典權制度論文精選(九篇)

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第1篇：典權制度論文范文

1.1系統規范及環境隨著變電運行技術的不斷提高，目前變電站內自動化和智能力水平不斷提升，特別是無人值班變電站的實現，更是加快了調度自動化的發展進程。電力調度自動化系統得以在變電站內進行應用，這是一個集電網測量、控制和保護等多功能于一體的管理系統，這就有效的提高了變電運行的水平。但由于該系統沿用的技術標準還是以前的技術標準，這就導致在運行過程中與實際的需求存在不符合的地方，從而導致通道、監視及一次設備開關機構等都存在許多不完善的地方，問題頻繁發生。

1.2安全防護體系電網調度系統在運行中受到較大的安全威脅，這種威脅主要來自于兩個方面，即物理層面上的威脅及內部計算機犯罪所帶來的威脅。物理層面上的威脅主要來自于系統主機的硬件及連接的線路，一旦硬件受到損壞、發生故障則會導致一些重要數據丟失，從而給系統帶來較大的安全隱患。系統主機由于處于聯網的工作狀態，這就可能受到來自于網上的任何一臺主機的攻擊，一旦網絡安全防護不力，則會受到黑客、病毒的侵蝕，從而導致安全問題發生。系統的安全還涉及到主機操作系統層面的安全，一旦出現未經授權即存取、越權使用賬號和口令等，用戶拒絕系統管理，對系統的完整性進行損害等行為發生，則會給系統帶來嚴重的安全問題。

1.3誤下命令

（1）調度員作為調度系統的真正操作人員，由于其工作量較大，操作任務較為繁重，一旦調度員缺乏安全意識，對工作缺乏認真負責的態度，則極易導致在工作中不嚴格遵守操作規程，不嚴格進行交接班，再加之對系統運行方式缺乏必要的了解，從而導致誤下命令。另外由于工作精力不集中，而且擬定調度命令時出現錯誤，再加之現場核對和交接班時交接不清，從而直接進行操作，導致事故的發生。

（2）調度員自身安全意識薄弱，在工作中不僅不規范的使用調度術語，而且遇到問題往往憑借經驗主觀進行判斷，從而誤下命令，導致安全問題發生。

1.4誤送電調度員的工作不僅直接關系到調度系統的安全運行，同時也關系到工作人員的人身安全。調度員誤送電的發生多數情況下是由于沒有對操作管理制度進行嚴格執行，同時對于工作許可和工作結束后手續也存在不清的地方，從而導致線路上還有多個工作組處于工作狀態下時就送電，從而導致安全事故的發生。

1.5延誤送電延誤送電多發生在事故處理工作中，這與調度人員執行意識差及素質差有很大關系，同時在工作時對系統運行狀況及工作程序缺乏了解，從而導致對重要用戶的用電出現延誤，給對方帶來較大的經濟損失。

1.6管理因素調度作業時由于人機混雜，如果管理混亂則極易導致事故的發生。如不能及時進行巡視檢查，導致問題不能及時發現并進行處理，為系統運行埋下安全隱患。再加之調度作業時缺乏有效的監管措施，這樣就導致在運行過程中一些規章制度和措施得不到有效的執行和落實，不能及時分析出現的異常和不安全現象，從而導致安全事故頻發。

2完善系統管理的有效對策

2.1從硬件安全出發構建安全防護體系

（1）從操作管理入口著手，設定登陸和操作的權限，對管理人員進行分類和分級。可以按照對系統使用的權限來設計不同用戶的使用范圍。這要求在設計系統的時候就需要對不同的用戶設定使用和管理規范，對非系統維護人員屏蔽某些功能，讓核心數據得到應有的保護，也避免一些錯誤操作而造成的不必要誤動或者事故。

（2）注意保證主系統的功能和故障診斷。對于自動調度系統來說，其功能的是由不同的網絡服務器實現的。在系統的建設、調試、運行的過程中一定要注意對各種服務器指標的監控，以此作為依據對系統進行實時的監控，并作出必要的調整，保證系統的基本功能，提高系統的安全性。還有，應合理設計系統的故障診斷功能，能夠及時報錯。

（3）注意計算機的防護。系統功能的實現主要依靠的是計算機，對所有的計算機而言外界的攻擊和病毒都會對系統產生影響。所以在建立調度系統的時候一定要做好軟硬件的防護工作，包括防火墻和病毒檢測功能的增強。同時要定期對系統進行檢測，做到及時發現及時處理。

2.2規范系統及運行環境的控制需要進一步對電網調度自動化系統進行規范，對系統內存在的不安全因素進行及時解決，盡量做到變電站內四遙功能的實現，從而更好的推動無人值班變電站的全面實施。對于計算機系統來講，為了使其能夠安全的運行，性能更好的發揮，則需要設置專職的系統管理員，同時軟件人員還需要對計算機系統軟件運行的狀況進行定期檢查，從而及時發現問題并及時進行處理。變電站內的自動化系統設備需要進行了可靠的接地，做好雷電和過電壓的有效防護措施，定期對接地系統進行檢測，同時還需要在自動化設備機房內配置消防設施，從而確保設備能夠安全的運行。

2.3作好預防誤操作、誤調度工作

（1）嚴格執行規章制度，堵絕習慣性違章。無論是誤調度還是誤操作的發生，都與調度員工作的態度有關，所以需要在日常工作中養成良好的習慣，嚴格執行操作規程和各項管理制度，對各項工作都要認真負責，仔細的對各個環節做好檢查和審核工作，努力克服習慣性的違章操作，有效的預防誤操作和誤調度的發生。

（2）加強設備的可靠性。首先需要確保設備處于良好的運行狀態，所以調度員需要對設備的運行狀況進行掌握，而且在設備運行過程中，還需要針對天氣情況做好事故預想，提前做好各項防范措施，這樣在發生事故時，才能靈活的應對。其次，需要做好輸電線路的檢修工作，對于重點路段要進行重點排查，及時發現隱患及時進行處理，從而有效的杜絕誤調度事故的發生。

2.4完善系統跟蹤管理措施，加強運行管理以“安全第一，預防為主”為宗旨，嚴格執行有關規定，同時建立有效的巡視制度，分站設備巡視由變電站運行人員負責。建立健全運行管理及安全規章制度，建立安全聯防制度，將網絡及系統安全作為經常性的工作。加強工作責任心管理，防止來自內部的攻擊、越權、誤用及泄密。執行值班調度員要堅守崗位，重大操作還應進行危險點分析和事故預想。

