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法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。在法律教育和學習中,法律邏輯不但是基礎,是工具,而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言:“學習法律,簡單言之,就在培養論證及推理的能力”。
當前,法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力,法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此,本文結合講授法律邏輯學的體會,總結一些法律邏輯學的教學方法,就教于同仁。
一、強調邏輯自律意識,引導學生重視邏輯思維
人從2歲左右就開始邏輯思維,在成長的過程中,邏輯思維能力不斷提高,但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人,我們不能說他邏輯思維能力欠缺,但在寫論文、教材、專著中,在講話、演講、辯論中,在處理一些重要問題時,卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如:《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。
《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁:“根據通說,犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為,簡單地說,犯罪是危害社會的行為。顯然,它是一個全稱判斷,即所有危害社會的行為都是犯罪。于是,反對者很快反駁”這里,作者明顯在偷換論題,從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”,只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”(全稱肯定判斷不能簡單換位,只能限制換位)。
《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁:“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’,另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一,這樣一來,在訴訟中,所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識,因此,上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念,將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”,依此作推理,結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思維中你就是我,我就是你的同一。
當然,講到這里,老師還要告訴學生:出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果,核心期刊還是核心期刊,法學專家還是專家,我們不能因此而否定全部(作者的文章還是有創新之處,這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等),需要注意的是,核心期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤,我們更應該培養和提高自己的邏輯自律意識,把自發的邏輯思維轉變為自覺的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。
二、用法律邏輯學理論思考,引導學生提高法律思維能力
法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成,法律思維形式和法律思維內容相互依存,但又具有相對獨立性。法學專業課講授法律思維內容,法律邏輯學講授法律思維形式,各有側重,但在培養和提高法科大學生的法律思維能力,對學生進行法律思維訓練時,法律思維形式和法律思維內容彼此相依,形式離不開內容,內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容,法學專業課講授時注意法律思維形式、方法和規律,將會大大提高學生的法律思維能力,實現法學教育的目標。舉兩個例子:
在法律邏輯課堂上,我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來,大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為,在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為,一種行為,要么合法,要么違法,為什么?他們說“不違法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不說這樣給合法下定義不合邏輯規則,也先不提合法的定義到底應該是什么,就舉個例子,一個人坐在座位上,另一個人上來打他一下,不重,也不輕,違法嗎?不違法。合法嗎?沒法回答,說是說不是似乎都有問題,但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子,不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示:先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為,然后,再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為,違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊,法不禁止的就是自由的,但邏輯理性告訴我們,不是所有時候都這樣。
