(wèn)題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關(guān)系？其進(jìn)一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補(bǔ)各種方法之間是什么關(guān)系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學(xué)方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)約束，具有準(zhǔn)立法性質(zhì)，在適用時(shí)需考量社會(huì)政策層面的因素，93包括自然理性、社會(huì)本質(zhì)、衡平、應(yīng)受承認(rèn)裁判的整體脈絡(luò)、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對(duì)上述各種因素進(jìn)行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權(quán)法官造法的規(guī)范基礎(chǔ)。在具體適用上，一般認(rèn)為需要將概括條款通過(guò)具體化(Konkretisierung)的方法實(shí)現(xiàn)，而具體化最重要的目標(biāo)就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學(xué)化的兩個(gè)步驟。第一步，法官對(duì)于概括條款的直接適用，形成個(gè)案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個(gè)案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對(duì)于如上所形成的豐富的案例進(jìn)行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)概括條款的法教義學(xué)化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說(shuō)明了類型建構(gòu)與個(gè)案裁判之間的關(guān)系：類型的形成不應(yīng)先于個(gè)案裁判，而應(yīng)從屬于個(gè)案裁判。個(gè)案裁判是類型形成的基礎(chǔ)，隨著個(gè)案裁判所傳遞出的一個(gè)個(gè)“參考點(diǎn)”，類型逐漸通過(guò)體系化和普遍化而產(chǎn)生。

五、代結(jié)論：法學(xué)方法的新思維

伴隨著我國(guó)民法典的制定，我國(guó)的民法學(xué)必將開(kāi)啟一個(gè)全面的解釋論時(shí)代，我國(guó)學(xué)者除了對(duì)于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關(guān)注民法典中概括條款適用的特殊性。對(duì)于概括條款的適用而言，無(wú)法像普通的規(guī)范一樣通過(guò)涵攝適用，此時(shí)法官必須依照案件的具體事實(shí)、社會(huì)情境，于個(gè)案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說(shuō)涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實(shí)質(zhì)法治的要求，它無(wú)疑是一種以問(wèn)題為導(dǎo)向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關(guān)注法學(xué)關(guān)于法律適用方法的另一個(gè)面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問(wèn)題導(dǎo)向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應(yīng)當(dāng)在方法論上秉持開(kāi)放立場(chǎng)，使之與傳統(tǒng)的法學(xué)方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個(gè)案正義的有機(jī)統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學(xué)方法論發(fā)展的一次新的嘗試。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價(jià)值判斷論文

內(nèi)容提要：脫胎于法理學(xué)研究范疇的價(jià)值判斷問(wèn)題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價(jià)值。在民事法律適用層面，價(jià)值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會(huì)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的形成以及價(jià)值共識(shí)的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對(duì)于“批評(píng)的尺度”的探討、“知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對(duì)于“民刑交叉案件中價(jià)值共識(shí)的尋求”等問(wèn)題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。

關(guān)鍵詞：民法方法論價(jià)值判斷知假買假夫妻共同債務(wù)民刑交叉

一、從法理（學(xué)）開(kāi)始

這是一個(gè)從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識(shí)體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個(gè)部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說(shuō)作為一個(gè)“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過(guò)務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會(huì)被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問(wèn)，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺(jué)尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會(huì)生活時(shí)，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無(wú)盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫(huà)的未來(lái)，法官將會(huì)由一臺(tái)電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會(huì)打印出司法判決。最終，司法裁判的過(guò)程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來(lái)完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場(chǎng)景在民事法部門中之所以被人津津樂(lè)道，與公眾對(duì)于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無(wú)關(guān)系。

法律中的價(jià)值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價(jià)值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對(duì)的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會(huì)公認(rèn)的實(shí)體價(jià)值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會(huì)正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決糾紛。5在以立法為終極目標(biāo)的時(shí)代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們?cè)诿穹▽W(xué)的研究上更愿意以對(duì)策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動(dòng)。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時(shí)代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺(tái)，為價(jià)值的遵循樹(shù)立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價(jià)值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問(wèn)，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)的訴愿紛爭(zhēng)為目的的實(shí)用性學(xué)科。

二、三個(gè)追問(wèn)

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問(wèn)題時(shí)，總難免追溯到一個(gè)終極性的提問(wèn)：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9