3結束語

第2篇：典權制度論文范文

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態度

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰后通過對民法典的修改實現的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內容與現實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發生實質性不合理的法律現象發揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統的資本主義法律原理原則的弊端已經開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業已存在的判斷方式上升到裁判規范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償的程度等）；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質屬于侵權行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發生巨大變化——即脫離傳統的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業績中，除可以見到數量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規定的那樣，主要表現為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規范適用于具體事實，而且要根據的不同，在適用中具體地實現法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰爆發，民法學研究也隨之轉入低潮。二戰后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據前引永田真三郎教授的介紹，在二戰后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰后改正による“私權”規定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現行法不足以解決現實法律關系發生的糾紛、或依據現行法裁判有現實公平之虞時，法官可依據該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業績，據前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業績參見上書論文，關于末弘博士的業績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

第3篇：典權制度論文范文

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36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

第4篇：典權制度論文范文

關鍵詞:股東除名有限責任公司價值判斷標準法定除名事由除名決議

前言

股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。

第1章有限責任公司股東除名制度的基本概念

1.1有限責任公司股東除名制度的內涵

學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]

本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。

1.1.1有限責任公司股東除名制度運行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2有限責任公司股東除名制度的主體

有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系”[7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股1.1.3股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。

值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。

除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。

1.2有限責任公司股東除名權

1.2.1除名股東是法律賦予公司的一項權利

有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。

1.1.2股東除名權主要是形成權

進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。

當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。

除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1]以上論文皆可通過“中國知網”中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。

[2]楊君仁著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3]劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[4]成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5]（韓）李哲松著，吳日煥譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。

[6]參見劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。

[7]（德）卡爾拉倫茨著，王曉曄邵建東程建英徐國建謝懷栻譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。

[8]葉林段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9]有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。

[10]如葡萄牙商法典，參見劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。

[11]楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[12]葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。

[13]參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。

[14]張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。

[15]王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。

[16]同上引，131頁。

[17]同上引，131頁。

[18]劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。

[19]雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力

[20]劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，154頁。

[21]劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，430頁。

[22]同上，431頁。東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。

第5篇：典權制度論文范文

關鍵詞：間接 行紀

一、間接和行紀沖突的產生

《合同法》的第402條借鑒了英美法隱名制度，第403條借鑒了未披露委托人的。隱名和未披露委托人的都是人以自己的名義，為本人計算，而為民事行為，所以這兩種可以統稱為間接。同時，《合同法》第22章卻又承襲了大陸法中的行紀制度。行紀制度與間接制度之間有很多相似之處，除了都是為了本人的利益以自己的名義為本人辦理委托事務，這兩種制度都涉及兩種法律關系，內部的委托關系和外部的關系，兩者所具有的功能也都基本相同。然而，我國《合同法》在引進間接的同時保留行紀的做法就產生了兩種相似法律制度相互沖突的問題。

二、學者對沖突解決方法的爭論

（一）、現有法律規定內的解決方法

有的觀點是：以受托人名義對外為委托人從事貿易行為的，在不得適用《合同法》第402條、403條的情形下，適用行紀合同的規定，合同直接約束受托人與第三人。⑴也有學者提出，根據《合同法》第423條規定："本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定"，對于行紀合同似乎也可以適用在《合同法》委托合同中規定的第402條以及第403條。⑵還有學者提出，從《合同法》第423條的規定來看，行紀制度相對于委托合同來說是特別法，特別法的適用優先于普通法是法律適用的基本原則之一，因此，對于行紀行為應當優先適用行紀合同的規定。⑶

（二）、打破現有法律框架的解決方法

有學者認為，解決上述問題的路徑應是舍棄雙重理論基礎， 以英美法系的等同論作為我國商事制度的唯一理論基礎。與此相適應， 取消合同法第421條的規定，以第402、403條一般適用之。⑷相反的觀點是，認為間接制度過大于功，應予以廢除，可從完善行紀制度的角度來調整和規范廢除間接后的相關制度和利益。⑸

有些學者則對日后出臺的民法典寄予厚望，如有主張在債編分則部分仍可規定委托合同，取消"行紀合同"一章的獨立地位及稱謂，可單就其尚可保留的特殊性制度獨設一節，并將其并入"委托合同"一章中。⑹有人更進一步認為我國有必要在民法典章程中規定間接制度。而間接中未規定的事項，可準用行紀合同有關規定。⑺完全不同的觀點是，在建立民法典時應該重新構建民事制度，將行紀納入間接制度，在具體適用時應區分兩者的適用范圍而區別適用。⑻

三、法律解釋的路徑

從《合同法》的編排來看，間接被安排在第21章，行紀在第22章，是并列關系。雖然在行紀合同一章中規定："本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定"，但是這種參照適用只是因行紀和委托有許多共同特征，并不表明它們是普通和特殊的從屬關系，行紀合同也是一種獨立的有名合同。《合同法》起草人之一江平教授的《中華人民共和國合同法精解》一書中認為第423條規定行紀合同可以參照委托合同的事項⑼并不包括第402條和第403條。所以，不存在行紀比間接優先適用。當然，間接優先于行紀適用也沒有依據。

另外，由于間接與行紀間的重疊很多，區分兩者適用范圍變得困難重重。筆者提出的方法是在以自己名義為他人行為的情況下，按照每種制度特點來劃分各自適用范圍，剩余交叉部分則采競合的方式供當事方自由選擇。具體說來，間接的情況是：為委托人從事除貿易活動以外的其他民事法律行為的；只公開與委托人間關系的；單方授權的；無償的。行紀是：既表明為委托人而行為又提示委托人姓名的；受托人不履行披露義務的。如果是以上六種情形，那么就分別適用各自所確定的制度，否則可任由當事人選擇適用。

四、破舊立新的路徑

筆者認為，不宜再將間接與行紀同時規定。如采用行紀制度，那么顯然將作出大量的改造。從國際立法層面看，《國際貨物銷售公約》、1998年11月版本《歐洲合同法原則》和《法適用公約》均拋棄了大陸法系的"名義"標準，而更多地采用了英美法的觀點，引入不公開本人身份的制度。⑽從各國立法層面看，《法國破產法》第575條、《德國商法典》第392條第2項都明確了行紀中委托人與第三人之間的直接法律關系。斯堪的納維亞法在購貨行紀人的場合也確認了委托人與第三人之間的直接法律關系。瑞士法在認定第三人與人之間的特殊利益時，比德國法規定得還為充分。⑾可以看出這樣一種趨勢，在傳統大陸法系國家直接的名義標準已經開始松動，已紛紛開始對原有的行紀制度進行改造與突破，這樣的趨勢最終所導致的結果就是直接移植英美法系的間接制度。因此，與其在不符合時代需要、跟不上實踐需求的行紀制度上作出大刀闊斧的變革，不如破舊立新，廢除大陸法系的行紀制度轉而引入英美法系的間接制度。

五、結論

《合同法》立法方式使原本相似的兩種制度產生了沖突與如何選擇的問題。筆者分別以法律解釋的路徑在現有法律內部給出了一個暫時的解決方案，同時又展望于我國民法典的制定，提出廢行紀而采間接的方案。當然，對于這個沖突的解決只是作了一個初步的探討。最終的解決還需要不斷的討論與研究，并在考量實踐中所遇到需求和問題的基礎上，得到最符合我國法律體系和國情的法律制度。