轉貼于 在和學生一起聆聽的一次學術報告中,一位教授將“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”修改為“科學立法,依法行政,司法公正,執法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”,那么,凡是官和權都要依法而治。行政是權,我們呼吁依法行政,司法也是權,為什么不說依法司法呢?是現在我國的司法已經依法了,還是司法需要凌駕于法律之上,還是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官說了算嗎?這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時,正好講到三段論推理,學生感觸非常深刻。
以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。
三、從法律邏輯學的角度分析案件,讓學生產生學習期望
“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析,并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題,由命題進一步組成推理,以此來論證法律理由。所以,案件分析也可以從概念、命題和推理入手。
例如,某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同,上面約定了違約金條款:任何一方有第三者構成違約,應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約,原告起訴請求違約金。法院審理本案,遇到的難題是:本案是婚姻案件,應當適用婚姻法,但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度,而合同法第二條第二款明文規定:婚姻關系不適用合同法。
怎樣解決這一難題?從法律邏輯學的角度講,合同和婚姻,一是財產法上的行為,一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為,法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此,法官可以適用關于法律行為生效的規則,具體說就是:其一,意思表示真實;其二,內容不違反法律強制性規定;其三,內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為,本案婚姻關系上的違約金條款,是雙方的真實意思表示,現行法對此并無強制性規定,并不違反"公序良俗",因此認定該違約金條款有效,并據以作出判決:責令被告向原告支付25萬元違約金。
四、提問式教學,使學生學會思考
提問式教學法,又稱蘇格拉底式教學方法,是老師不斷向學生提出問題,務求達到學生被窮追猛問,難以招架的地步。其目的是促使學生思考,通常不會問問題的人,也就不會發現問題,不會提出問題。因此,要在不斷的提出問題的過程中,促使學生不僅會回答問題,更主要的是會注意問題、發現問題、并以適當的方式提出問題。
有人說,律師的作用就是重新組合案件事實,尋找法律理由,維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點?借鑒MBA邏輯考試的方式,針對一個案件,請學生總結各方當事人的可能觀點及證據,思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證,怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情,展開辯論。
在個案分析中,不斷提問的方式可以啟發學生的思路,鼓勵學生們積極思索,互相反饋信息,并與教師溝通,在提問、反問、自問自答、互問互答中,探求解決問題、難題的路徑與方法。
五、適當課堂辯論,引用典故事例,設計課堂游戲,激發學生聽課的興趣
邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發展的。我國古代,邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由,說服別人,維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言,不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論(實踐)”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題,大一、大二學習了一些專業知識,大三開始思考未來發展時,發現所學的理論與實踐之間有差別,而又不知道怎樣解決。辯論的過程中,我發現,他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外,辯論中,學生的思維過程展現出來了,邏輯問題也出來了。如:概念的內涵外延不明確,機械類比、循環論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷,旁觀者清,也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意,引發學生學習的積極性和主動性。