“就現(xiàn)代人文社會(huì)學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說(shuō)清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問(wèn)題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說(shuō)，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時(shí)為人們預(yù)測(cè)相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國(guó)著名法學(xué)家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無(wú)價(jià)值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會(huì)的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說(shuō)是無(wú)價(jià)值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對(duì)象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個(gè)字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對(duì)于法學(xué)的科學(xué)性的批評(píng)可謂一針見(jiàn)血，“在日常的法律語(yǔ)言習(xí)慣中，人們很少說(shuō)法學(xué)是科學(xué)，而是說(shuō)法律信條學(xué)”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)20

這個(gè)話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說(shuō)——從對(duì)于概念法學(xué)的批判說(shuō)起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對(duì)個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價(jià)值，亦有其鑲嵌于特定時(shí)空下的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過(guò)僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識(shí)、前見(jiàn)、體系化法律思維以及客觀情勢(shì)而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價(jià)值補(bǔ)充的概念，無(wú)論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個(gè)純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問(wèn)題。“貌似一種極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價(jià)值沖突、博弈和協(xié)調(diào)?！?1

法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動(dòng)力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個(gè)案正義來(lái)為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個(gè)案正義兩個(gè)目標(biāo)之間并非每每和諧無(wú)礙，而是時(shí)常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問(wèn)題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問(wèn)。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定取舍。22

（三）究竟能不能對(duì)案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說(shuō)法，所謂“概念法學(xué)”也不過(guò)是一種標(biāo)簽，沒(méi)有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國(guó)概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒(méi)有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問(wèn)題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對(duì)待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會(huì)制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會(huì)在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對(duì)立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價(jià)值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個(gè)原則下，法官裁判案件的基本問(wèn)題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價(jià)值判斷。28

三、作為方法論的價(jià)值判斷

“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識(shí)及實(shí)踐的價(jià)值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識(shí)的問(wèn)題，亦為一種實(shí)踐的活動(dòng)?！?1在方法論層面，當(dāng)我們討論價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，主要有以下幾個(gè)核心論點(diǎn)。

第一，尋求價(jià)值共識(shí)。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來(lái)自正義以及社會(huì)價(jià)值的共識(shí)。毋庸諱言，法官對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會(huì)夾雜法官的個(gè)人成見(jiàn)。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個(gè)案特別的具體的公正的意圖，對(duì)人類的實(shí)踐活動(dòng)而言，不僅是極沒(méi)有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對(duì)，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時(shí)代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32

第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價(jià)值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個(gè)案件中都須使用價(jià)值判斷和利益衡量來(lái)解決問(wèn)題。這是因?yàn)?，立法者在立法過(guò)程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作?？梢哉f(shuō)，法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益。“立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國(guó)家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問(wèn)題提供答案。”33如果對(duì)特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。34

當(dāng)然，這也就對(duì)法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對(duì)那些無(wú)法通過(guò)法律解釋、類推適用和法學(xué)通說(shuō)來(lái)處理的價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35

第三，以一般條款作為價(jià)值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開(kāi)放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個(gè)案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對(duì)民法的影響主要是通過(guò)民事立法的方式使基本價(jià)值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過(guò)民法典來(lái)具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對(duì)基本價(jià)值體系貫徹不徹底的情形，此時(shí)，基本權(quán)利對(duì)第三人產(chǎn)生效力主要是通過(guò)法官對(duì)民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價(jià)值秩序注入民法體系。

價(jià)值判斷是無(wú)處不在的。當(dāng)面對(duì)具體案件時(shí)，依照前述價(jià)值判斷方法的核心要點(diǎn)，價(jià)值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問(wèn)題的本質(zhì)，即明確對(duì)待當(dāng)事人雙方的糾紛時(shí)，裁判者緣何會(huì)在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，這樣做同時(shí)也是為了使問(wèn)題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說(shuō)服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對(duì)法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個(gè)標(biāo)本

實(shí)體法當(dāng)中的法理從來(lái)不會(huì)僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來(lái)更愿意通過(guò)實(shí)例而不是抽象理論來(lái)顯示：在處理具體的司法案件時(shí)，基本的價(jià)值判斷如何形成；價(jià)值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價(jià)值判斷對(duì)于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價(jià)值判斷的交匯和干擾對(duì)于裁判思維的影響。