注釋：

⑴李冰，論我國間接制度的設置，碩士學位論文，吉林大學，2004

⑵江帆，法律制度研究，北京：中國法制出版社，2000：127-128，148-149

⑶呂洪濤，隱名和被人身份不公開的研究--兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用，碩士學位論文，山東大學，2007

⑷陳運雄.，我國商事的理論基礎及其相關規則的完善-基于比較法的考察，法學研究，2006：207-211

⑸范蓉蓉，我國間接制度之反思，碩士學位論文，湖南大學，2009

⑹李冰，論我國間接制度的設置，碩士學位論文，吉林大學，2004

⑺黃云霞.間接和行紀關系法律規制研究.山西高等學校社會科學學報，2009，（11）：74-78

⑻王艷、王龍海，關于間接的立法思考，當代法學，2002（7）：72-75

⑼江平，中華人民共和國合同法精解，北京：中國政法大學出版社，，1999：367

⑽黃莎莎，論兩大法系制度之融合，碩士學位論文，外交學院，2006

⑾徐海燕，英美法研究，北京：北京出版社，2000：365-368

參考文獻：

[1]李冰. 論我國間接制度的設置.碩士學位論文.吉林大學，2004.

[2]呂洪濤. 隱名和被人身份不公開的研究--兼論《合同法》第402條、403條的理解和適用.碩士學位論文.山東大學，2007.

[3]黃莎莎.論兩大法系制度之融合.碩士學位論文.外交學院，2006.

[4]范蓉蓉.我國間接制度之反思.碩士學位論文.湖南大學，2009.

[5]陳運雄. 我國商事的理論基礎及其相關規則的完善-基于比較法的考察.法學研究，2006（6）.

[6]黃云霞.間接和行紀關系法律規制研究.山西高等學校社會科學學報，2009（11）.

[7]王艷，王龍海.關于間接的立法思考.當代法學，2002（7）.

[8]徐海燕.英美法研究.北京：北京出版社，2000.

[9]江帆.法律制度研究.北京：中國法制出版社，2000.

第6篇：典權制度論文范文

關鍵詞：游牧文化；烏桓；鮮卑；研究索引

中圖分類號：K289 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）08-0273-03

一、論著類（含博士、碩士畢業論文）

成永娜，《烏桓民族關系探析》，煙臺大學碩士生論文，2009年。

郭鵬，《十六國時期慕容燕集團文化述論》，西北師大碩士畢業論文，2009年。

閔海霞，《匈奴發展史研究》，蘭州大學博士生論文，2010年。

吳松巖，《早期鮮卑墓葬研究》，吉林大學博士生論文，2010年。

蔣東明，《慕容鮮卑興衰原因探析》，內蒙古大學碩士生論文，2012年。

李莎，《論烏桓、鮮卑的南遷及其對漢匈關系的影響》，渤海大學碩士生論文，2012年。

陶麗根，《拓跋鮮卑早期史地綜考》，內蒙古大學碩士生論文，2013年。

郝燕妮，《慕容鮮卑對“中國”認同問題研究》，吉林大學碩士生論文，2013年。

劉洋，《東漢王朝東北地區治理政策研究――以東漢王朝與鮮卑的關系為重心》，廣西師范大學碩士生論文，2013年。

梁云，《拓跋鮮卑早期歷史若干問題研究》，內蒙古大學博士生論文，2013年。

周劉備，《唐代詩人眼中的漢代邊疆問題》，華中師范大學碩士生論文，2014年。

李洪波，《兩漢時期的馬政與邊疆安全》，東北師范大學碩士生論文，2014年。

李煥清，《古代北方少數民族名號與崇山習俗考論》，東北師范大學博士生論文，2014年。

李路《漢代東北邊疆民族文化與漢文化交流研究》，東北師范大學博士生論文2014年6月

張婷婷，《鮮卑族民間美術造型》，哈爾濱師范大學碩士生論文，2014年。

高建國，《鮮卑族裔府州折氏研究》，內蒙古大學博士生論文，2014年。

二、論文類

理論研究綜述

傅新民，《融合、消亡、新生――北魏拓跋鮮卑文化改革沉思》，《網絡財富》2009年01期。

閆祥云、馬成軍，《拓跋鮮卑史學自覺與北朝史學編纂》，《吉林省教育學院學報》2009年02期。

姚勝，《甘英出使大秦原因考》，《塔里木大學學報》2009年03期。

李煥清、王彥輝，《匈奴“甌脫”考辯》，《史學理論研究》2009年04期。

王平、陳文，《簡述東漢前期對北匈奴的政策》，《白城師范學院學報》2009年04期。

薛海波，《試論漢魏之際東北各民族的政治發展形態――以部落酋豪為中心》，《東北史地》2009年08期。

閔海霞、崔明德，《試析南匈奴未能實現統一的原因》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2009年10期。