法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規律和方法的工具性學科,學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益;同時,它又是一門交叉學科,高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科,概念多、規則多、符號多、公式多,法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性,有必要設計一些課堂游戲,活躍課堂氣氛,深化學生對知識的理解和應用。例如,為強化學生對等值命題的理解和運用,在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲:第一排學生寫一個命題,后幾排學生換一句話說,然后在傳回來,前排學生評價是否等值;講到法律規范邏輯時,為了引起學生對“應當”、“允許”等規范詞的重視,請學生們課后研讀法律條文,尋找三個相關法律條文,編造“兩個事實與一個謊言”,上課時,請其他同學判斷那一個是謊言;講法律概念時,請學生用三個詞語編一段故事;講推理時,做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。
六、既講普通邏輯學的知識,又講辯證邏輯學的知識,尋找法律的生命
對思維形式和思維規律可以從不同的視角加以研究,因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系,如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早,它側重于靜態地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規律,研究單向的思維;辯證邏輯研究動態的思維,研究多向的思維;恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規律。在通常情況下,對于簡單案件,人們使用普通邏輯思維就可以了,但對于復雜案件,必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟,人類已經進入辯證邏輯思維時期。
從某種意義上講,法律、道德、經濟、政治是統一的,經濟效益有國家、集體、個人之分,有近期、中期、長遠之分;道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發點的不同而有差異;談到法律,當它確定時,我們以合法性為標準進行法律思維,當它不確定時,我們怎么進行法律思維呢?而什么是合法?為什么法律如此規定呢?答案是,以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以,當我們講用法律來思維時,我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素,當法律確定時,是立法者考慮;當法律不確定時,是司法者考慮。這樣,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性僅僅是法律思維的重心,而不是法律思維的唯一前提。
因此,既要講普通邏輯的知識,又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生,形式推理重要,但僅有形式推理是不夠的,在形式推理解決不了的地方,需要使用辨證推理。這樣,學生分析案例發現邏輯知識并不能簡單地應用時,就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。
法律離不開邏輯,法律的長足發展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯,尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科,它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力,這也是法律發展的要求。
[參考文獻]
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[4]全國工商管理碩士入學考試研究中心.2005年MBA聯考綜合能力考試輔導教材邏輯與寫作分冊.[M]機械工業出版社,2004年7月版
一、邏輯學的學習意義
邏輯學是一門工具性學科,也是支撐人類思維大廈的基礎性學科,被聯合國教科文組織確定為七門基礎學科之一,是哲學、法學、中文、教育學等學科專業的重要基礎課程。邏輯學是大學教育中培養求真精神與創新水平的重要手段,大學教育旨在提高學生的學習和語言表達等能力,而這些都是以邏輯思維素質為基礎的。[1]“通過學習邏輯,掌握一些專門的技術和方法,不僅使我們能夠應用這些技術和方法解決一些具體的問題,而且能培養一種邏輯的眼界和意識,使這種邏輯的眼界和意識成為我們知識結構中的構成要素,在我們的工作和生活中潛移默化地起作用。”[2]
學習邏輯學的根本意義在于訓練和提高學生的邏輯思維能力,促進智力的發展,提高邏輯修養,為進一步學習和理解其他學科知識提供必要的思維技巧,為他們在今后工作和生活中所遇到的各種問題提供必要的實用的邏輯分析工具。現在社會上的各種選拔性考試,如工商管理碩士考試、國家公務員考試,等等。其中邏輯測試是必考內容,且比重在不斷加大,考試內容涉及自然科學、人文和社會科學等,測試考生運用給出的信息和已經掌握的綜合知識進行推理、論證和分析問題的能力,要求考生在盡可能短的時間內,擺脫煩瑣細節和冗長文字的干擾,理清思路,盡快找到解決問題的方法。如果沒有相應的邏輯基礎知識,就大大增加了考生盡快擺脫干擾,找出答案的難度。