第9篇：典權(quán)制度論文范文

論文摘要：民法法典化是我國(guó)學(xué)者正在熱烈討論的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于怎樣處理民法法典化與中國(guó)傳統(tǒng)文化的關(guān)系問(wèn)題，學(xué)術(shù)界重視不深，本文主要闡述了中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)我國(guó)民法法典化的阻礙因素，同時(shí)提出了自己關(guān)于怎樣對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)文化在民法法典化中的一點(diǎn)看法。

任何一部法律的制定以及發(fā)揮效力，總是與特定的文化語(yǔ)境是密不可分的。文化是歷史的凝結(jié)成的穩(wěn)定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個(gè)層面，自發(fā)地或者自覺(jué)地左右著人的各種活動(dòng)。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊(yùn)，而且其建立和生存要以文化為基礎(chǔ)，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國(guó)民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國(guó)是一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，雖然改革開(kāi)放以來(lái)飛速發(fā)展，已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，但中國(guó)傳統(tǒng)文化卻仍舊以其頑強(qiáng)的生命力影響著社會(huì)的各個(gè)方面，包括法律的制定和執(zhí)行。中國(guó)傳統(tǒng)文化是民法法典化的社會(huì)基礎(chǔ)。當(dāng)前在完善民事立法和制定民法典的過(guò)程中，我們要充分認(rèn)識(shí)到中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進(jìn)程中予以避免。

在中國(guó)古代，盡管有著一般意義上的私有經(jīng)濟(jì)形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關(guān)系”，但并沒(méi)有產(chǎn)生出可以稱之為“民法”的法律，并且數(shù)千年來(lái)中國(guó)只有一種法律，就是“刑律”。同時(shí)，在歷史的發(fā)展中，禮與刑相結(jié)合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態(tài)、行為、價(jià)值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國(guó)古代特有的社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生的專制主義、義務(wù)本位、等級(jí)觀念等等一系列特殊的法律文化現(xiàn)象，這些法律文化與近現(xiàn)代民法所強(qiáng)調(diào)的人格獨(dú)立、主體平等、私權(quán)神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國(guó)民法法典化的主要因素，以下就幾個(gè)方面分述之：

一、自給自足的自然經(jīng)濟(jì)所形成的小農(nóng)意識(shí)觀念對(duì)權(quán)利意識(shí)的排斥，使得民法發(fā)展失去了應(yīng)有的社會(huì)基礎(chǔ)

縱觀西方民法的發(fā)達(dá)史，從古代羅馬法到近代的《法國(guó)民法典》再到《德國(guó)民法典》，它們的產(chǎn)生無(wú)不與商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展有著密不可分的關(guān)系，盡管它們各自所反映的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、調(diào)整的具體社會(huì)關(guān)系有所不同，但莫不與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而行。無(wú)疑商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，即一塊天然的奠基石。

但在我國(guó)古代，歷朝歷代無(wú)不從保守的小農(nóng)意識(shí)出發(fā)，頒布了重農(nóng)抑商，以農(nóng)為本，以商為末的經(jīng)濟(jì)政策。沒(méi)有了商業(yè)，市場(chǎng)運(yùn)作便失去了前提，而權(quán)利意識(shí)和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務(wù)于商品經(jīng)濟(jì)的民商事法律制度，被農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了它的不合時(shí)宜。

二、家國(guó)本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權(quán)利意識(shí)