李治亭，《論邊疆問題與歷代王朝的盛衰》，《東北史地》2009年11期。

陳得芝，《秦漢時期的北疆》，《元史及民族與邊疆研究集刊》2009年12期。

焦應達，《古代北方民族法律起源探析》，《內蒙古民族大學學報（社會科學版）》2010年05期。

程尼娜，《漢代東北亞封貢體制初探》，《學習與探索》2010年05期。

梁云，《內蒙古地區鮮卑歷史的研究意義》，《呼倫貝爾學院學報》2010年06期。

秦樹才、梁初陽，《〈后漢書〉中國民族史史料概說》，《西南古籍研究》2011年06期。

楊春奮，《中國古代北方少數民族男子發式微探》，《雞西大學學報》2011年07期。

梁云，《早期拓跋鮮卑研究回顧》，《內蒙古大學學報（哲學社會科學版）》2012年01期。

王冉，《論早期鮮卑和東胡的淵源》，《劍南文學（經典教苑）》2012年02期。

付開鏡，《魏晉南北朝鮮卑民族性觀念的儒家化》，《史林》2012年06期。

周麗莎，《魏晉時期鮮卑之崛起及其被打壓》，《呼倫貝爾學院學報》2012年12期。

尹波濤，《略論馬長壽先生的北魏史研究――以〈烏桓與鮮卑〉為中心》，《西北民族論叢》2013年08期。

李曉標，《區域旅游開發中的文脈分析研究――以拓跋鮮卑民族文化園為例》，《現代營銷（學苑版）》2013年10期。

李昆、李建鳳，《知網所見鮮卑族族源研究綜述》，《青春歲月》2014年01期。

高然，《民族歷程與慕容改姓》，《西華師范大學學報》哲社版2014年07期。

戴光宇，《試論鮮卑語、契丹語和滿語的關系》，《滿語研究》2014年12期。

趙紅梅，《漢代邊疆民族管理機構比較研究――以度遼將軍、護羌校尉、使匈奴中郎將為中心》，《黑龍江社會科學》2014年09期。

起源與發展史

李海葉，《北魏時期的慕容與鮮卑》，《寧夏大學學報（人文社會科學版）》2009年03期。

黃河，《3-4世紀昌黎鮮卑胡姓群體初探》，《東北史地》2010年01期。

趙學政，《詩歌（詞）中的北疆游牧史考――以匈奴、鮮卑為例》，《前沿》2010年01期。

殷憲，《拓跋代與平城》，《學習與探索》2010年03期。

李書吉，《拓跋魏代北史實拾遺》，《學習與探索》2010年05期。

曹永年，《關于拓跋鮮卑的發祥地問題――與李志敏先生商榷》，《中國史研究》2010年08期。

潘玲，《西漢時期烏桓歷史辨析》，《史學集刊》2011年01期。

劉軍，《論鮮卑拓跋氏族群結構的演變》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2011年01期。

趙紅梅，《慕容鮮卑早期歷史談論――關于慕容氏的起源及其對華夏文化的認同問題》，《學習與探索》2011年05期。

梁云，《拓跋鮮卑西遷大澤、匈奴故地原因探析》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2011年07期。

楊軍，《烏桓山與鮮卑山新考》，《歐亞學刊（國際版）》2011年10期。

倪瑞安，《拓跋南遷匈奴故地研究述評》，《東北史地》2012年01期。

穆臣，《慕容鮮卑民族共同體形成考論》，《廣西民族大學學報（哲學社會科學版）》2012年07期。

溫玉成，《論拓跋部源自索離》，《新疆師范大學（哲學社會科學版）》2012年11期。

丁柏峰，《簡論吐谷渾西遷之后與慕容鮮卑的歷史分野》，《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》2013年01期。

崔向東，《論慕容在慕容鮮卑崛起中的作用》，《社會科學戰線》2013年02期。

王鵬，《鮮卑人覬覦中原慕容世家的“皇帝夢”》，《國家人文歷史》2013年02期。

劉宗銘，《簡述鮮卑族的起源及發展演變史》，《學理論》2013年03期。

王天蛟，《嫩江流域是鮮卑入主中原的必由之路》，《理論觀察》2013年04期。

魏俊杰，《論鮮卑段部的源流和興衰》，《北華大學學報（社會科學版）》2014年06期。

高然，《慕容鮮卑早期歷史考論》，《地方文化研究》2014年08期。

文化、社會生活與習俗

高恒天、趙金國，《秦漢時代鮮卑族的道德生活及影響》，《陜西理工學院學報（社會科學版）》2009年02期。

徐海晶，《從北朝上層女子看鮮卑族的貞潔觀》，《白城師范學院學報》2010年04期。

孫險峰，《北魏鮮卑人的宇宙觀――從鮮卑人的祭天禮制看宇宙觀的變遷》，《自然辯證法研究》2010年11期。

莊鴻雁，《鮮卑薩滿文化三論》，《學術交流》2012年09期。

王永平，《北魏后期遷洛鮮卑皇族集團之雅化――以其學術文化積累的提升為中心》，《河北學刊》2012年11期。

陳鵬，《拓跋鮮卑七分國人時間異說形成考》，《魏晉南北朝隋唐史資料》2012年12期。

呂凈植，《鮮卑非瑞獸辨》，《北方文物》2013年02期。

艾蔭范，《尾音節為“隗”的古鮮卑人名音讀和意涵初判》，《北方文物》2013年04期。

王春紅，《北魏鮮卑八姓之嵇、奚辨》，《許昌學院學報》2014年04期。

趙和平，《于闐尉遲氏源出鮮卑考――中古尉遲氏研究之二》，《敦煌研究》2014年06期。

肖永明，《青海魏晉十六國墓葬的鮮卑文化因素》，《青海師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年05期。

曾順崗、張宏斌，《鮮卑政治、文化背景下的儒士命運――對北魏崔浩被誅的深層解讀》，《天府新論》2014年05期。

孫楠，《鮮卑族口傳文學的史料價值》，《通化師范學院學報》2014年09期。

陸剛，《東漢鮮卑立體造型藝術發展脈絡研究》，《雕塑》2014年09期。

宋丙玲，《從文本和考古材料探析早期鮮卑服飾反映的漢人意象》，《中國美術研究》2014年09期。

陸剛，《鮮卑立體造型藝術作品構成形式解析》，《美術教育研究》2014年10期。

政治、制度與軍事

薛宗正，《關于慕容氏集成制度的探討》，《中山大學學報（社會科學版）》2009年03期。

李俊方、魏舶，《漢晉護烏桓校尉職官性質演變探析》，《北方文物》2009年11期。

李大龍，《簡論曹魏王朝的鮮卑政策――以王雄刺殺軻比能為中心》，《黑龍江民族叢刊》2010年10期。

李瑾明，《游牧社會領導者的作用考――以鮮卑君主的地位為中心》，《宋史研究論叢》2010年12期。

金洪培，《淝水之戰與慕容垂復燕》，《延邊大學學報（社會科學版）》2012年04期。

林永強，《漢朝針對降附烏桓的軍政管理措施考論》，《黑龍江民族叢刊》2012年04期。

曹晉，《克里孟古城：檀石槐鮮卑軍事大聯盟的指揮中心》，《集寧師范學院學報》2012年06期。

毋有江，《拓跋鮮卑政治發展的地理空間》，《魏晉南北朝隋唐史資料》2012年12期。

趙紅梅，《鮮卑朝貢制度構建的歷史軌跡――1―4世紀鮮卑朝貢中原王朝特征述略》，《學習與探索》2014年04期。

程尼娜，《漢魏晉時期東部鮮卑朝貢制度研究》，《學習與探索》2014年04期。

民族交往與融合

王華權，《漢語親屬稱謂前綴“阿”成因再探――兼說鮮卑等北方少數民族語對中古漢語的影響》，《長江大學學報（社會科學版）》2009年04期。

崔明德、成永娜，《烏桓調整與周邊民族關系的原因及其影響》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2009年07期。

周惠泉，《宇文虛中新探》，《文學評論》2009年09期。

孫玉景，《古代渾河地區民族族系嬗變及其文化特征》，《民族論壇》2010年03期。

汪錫鵬，《由太和五銖到北周三品――從錢幣上看北朝鮮卑統治者的漢化進程》，《中國城市金融》2010年03期。

羊瑜，《從六鎮鮮卑看拓跋鮮卑的漢化過程》，《浙江工商職業技術學院學報》2010年06期。

趙秀文、金鋒、包福存，《鮮卑族漢化與諾曼底貴族盎格魯化比較》，《牡丹江大學學報》2010年08期。

莊金秋，《略論段部鮮卑與兩晉的關系》，《東北史地》2010年09期。

束霞平，《芻議鮮卑族服飾對南北朝戎服的影響》，《絲綢》2010年10期。

沈波，《對鮮卑族種屬的多角度探析》，《赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版）》2010年11期。