二、學習邏輯學過程中的問題
邏輯學以思維的邏輯形式及其基本規律和一些簡單的邏輯方法作為主要研究對象。它以其所特有的具有特定含義的一整套邏輯術語來闡述自己的研究對象,從而構成了一個特定的科學領域。高校邏輯學教材內容多關注邏輯知識的抽象性,教學內容偏重于邏輯知識的系統性,在教學過程中過分強調知識的完整性,這些因素都導致學生學習時感到枯燥、難懂,對邏輯學的學習興趣度降低,相當多的學生對教學內容不感興趣,甚至有畏難情緒;學生運用邏輯學理論知識獨立分析問題、解決問題的思維能力更是低下,在老師的引導下,他們能夠較好地解決問題,一旦離開了老師的引導,讓他們獨立解決問題時,他們就感覺無從下手。
面對這種狀況,教師在講授邏輯學過程中,要采用靈活多樣、切實有效的教學方法,想方設法激發學生的學習興趣,提高學習的積極性。
三、培養大學生學習邏輯學興趣的途徑
1.邏輯故事解讀法
許多歷史故事、神話傳說、科學發明、奇人逸事中都包含著趣味盎然的邏輯故事,它們有生動的情節、豐富的情感,在故事中講知識,能很快地吸引學生進入教學情境。例如,據《世說新語》記載,孔融到李膺家做客,客人們都贊他聰明,后來又來了一個叫陳韙的客人,他則不以為然,說:“小時了了,大未必佳。”孔融反唇相譏:“想君小時,必當了了。”弄得陳韙十分尷尬。他為什么尷尬呢?因為孔融巧妙地利用陳韙的話作為前提,加上自己的話,構成了一個推理:如果小時候聰明,那么長大了就不怎么樣;我猜想您小時候很聰明,所以,您現在不怎么樣。這是一個充分條件假言推理的肯定前件式。面對這個推理,陳韙當然十分尷尬,因為這個結論是從他自己的話中合乎邏輯地得出的。通過對這個故事的講解,學生了解了什么是充分條件假言推理的肯定前件式。基礎理論知識與邏輯故事結合起來講授,能夠使學生較好地掌握推理知識,培養學習興趣。
如果不注意用生動的實例教學,而是單純地從符號到符號、從公式到公式地進行推導,就會使學生產生厭學情緒。要將知識性和趣味性相結合,教師要在課前精心挑選適合的邏輯故事,邏輯故事與講授的內容具有相關性,不能為追求趣味性而忽視知識性。另外,還要對講授內容和學生的心理傾向認真分析,如內容如何切入,如何激發學生興趣,需要補充哪些內容,使用怎樣的程序進行教學,等等,做到心中有數,這樣才能使教學變得豐富多彩。
2.案例分析法
通過對典型事例的精辟分析,引導學生應用邏輯原理、規則來分析和解決具體的邏輯問題,使學生對邏輯知識有更深刻的認識和直接感受,避免空洞說教和乏味推理,提高其運用邏輯知識的能力。它是將案例應用于教學,通過教師講授、組織學生分析、教師歸納總結等過程來實現教學目的的方法。這種方法相對于課堂灌輸而言,具有不可替代的作用,不僅能增強教學的趣味性,鞏固學生所學的理論知識,提高學生的實踐能力,而且能夠調動學生的聽課興趣,學生在教學活動中變被動聽講為主動參與,有利于調動學生的積極性和主動性。
在教學過程中,應聯系社會實際,搜集、整理邏輯思維典型案例或者現實生活中的真實案例。通過案例分析,使學生舉一反三,深化對邏輯知識的領悟。案例分析融知識性、科學性、趣味性于一體,能夠有效增強邏輯學的教學效果。
例如在講述直接推理中的變形推理時,為了調動學生的學習興趣,幫助理解變形推理的方法、規則和公式,可以舉人們熟知的事例加以分析:某主人非常好客。有一次他請四位朋友到府上小宴。快吃飯的時候,只來了三位,還有一位沒到。這位主人非常著急,便自言自語地說:“該來的還沒有來。”不想其中一位客人聽了此話,扭頭便走;這位主人看見走了一位客人,便說:“不該走的走了。“另一位客人聽了此話便起身告辭;該主人更加著急,連忙說:”我不是說他們兩位。”最后一位客人本想留下來陪陪主人,聽了此話,也抽身就走。為什么會出現上述情況呢?在教學中可以讓學生結合變形推理的知識對之加以分析。
再如:一家珠寶店被盜,經查可以肯定是甲、乙、丙、丁四人中的一人所為。審訊中,他們四人各自說出一句話:甲說:我不是罪犯。乙說:丁是罪犯。丙說:乙是罪犯。丁說:我不是罪犯。經調查證實,四人中只有一個人說的是真話。[3]
看完這個例子后,讓學生分析誰是罪犯?學生一般會經過幾分鐘甚至十幾分鐘的思考后,給出正確的答案,但學習邏輯后能夠在一分鐘之內給出正確的答案。學生就會很驚訝,同時,也激起學習邏輯學的興趣。
3.現實熱點透視法
與時俱進是大學生的特點和優勢所在,關心國家、關注社會成為大學生良好的風尚。“邏輯與生活密切相關,邏輯教學不應僅僅停留在書本上,要順應學生的興趣點,因勢利導。一個人如果缺乏對于生活的熱愛與了解,缺乏必需的各種社會生活知識,在現實提出的邏輯問題面前,往往難于應對。”[4]所以,教師必須注重對學生進行關注現實,注重邏輯知識應用的引導。教師應及時借助熱點問題,引發一些邏輯話題,開展由學生來完成課堂辯論、專題講座、邏輯小論文寫作及講評,使看似難懂、枯燥的邏輯學變得充滿生機與活力。
比如在2008年的“周正龍假虎照案”和“許霆惡意取款案”兩案中的定罪與量刑中,周正龍是犯了詐騙罪還是僅有過錯?許霆是應判無期還是判幾年?種種問題的爭議,雖是現實法律問題,但同樣反映了概念、判斷和推理等相關的邏輯問題。再如,汶川地震中不同的人面對生與死、救他人與救家人、保全身軀完整與保全性命的一系列二難推理問題。這些熱點問題,運用得好,就會成為現實熱點的典型素材。
4.對比教學法
“把兩個或者兩類事物進行比較,確定它們之間的異同,對事物進行界定和區分,以便全面、準確地認識事物本質和特征”。[5]在邏輯教學中,可以從兩個角度進行對比教學。