自西周以來(lái)，宗法血緣關(guān)系就是維系個(gè)體家庭的紐帶，并形成了由血緣關(guān)系凝結(jié)起來(lái)的家庭組織。在家族時(shí)代，家族組織在社會(huì)中具有相當(dāng)重要的地位，它是社會(huì)中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會(huì)職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬于國(guó)家的行政、司法等方面的職能。個(gè)人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒(méi)有獨(dú)立的主體地位。個(gè)人完全融入于家族之中。中國(guó)的政治組織是一種家長(zhǎng)政治，從組織層次上看，家族是國(guó)家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來(lái)的家族關(guān)系，不過(guò)是民順、臣忠、君仁的社會(huì)關(guān)系的縮影?？梢哉f(shuō)中國(guó)古代的國(guó)家和家庭是兩個(gè)同構(gòu)體，國(guó)家不過(guò)是家族組織的擴(kuò)大。個(gè)人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒(méi)有個(gè)人的意志，個(gè)人在社會(huì)中因?yàn)榈燃?jí)尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國(guó)古代，個(gè)人是沒(méi)有獨(dú)立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統(tǒng)社會(huì)中完全不曾發(fā)生過(guò)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，無(wú)怪乎我國(guó)古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權(quán)利意識(shí)沉睡于未覺(jué)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。儒家文化構(gòu)思出一個(gè)普遍和諧與穩(wěn)定的理想社會(huì)狀態(tài)，這種理想社會(huì)狀態(tài)是通過(guò)以“禮”為核心的道德價(jià)值觀和準(zhǔn)則來(lái)維持的。這種道德觀念和準(zhǔn)則是以義務(wù)為中心和本位，以利益的壓抑和權(quán)利的放棄為特征和內(nèi)容的。所以，儒家文化所構(gòu)思的理想社會(huì)狀態(tài)同權(quán)利保護(hù)的法律秩序狀態(tài)是格格不入的。它造就了中國(guó)的身份本位、義務(wù)本位，它否定個(gè)人地位、個(gè)人權(quán)利、契約自由，從而形成了中國(guó)的輕權(quán)利、法律，而重義務(wù)、道德的傳統(tǒng)法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時(shí)，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權(quán)利意識(shí)甚為淡薄。儒家的義利觀強(qiáng)調(diào)的是人們對(duì)等級(jí)秩序的服從，壓抑人們對(duì)利益的追求，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家和家族的整體利益，忽視甚至無(wú)視人們的個(gè)體利益。它以社會(huì)和家族為本位，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對(duì)國(guó)家、民族的義務(wù)和責(zé)任，直接造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以義務(wù)為本位的特色。從而導(dǎo)致了人們的權(quán)利意識(shí)淡薄，不熱衷于個(gè)人利益的追求和保護(hù)。這在立法和司法上都有諸多表現(xiàn)，體現(xiàn)在立法上，各種民事關(guān)系多有民間習(xí)慣調(diào)整，缺乏完整而系統(tǒng)的法律；體現(xiàn)在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當(dāng)做民間的細(xì)微糾紛，而以人情世故來(lái)加以評(píng)斷。

三、中國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)培養(yǎng)了人們“無(wú)訟意識(shí)”，阻礙了民法的發(fā)展

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，他們的活動(dòng)范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會(huì)圈子，這是一個(gè)“熟悉”的社會(huì)，沒(méi)有陌生人的社會(huì)。因此，人與人之間的關(guān)系應(yīng)是“和諧統(tǒng)一、以和為貴”的，由此孔子提出“無(wú)訟”的思想，認(rèn)為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發(fā)生或糾紛雖是對(duì)美的破壞，但有時(shí)它們又似乎并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，若已出現(xiàn)，便理當(dāng)消除。至于消除之手段，最佳者莫過(guò)于體現(xiàn)著“和”的調(diào)解（或“和解”了）。這體現(xiàn)在民間，就是人們之間的協(xié)商調(diào)解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進(jìn)行調(diào)解，曉之以理、動(dòng)之以情，希望消除雙方的矛盾?？傊坏揭磺邢Ｍ珶o(wú)的時(shí)刻，平常百姓和官員不會(huì)訴諸官府和判決。這樣，人們的“無(wú)訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權(quán)利法的民法的發(fā)展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中缺乏民法發(fā)展的因素，從而最終導(dǎo)致了民法法典化進(jìn)程之舉步維艱。

就民法法典化的進(jìn)程而言，總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化無(wú)疑具有重大的阻礙作用。但是也應(yīng)該看到，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐的成果之一，是特定社會(huì)歷史條件的必然產(chǎn)物，具有“不得不然”的歷史合理性。對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該本著批判的態(tài)度，去蕪存菁，發(fā)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之不足，吸收傳統(tǒng)法律文化之精華，同時(shí)大膽引進(jìn)西方先進(jìn)民法文化中可供利用的資源，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)民法法典化。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳小君.傳統(tǒng)文化的反思與中國(guó)民法法典化[J].法學(xué)研究，1998，(1).