金洪培，《叛服不常――略論慕容鮮卑與西晉的關系》，《黑龍江民族叢刊》2010年12期。

高然，《鮮卑豆盧氏世系補論》，《中國邊疆史地研究》2010年12期。

趙紅梅，《烏桓朝貢東漢王朝探微》，《社會科學輯刊》2011年11期。

胡玉春，《鐵弗匈奴與拓跋鮮卑關系考略》，《黑龍江史志》2012年01期。

王荔，《慕容鮮卑漢化過程淺析》，《劍南文學（經典教苑）》2012年03期。

李春梅，《匈奴與烏桓的關系考述》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2012年03期。

李莎，《論兩漢時期烏桓、鮮卑南遷的原因及對漢匈奴關系的影響》，《咸陽師范學院學報》2012年05期。

管芙蓉，《鮮卑族入主中原的意義》，《山西大同大學學報（社會科學版）》2012年06期。

潘慧，《淺析拓跋鮮卑和中原文化的融合與沖突》，《絲綢之路》2012年08期。

趙紅梅，《政治中心的移徙與民族文化的交融――慕容鮮卑傳統教育淵源解析》，《學習與探索》2013年02期。

孫泓，《慕容鮮卑遷入朝鮮半島及其影響》，《朝鮮、韓國歷史研究》2013年03期。

鄭亮，《試論東漢與鮮卑的和戰關系》，《劍南文學（經典教苑）》2013年09期。

劉彥坤，《淺析鮮卑文化在南北朝時期對民族大融合推動作用》，《商》2014年04期。

孫顥，《高句麗與慕容鮮卑關系解讀――以陶器為視角》，《北華大學學報（社會科學版）》2014年06期。

崔向東，《烏桓、鮮卑南遷西進與北方民族關系演變》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2014年07期。

楊懿，《華裔理殊：永嘉之亂前的慕容鮮卑及其改革動因》，《山西師大學報（社會科學版）》2014年07期。

苗霖霖，《黨項鮮卑關系再探討》，《黑龍江民族叢刊》2014年08期。

考古研究

吳松巖，《早期鮮卑考古學主要發現與研究述評》，《東北史地》2009年01期。

韋正，《鮮卑墓葬研究》，《考古學報》2009年07期。

倪瑞安，《拓跋―北魏墓葬研究的學科背景與核心問題》，《內蒙古文物考古》2010年01期。

吉平、劉海文、馬婧，《內蒙古南寶力皋吐鮮卑墓地發掘簡報》，《華夏考古》2010年06期。

陳孔壇，《“北周三品”錢幣是鮮卑宇文部漢化的物證》，《東方收藏》2010年11期。

李懷順，《河西魏晉墓壁畫少數民族形象初探》，《華夏考古》2010年12期。

潘玲，《東漢至魏晉早期鮮卑墓葬的特征與演變分析―以性別和年齡差異為例》，《草原文物》2012年03期。

范恩實，《論西岔溝古墓群的族屬――兼及烏桓、鮮卑考古文化的探索問題》，《社會科學戰線》2012年04期。

吳葒、王策毛、瑞林，《河西墓葬中的鮮卑因素》，《考古與文物》2012年04期。

潘玲，《長城地帶早期鮮卑遺存文化因素來源分析》，《邊疆考古研究》2012年08期。

吳松巖，《拓跋鮮卑一種特殊的合葬類型―二次疊葬墓》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2012年09期。

謝洪波，《北朝鎮墓獸造型與鮮卑族漢化的關系解析》，《貴州民族研究》2013年04期。

林林、馮雷、郭松雪，《慕容鮮卑早期落腳點“棘城之北”考》，《草原文物》2013年09期。

范兆飛，《北魏鮮卑喪葬習俗考論》，《學術月刊》2013年09期。

張景明，《鮮卑金銀器與草原絲綢之路》，《邊疆考古研究》2013年12期。

第7篇：典權制度論文范文

在公共管理研究前沿陣地美國，從1984年始就有學者評估公共行政學的研究質量①，繼之不斷有學者加入到這個隊伍，他們以博士學位論文和期刊雜志為分析基點，聚焦于公共行政文獻中研究方法的質量問題[1]62。國內張成福于1996年發文[2]拉開我國行政學研究的“反思之幕”②。2005年，繼中譯本《公共行政研究:對理論與實踐的反思》[1]出版后，國內學界紛紛借鑒其中的評估框架來檢視我國行政學研究存在的方法問題，從初始的描述性分析轉向量化評估。筆者認為，研究方法固然重要，亦是我國公共管理研究的“阿喀琉斯之踵”，但內容決定形式，研究主題是評估研究質量的一個更基本的因素，對學科知識的累積和內容體系的建構有著更根本的貢獻。而在具有代表性的反思文獻中，運用文獻計量方法來比較全面檢視我國公共行政學教材的論文僅有兩篇③：曾峻[3]通過檢視在國內9本具有一定影響力的公共管理教材，提出我國公共管理學教科書編著存在的問題，但由于該文發表較早，所選書目偏舊，樣本偏少，所得結論局限于公共管理學（不包括公共行政學和行政管理學）教材；另一文[4]通過210本行政學教科書內容的研究，對行政學的范式轉換進行經驗檢驗，但是評估指標單一，未能充分挖掘教材所提供的信息，雖然210本教科書突破前述研究樣本量的局限，但是國內教材的質量參差不齊，無所限制的擴大樣本會影響研究結論的質量。基于以上考慮，本研究以典型樣本為主，并把范圍擴大到公共管理學類（包括行政管理學和公共行政學）的中外經典教材。