首先是把邏輯學與漢語語言的有關知識聯系起來進行對比。邏輯與語言的關系密切,思維的邏輯形式和語言形式也是密切相連的。概念、判斷和推理的存在與表達,需借助于語詞和語句來完成,離開語詞和語句,概念、判斷和推理就無法存在。所以在講授過程中,將邏輯知識同比較熟悉的漢語語言知識結合,有助于學生理解和掌握新知識。例如推理是由語句或者句群表達的,漢語中一般用“因為”、“所以”、“因此”等關聯詞來表達前提和結論之間的關系。通過這種對比,學生在熟悉的環境中能夠迅速理解邏輯知識,從而消除畏難情緒,培養興趣,增強學習邏輯學的信心。
其次是就邏輯知識本身而言,對于容易混淆的問題都可以采用對比教學法。比如在學習邏輯規律時,學生容易將同一律、矛盾律和排中律混淆,教師就可以運用對比教學法進行講授。除此之外,集合概念與非集合概念、反對關系與矛盾關系、充分條件與必要條件、反證法與歸謬法等都可以運用這種方法講授。
5.辯論教學法
邏輯學是一門理論性學科,同時也是一門實踐性很強的學科,學生的邏輯思維能力需要學生不斷進行邏輯實踐才能提高。為了避免學生對這門課只學不練,需要在學習一段時間以后組織專門的討論課,給出一個實際案例,讓學生組織正反雙方進行辯論,給出各自的觀點和理由。辯論中教師不告訴學生現成的結論、定理和正確的證明,也不表明自己的態度,只是引導學生通過自己的分析理解,自己去發現其中的規律和方法,得出合乎邏輯的結論。在這個過程中,學生的思維具有明確的目的性,并且只有運用智慧,積極展開思維活動,才能最終解決問題。所以這個過程可以使學生對所學知識融會貫通,同時培養邏輯思維能力和團隊之間的協作精神,對提高學生的整體素質很有幫助。
6.教學空間擴展法
邏輯學教學不應該局限在課堂和教室,還可以采用在課堂和教室外進行,如可以在課堂和教室外進行問題的討論、組織辯論會、演講會、輔導、漫談、出版邏輯學板報等形式。課堂和教室外是教室內教學的延伸,通過多種形式的課堂外邏輯學實踐活動,提高學生對邏輯知識的自覺應用,鍛煉學生語言表達中對邏輯知識的應用能力,也能鍛煉他們發現和改正邏輯錯誤的能力,引起學習的興趣,激勵學生熱愛邏輯學,在實踐中學習,在實踐中應用,這是讓邏輯學這門工具性學科盡快發揮作用的最佳途徑。
除此之外,在邏輯學教學中,要培養學生的學習興趣,還要積極使用現代化的教學手段。由于在教學中經常會用到一些邏輯故事、教學案例和一些符號、公式等,因此,可以把它們制成課件,實現教學過程的形象化、智能化。這樣的教學既有趣味性和生動性,又有啟發性。將現代教育技術運用于邏輯學的課堂教學,既能提高備課、講課的速度和效率,使教師有更多時間講解每堂課的重點、難點,又便于學生能下載或復印講義,節省課堂上做筆記的時間,從而更專心于聽講和思考。
社會生活的多元性和復雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理,蘊含著諸多利益與勢力的博弈。文本和語言的局限、認知和認識能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術的開放與保守等都決定了法律推理的復雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性,而且應體現時展和法治情境,追求法律與社會的良性互動、法律價值和社會價值的匹配與契合、法律推理中的事實、規范、邏輯、直覺與價值判斷間的群合。
法律規范的邏輯刻畫
法律規范、法律原則和法律概念共同構成實在法的基本要素。法律規范不僅在內涵上區別于其他社會規范,而且在組成結構上也有著不同于其他社會規范的特點。法律規范總是通過一定的結構表現出來,對這種結構可以從不同的角度作出不同的分類,尤其在文法結構、系統結構和邏輯結構等方面。
基于經典命題邏輯和規范模態邏輯建立的道義邏輯系統是不能容忍沖突與矛盾的。法律規范作為法律體系的重要組成部分,在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規范,則會推出所有都是義務的結論,亦即不存在推理結果。規范具有可脫離實際事物而存在的抽象性,規范性對事實和價值始終保持一種相對獨立性。凱爾森將規范作為法律的上位概念,通過規范觀念強調了法律作為一個獨立的邏輯體系的存在,認為法律規范的基本結構是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規范組成的有機整體,法律規范是法律內容的基本成分或核心成分。法律規范的邏輯結構范式,是一種特殊的在邏輯上周延的規范。法官進行合乎邏輯的概念計算必須基于如下的前提:
首先,法律規范在邏輯上能夠涵括所有的事實糾紛;其次,各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍,彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴格條件,通過檢驗一個特定的法律關系(小前提)是否通過一般的、抽象的法定構成要件(作為規范的一部分=大前提)得到表述,才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程:
一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程 。
法律規范是通過法律條文表現出來的,作為法的基本單位,是具有完整的邏輯結構的特殊行為規則。它規定社會關系參加者法律上的某種具體的權利和義務,是具有嚴密的內在邏輯結構的特殊行為規則。具有三個構成因素:一是指明規范適用的條件,二是指明該規范允許或禁止的行為,三是指明違反規范的法律后果。
作為一個共同體的法律規范總和構成一個法律規范體系,有效性則是貫穿其始終的關鍵所在。法律規范的有效性應包括應然和實然兩方面。應然有效性是正義和秩序的綜合體,就實然有效性而言,如果一項法律規范本質上與應然有效性同一, 則法律規范有效。反之,法律規范則無效。在法的要素中,為確保法律規范的有效性,應做到法律規范應然與實然、本質與形式有效的結合。