二、研究設計

一個學科的理論體系是否成熟，教材是其集中反映，而教材的章節正是這一學科研究內容的典型概括。因此，以經典教材為樣本進行分析，可以窺探這一學科的研究主題概貌。本研究選取中西經典教材為樣本，并佐以中西比較。西方經典教材主要從“公共行政與公共管理經典譯叢”（中國人民大學出版社出版）的經典教材系列中挑選，輔之“公共管理學科系列教材”（經濟科學出版社出版）和“公共管理譯叢”（中國青年出版社出版）等譯介國外學術成果的窗口，結合北大、清華、復旦、中大、廈大等高校的博士參考書目，最終篩選出10本出現頻率較高的教材。樣本分布為其中5本來自美國，余下5本分別來自英、法、澳、和日本④。國內教材的來源有三：一是在公共管理學界具有相當影響力和知名度的學科帶頭人、或其著述入選中山大學行政管理研究中心的國內學人文庫的學者所編著的最新教材，力求每個獲得公共管理一級學科博士學位點的985高校各挑一到兩本教材，以反映這些高校的公共管理研究傳統和狀況；二是黃達強、夏書章等前輩早年編著的教材；三是臺灣學者的5本教材。這三類教材（共24本⑤）的選取有利于作縱向和橫向比較。基于評估需要，筆者從教材中提取以下指標制成統計量表，編碼錄入，以SPSS16.0統計軟件進行數據分析。（1）出版年度。是指教材是哪一年出版的，若是國外的教材，則以版權頁的時間為主。設計這一指標可以了解教材的新舊程度。（2）版本。是指教材出版到第幾版，據此可以判斷教材的受歡迎程度。版本越高，說明該教材越是被廣泛使用。（3）國家。指教材在哪個國家出版，只要用于衡量國外教材選取的代表性。（4）寫作情況。指該教材是專著、合著、編著還是主編，共四類。（5）章數。指該教材共有幾章，把導論計算在內。（6）邏輯體系。指該教材的內容章節編排是否成邏輯體系，分別賦值1為是，0為否。可從教材的目錄判斷，或者作者的序言、譯者序中尋找，次之則根據教材的內容來判定。（7）特色。指該教材的與眾不同之處，例如《公共行政學：概念與案例》一書是經典理論和案例的匯編，通過案例闡釋概念理論；再如《行政科學》一書的行政法和比較行政的色彩濃厚等。（8）研究主題及其頻數。研究主題大體與教材的章節名重合，有些章節名出于統計的需要筆者做些改動，以便歸類。在所有樣本中加總各類研究主題的出現頻率和在教材中的重要程度。（9）頁數。指該章節在教材中所占的頁數，為了消減誤差，由下一章的起始頁減去本章的起始頁得出。頁數越多，表明該章節在教材中的分量越重。（10）重要程度。指該研究主題在教材中的重要程度，分為三個等級（1為不重要、2為一般重要、3為比較重要）。通過計算該教材中所有研究主題的頁數的平均值、中位數、標準差、最大值和最小值，據此來判斷。（11）變動情況。指該研究主題是否是新版教材中的新增加章節，或者是指該研究主題在修訂版教材中大幅度改動，分別賦值1為是，0為否。我們可以通過新舊版教材的對比，或者作者的再版序言中得知。

三、結果分析與比較

（一）教材命名與范式轉變所選樣本中從書名來看，國外沒有一本教材命名為“公共管理學”的⑥，與國內的教材形成鮮明對比，正如另外一項研究[5]所發現的，國外仍以傳統公共行政為主流，其他新興范式亦有反映。除老教材和該領域的前輩夏書章、黃達強、竺乾威等人，臺灣學者也偏好取名為“行政（管理）學”或者“公共行政學”外，國內的新版教材都命名為“公共管理學”。這一教材取名的不同，是否反映西方和國內學者關于公共行政學范式變遷的不同看法？有學者為此通過210本行政學教科書的內容研究，發現從傳統行政學到公共管理學，雖然在內容安排上有差異，但只是在相同的“管理主義”價值觀取向下進行的不同的制度安排和技術設計，行政學范式沒有發生轉換[4]。國外學者似乎對在公共管理中應用“范式變遷”不太感興趣，只有歐文•休斯主張新公共管理不同于傳統的公共行政，但他同時指出范式變遷是一個漸進過程，“管理主義改革仍有一段很長的路要走”。[6]筆者也試圖在國內教材中尋找編著者命名的初衷，發現公共管理學作為當代政府管理的研究新潮遇到了諸多的難題和大量批評,它并未形成統一的成熟的理論框架及范式；“公共管理”話語的生成與流行大概與1997年國務院學位委員會正式確立公共管理學為管理學門類一級學科有關，只能以此來解釋教材易名的原委。

（二）版本、編著與經典國外教材版本的均值為3.7，其中《公共行政與公共事務》已是第八版，其次《公共行政學：概念與案例》是第七版，均是經典之作。相反，國內的教材82.6%都是第一版，雖教材名目眾多，且是新近出版，然多是相互抄襲，鮮有新意。只有夏老主編的《行政管理學》已出版四次，其它影響較大的教材如陳振明主編的《公共管理學———種不同于傳統行政學的研究途徑》，竺乾威主編的《公共行政學》(已出版三次)，張國慶主編的《公共行政學》(已出版三次)，陳德禹編著的《行政管理》(修訂2版)等。版本越高，表明該教材越是受到讀者歡迎；出版越早，多被譽為經典。究其原因，國內的行政管理專業學科建設八十年代才起步，雖處于快速發展中，但知識體系的積累緩慢，學科理論體系的構建更是任重道遠；與美國將近一百年的公共行政學科發展史相比，仍屬年輕后輩的學習階段。經典教材是多方面的因素鑄就，更需學科歷史文化的積淀與傳承，“新”是建立在“舊”的基礎上。教材的編著情況也印證這一點，所選樣本中國外的教材60%是專著，30%是合著，只有一本《公共行政學：概念與案例》是主編。而國內的71%為主編，2本為編著，只有5本為著⑦，而這5本中只有一本是大陸的，另外4本是臺灣的。一般來說，主編的教材很難保證教材整體的質量，因編寫者的素質而良莠不齊，很難引為經典之作（除非是學科的開山之作，譬如夏書章、黃達強主編的教材，即使這樣，也只能堪稱國內經典）。這種“知識生產方式”即幾個人、十幾個人寫一本教材，東拼西湊，“洋為中用”，內容充斥著相互“借鑒”、相互克隆的東西，結果只能停留于低水平重復的狀態。這也可解釋為什么國內教材短短幾年間雨后春筍般的涌現而經典甚少，主編的教材往往寫作周期較短，有如飲食中的快餐，而經典教材則如燉品，需文火慢慢烹制。

（三）章數、頁數與邏輯體系國外教材的章數均值為14，眾數為13和14，最大值20（西尾勝的《行政學》）和最小值8（德巴什的《行政科學》）；國內教材的章數均值為13.47，眾數為13，最小值8（張國慶主編的《公共行政學》），最大值24（江明修著的《公共行政學：理論與社會實踐》）。從以上統計值來看，結論比較一致，教材一般13到14章為宜（包括導論），而每章的篇幅多大呢？以國外教材為例，總頁數均值為480.4，如按14章來算，則每章占34.31頁，和每本教材章節的頁數均值36.92大體相當。而教材的章節編排是否成邏輯體系？分析結果表明，國外教材70%有著內在的邏輯體系，而國內教材章節的前后邏輯關系不明顯，對行政環境、行政職能、行政組織、行政領導、人事行政、財務行政、行政決策、行政執行、行政監督、行政改革與發展以及機關內部事務管理等傳統模塊內容進行任意取舍編排，似乎誰先誰后無關大礙，走近了所謂的“教材叢林”。恰如某學者所言，“教材篇章安排依舊延續了過去模式的做法，至于這些模塊之間的有機聯系是什么，語焉不詳，結果給人一種零亂的感覺，現有研究更沒有自覺去尋找整個知識體系的邏輯起點，缺乏一條紅線，一個核心把來自各方面的知識串聯起來”。[3]雖然國內教材章節的邏輯體系不明晰，但其編排套路仍可歸為三種：其一，多數教科書（54.17%）因循以往行政學模塊式做法，在教材編寫體系上主要是以政府管理過程為主線，篇章安排沿襲懷特《行政學概論》（1930年）的基本套路，杰出代表者為夏書章、王樂夫編著的《行政管理學》，竺乾威主編的《公共行政學》。其二，受休斯的《公共管理導論》影響，按照當前流行的西方公共管理范式進行編著，注重將工商管理的技術、方法與工具如績效評估、人力資源管理、戰略管理等引入到公共部門管理中來。這類教材（占到33.33%）近年陸續出版，典型代表為陳振明主編的《公共管理學———一種不同于傳統行政學的研究途徑》。其三，將傳統公共行政學與公共管理模式相結合進行編著，試圖在公共行政管理的過程中融入公共管理的相關內容。這類教材居少數，只有12.5%，以張國慶主編的《公共行政學》為代表。

（四）特色從編寫方法、行文風格、取材構思、理論視角等方面來評價國內外的經典教材，筆者發現國外10本教材各有特色，異彩紛呈，生動活潑，可讀性強。除了前述兩本外⑧，比如羅森布魯姆的《公共行政學》從管理、政治和法律的途徑描述、闡述和分析公共行政。又如《行政過程的政治：公共行政學新論》用大量現實資料及案例對公共行政學的原理進行深刻的闡述和剖析，突出新公共行政學的政治視角。再如西尾勝的《行政學》以制度論、管理論和政策論構建全書的體系，以一般的理論為前提演繹分析日本的行政，日本的本土化色彩濃厚。還有《公共行政與公共事務》梳理了美國公共行政的百年發展與困境。如此種種，不勝枚舉。相比之下，國內的教材則體裁單調，內容趨同，結構呈板塊式或要素排列式，許多版本沒有明顯的特色。正如薄貴利所言，“行政學的一些著作和教科書,相互模仿和抄襲的比較多,在理論體系上和邏輯結構上鮮有突破和創新。讀了這本書,再讀另一本書,許多人都有一種似曾相識之感”。[7]從教材的編著取向看，臺灣的教材則反映公共行政作為一種公共部門管理方式、方法和工具的特性，呈現出濃厚的管理主義取向，樣本中陳德禹的《行政管理》最為明顯，內含了管理學中的組織、計劃、決策、授權與分權、領導、人事等主題。大陸早期如黃達強、夏書章等編著的教材，也是一種以提高行政效率為核心的管理主義取向。從內容寫作看，多數教科書停留于泛泛而談的水平,對于中國行政管理原則、特點的概括分析大多局限于學理和法律文本，沒有直面現實的問題和差距，公共管理學的實踐性與操作性沒有充分體現。具體說來，教材每一“板塊”或“要素”的內容,大致都是含義、特征、分類、地位、作用等幾個方面,各篇章基本如此,無大差別。這種“標準化”現象緣于多數教材編寫者缺少從事公共管理的經驗和感性認識，所以簡單歸納概括、理論演繹的情形比較多，無法為公共管理實務者提供切實的指導。從敘述論證看，過于宏大敘述，缺乏事實資料支撐。翻閱國內樣本教材，幾乎很少看到來自行政管理實踐的調查、統計、案例、數據。比如關于中央與地方關系的內容，大多停留于理論演繹，大多闡述西方政府間關系的歷史與現實和我國政府間關系的現狀與改革，而中央、省、市、縣、鄉鎮等各級政府到底在干什么？職權到底是怎樣劃分的？這些問題卻得不到解答。再如行政決策,現行教材中所介紹的決策程序都是四個步驟或三個步驟,內容比較空洞，反映不了黨委領導下的民主集中制。

（五）研究主題通過對各研究主題的頻數統計，國外教材排名靠前的研究主題如表1所示。再根據該研究主題的頁數的平均值、中位數、標準差、最大值和最小值，據此來識別該主題在教材中的重要程度。這十大主題，我們不能只看其頻數的高低，更要結合其重要程度，比如“導論”這一節，雖然是90%出現率，在教材中卻屬于一般重要的位置；而“公共組織理論”雖然頻次略低，從所占篇幅來看在教材中卻屬于百分之百重要的位置，這也反映了公共組織理論作為公共行政學的理論基石得到學界的一致認同。“績效管理”作為新興的政府管理工具受到熱捧，出現頻率高于其他的政府工具，這反映了西方教材的與時俱進、貼近政府改革實踐。國內教材的研究主題按其頻率的高低依次排列如下：公共政策、公共部門人力資源管理、公共組織、行政領導、法制行政、政府職能、績效管理、政府改革與治理、政府倫理與責任、公共財政等等。兩相比較，國內外教材的研究主題大體相近，如公共部門人力資源管理、公共政策分析、公共組織理論、責任與倫理、績效管理、政府改革與治理等主題受到學者的共同關注。此外，國內教材保留了一些傳統的行政學研究主題，如行政領導、機關管理、行政溝通與協調、行政權力等，還根據政府管理的變革突出一些新主題，如政府職能轉變、危機管理。但是“公共預算與財政管理”這門“顯學”還處于相對邊緣的地位；同樣地，對于政府間關系、戰略管理等公共管理的重要主題仍顯研究不足。

筆者認為，好的教材要能指導學者的研究和研究生學位的教育，因此筆者通過以下的兩個比較分析來檢驗現有的經典教材是否能很好的指導學術研究和學位教育。一是與中美兩國的公共行政學博士學位論文的研究領域比較。因為博士論文是研究生教育的質量和成果的集中反映,亦是其所在學科研究的現狀與水平的直接體現。據學者的研究成果[8]，中美博士論文的核心議題如下（其排列次序隨著國別、年度浮動）：行政理論、比較公共行政、雇員行為及發展、財政及預算、政府間關系、管理科學、組織理論及行為、人事管理、政策分析和其他。兩相比較發現，國內的博士論文聚集于行政理論、管理科學和政策分析，較大部分論文集中在對策性的管理方法研究,較少涉及理論探索、檢驗和論證等基礎性研究,而對美國90年代博士論文新近出現的雇員行為及發展、財政及預算、組織理論及行為等核心議題關注不夠，研究不足。這印證了以上教材分析的結論，國內的教材不能很好的指導研究生學位的教育，教材的編寫和博士論文的寫作脫節為“兩張皮”。而組織行為的研究，筆者認為將是公共行政學邁向科學研究的突破口，助推我國博士論文從類似工作報告的對策研究走向強調理論驗證或推導,更為強調定量技術的科學研究。二是與學術界的研究主題比較。

學術研究成果主要呈現形式是期刊論文，通過統計分析中國公共行政代表性期刊近10年的論文，大體可以獲知學者們關注的研究領域。何艷玲[9]的一項研究表明，我國行政科學的研究主題依次如下：行政改革（28.5%）、行政哲學(包括行政倫理、行政文化)(13.2%)、公共財政(9.8%)、行政組織職能(8.8%)、公共政策(8.6%)，其余有行政決策、公務員制度與人力資源、績效評估（行政效率）、政府間關系等領域。兩相對照發現，學界的研究主題大體與國內教材的重合，但期刊論文更注重實效性，緊跟“行政改革”，探討“政府間關系”，研究NGO回應社會問題，同時兼顧傳統的研究領域如政府倫理與責任、行政文化等。統計分析也有力所不逮的軟肋。數據資料的定量分析只能說明過去，解釋現在，或能一定程度上預測未來，卻難以前瞻性的規劃未來。正如登哈特所言，“從某種意義上說，社會科學家們之所以無法產生恰當、適用的知識，是因為他們對實證主義的信奉，是他們把自己的學術活動局限在資料收集和統計處理上，從而只能得出經驗主義取向的理論”。[10]119基于研究主題頻數統計分析的結論也只是說明了學界過去和現在在做哪些領域的研究，卻不能指出我國行政學者在未來應該做哪些研究。根據轉型期中國公共管理的實踐發展和現實需要，筆者認為公共企業、發展中國家的公共行政、非營利組織與第三部門管理、社會政策與管理、公共信息資源管理、司法行政等這些出現頻率較低的研究主題恰好是我國公共管理研究的薄弱環節，尤其是公共管理視閾下的國有企業研究幾近空白，這是未來應該加以重視的研究主題。

四、公共管理教材的編著途徑

第8篇：典權制度論文范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。

關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化

一、問題的提出

我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。

總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標準

德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。

(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。

規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實質含義

在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。

在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。

綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。

(三)民法領域中的概括條款

民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。

五、代結論：法學方法的新思維

伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。

民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文

內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。

關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉

一、從法理（學）開始

這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。

（一）法學究竟是不是一門科學9

“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20

這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21

法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28

三、作為方法論的價值判斷

“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32

第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34

當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。

價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標本

實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。

第9篇：典權制度論文范文

論文摘要：民法法典化是我國學者正在熱烈討論的一個問題，對于怎樣處理民法法典化與中國傳統文化的關系問題，學術界重視不深，本文主要闡述了中國傳統文化對我國民法法典化的阻礙因素，同時提出了自己關于怎樣對待中國傳統文化在民法法典化中的一點看法。

任何一部法律的制定以及發揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結成的穩定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個層面，自發地或者自覺地左右著人的各種活動。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊，而且其建立和生存要以文化為基礎，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發展，已經發生了翻天覆地的變化，但中國傳統文化卻仍舊以其頑強的生命力影響著社會的各個方面，包括法律的制定和執行。中國傳統文化是民法法典化的社會基礎。當前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認識到中國傳統文化對民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進程中予以避免。

在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經濟形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關系”，但并沒有產生出可以稱之為“民法”的法律，并且數千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時，在歷史的發展中，禮與刑相結合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態、行為、價值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會環境中產生的專制主義、義務本位、等級觀念等等一系列特殊的法律文化現象，這些法律文化與近現代民法所強調的人格獨立、主體平等、私權神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個方面分述之：

一、自給自足的自然經濟所形成的小農意識觀念對權利意識的排斥，使得民法發展失去了應有的社會基礎

縱觀西方民法的發達史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產生無不與商品經濟的產生和發展有著密不可分的關系，盡管它們各自所反映的經濟基礎、調整的具體社會關系有所不同，但莫不與商品經濟結伴而行。無疑商品經濟是民法產生的經濟基礎，即一塊天然的奠基石。

但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農意識出發，頒布了重農抑商，以農為本，以商為末的經濟政策。沒有了商業，市場運作便失去了前提，而權利意識和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務于商品經濟的民商事法律制度，被農業社會的經濟基礎決定了它的不合時宜。

二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權利意識

自西周以來，宗法血緣關系就是維系個體家庭的紐帶，并形成了由血緣關系凝結起來的家庭組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位，它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經濟以及現在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中，沒有獨立的主體地位。個人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關系，不過是民順、臣忠、君仁的社會關系的縮影。可以說中國古代的國家和家庭是兩個同構體，國家不過是家族組織的擴大。個人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個人的意志，個人在社會中因為等級尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個人是沒有獨立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統社會中完全不曾發生過“從身份到契約”的轉變，無怪乎我國古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權利意識沉睡于未覺。中國傳統法律文化是在儒家文化的基礎上建立起來的。儒家文化構思出一個普遍和諧與穩定的理想社會狀態，這種理想社會狀態是通過以“禮”為核心的道德價值觀和準則來維持的。這種道德觀念和準則是以義務為中心和本位，以利益的壓抑和權利的放棄為特征和內容的。所以，儒家文化所構思的理想社會狀態同權利保護的法律秩序狀態是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務本位，它否定個人地位、個人權利、契約自由，從而形成了中國的輕權利、法律，而重義務、道德的傳統法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權利意識甚為淡薄。儒家的義利觀強調的是人們對等級秩序的服從，壓抑人們對利益的追求，強調的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個體利益。它以社會和家族為本位，強調的是個人對國家、民族的義務和責任，直接造就了中國傳統法律文化以義務為本位的特色。從而導致了人們的權利意識淡薄，不熱衷于個人利益的追求和保護。這在立法和司法上都有諸多表現，體現在立法上，各種民事關系多有民間習慣調整，缺乏完整而系統的法律；體現在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當做民間的細微糾紛，而以人情世故來加以評斷。

三、 中國傳統的社會結構培養了人們“無訟意識”，阻礙了民法的發展

中國傳統社會是一個鄉土社會，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會是鄉土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。因此，人與人之間的關系應是“和諧統一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發生或糾紛雖是對美的破壞，但有時它們又似乎并不以人的意志為轉移，若已出現，便理當消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現著“和”的調解（或“和解”了）。這體現在民間，就是人們之間的協商調解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進行調解，曉之以理、動之以情，希望消除雙方的矛盾。總之，不到一切希望全無的時刻，平常百姓和官員不會訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權利法的民法的發展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導致了中國傳統法律文化中缺乏民法發展的因素，從而最終導致了民法法典化進程之舉步維艱。

就民法法典化的進程而言，總的來說，中國傳統法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應該看到，中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產物，具有“不得不然”的歷史合理性。對待中國傳統法律文化，我們應該本著批判的態度，去蕪存菁，發現中國傳統法律文化之不足，吸收傳統法律文化之精華，同時大膽引進西方先進民法文化中可供利用的資源，以實現我國民法法典化。

參考文獻：

[1] 陳小君.傳統文化的反思與中國民法法典化[J].法學研究，1998，(1).