對于法律關系的產生而言,法律規范是預先設定的,是抽象的,概括的。因此,法律規范的存在僅僅為特定法律關系的產生提供了一種可能性,而非必然性,這種可能性奠定了法律關系產生的前提和基礎。法律規范是針對不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復多次適用的行為規范。
但由于法律規范對主體行為的調整往往賦予某種事實狀態,關乎法律事實判斷、法律價值判斷與法律解釋選擇等問題,法律關系將法律規范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結合在一起,并真正實現法律規范對主體行為的調整。
法律規范的創立應當尊重社會的現實條件而不是固守原則,并不是要否認原則在立法中的作用。事實上,原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規范之規范、規則之規則,因而是法律規范體系的基石性構成要件,是法律推理之前提。
法律事實范疇體系的重構
法律領域規范層面和事實層面之間存在著某種結構上的對應性,法律規范具有國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。調整某類社會關系的若干法律規范按共同的原則集中起來,最大程度地實現法律與公平正義的聯結、法律語言表述的清晰明確、法律規范邏輯結構的嚴謹縝密以及法律內容空缺的最大化填充。在表明法律規范的結構由法定事實構成和法律后果構成之后,魏德士強調了在事實構成和法律后果之間的“鏈接”的重要性,指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實涵攝(歸納、吸納)到事實構成之下” 。
法律事實是一個貫穿于整個法制運轉過程的概念,包含著一定的復雜性,需要根據法定的證據制度來加以證明。在法律推理過程中,大前提是法律,小前提是事實,但作為小前提的事實從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認定法律事實,法律事實是進行裁判活動的邏輯起點。小前提的建立,基于裁判事實的認定:其一,作為與案件事實的關聯,可能導致權利義務關系發生變化;其二,作為一種規范事實,需要考量生活事實與案件的關聯性。所以,“事實的認定是概率的,而不是確定的”是法律推理的關鍵性的問題,其次是“明確表述一個真實的小前提 。
法律事實是現實生活中所發生的具體的能導致特定權利義務產生、變更與消滅的事實。由于語言“文義射程”和“開放結構”的存在,法律事實作為權利義務發生的根據,是主張權利和承擔義務的正當條件。法律事實是法官依法認定的事實,是終極性的,從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。
解析法律事實與相關范疇之間的邏輯聯系,必須在回歸現實的基礎之上局部重構法律事實的范疇體系,探究法律事實這一范疇,在邏輯上不能脫離法律事實與事實之間種屬關系這一主軸,必須保持法律事實形成過程的合法性與正當性。
法律推理中法律規范與法律事實的交互流轉
當事實問題與法律問題糾結纏繞在一起不可分解時,必須對法律事實關系進行分析與梳理,其建構性的積極意義值得推介。在法律推理中,當以規范評價事實時,在規范向事實的流轉過程中,由于沒有現成的法律規范,需要通過價值判斷來補充,這樣補充的法律規范也就不同。因此,價值判斷具有責編,楊昀贊發現、比較、選擇、歸類、定性量裁、價值導向以及司法造法等功能。
選擇事實和認定事實的法律意義需要借助價值判斷。價值取向問題直接影響到法律功能實現的程度,從而成為影響法治大環境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理,經常還包括法律價值推理。法律價值的動態范式經歷一個由潛在價值向現實價值轉變的連續運動過程,涵攝法律目的(法律價值動態的主觀預演)、法律實踐(法律的創制和實施)、價值實現(形成價值事實)。法律蘊含著秩序、正義、自由、效益等價值,使法治成為社會文明理性的標志。
價值判斷和價值選擇必須在法治的框架內進行,在規則和原則之間的沖突中通過法律實質化促導、執法中合理原則和應急原則運用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對法律補充來獲致社會治理。
現實的多樣性和復雜性決定了現實與法律之間并非必然匹配與契合,法律推理的過程始終存在著法律規范適用與主體價值取向的沖突和矛盾,超出了作為一種形式規則的經典邏輯學范式,必須考慮語義學、解釋學、判例理論等可能對案件的影響。
法治社會始終存在著內信與外迫、確定與無常、普適與特惠、規則與事實的沖突,法律規范的普遍性、明確性、連續性的特點在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。只有這樣才能保證推理前提的合法、真實,并通過推理將前提的這一屬性傳遞給結論,這一過程是法律推理不可缺少的一個環節。
學生面臨雙課堂、兩套教材的困局由于法學本科教學計劃按照四年來規劃的。因此,法學本科教學計劃必須考慮法學個課程之間的聯系以及學生對法學課程的認知難易程度進行安排,這種安排是若干年來法學本科教育經驗的積累。但這種安排不一定符合司法考試中各課程的學習安排。因此,學生只能制定一套自己的復習計劃,要么參加各種司考培訓班,要么就購買專門的司考復習教材,從而破壞了法學本科教育的系統性。而且司法考試考察的對象并非高深的法學理論,而是將法律規范運用到具體的案例中解決實務的能力。這在司法考試中表現為絕大多數題目都是小案例。司法考試試題注重考查學生實際運用所掌握的法律知識,運用法律思維邏輯分析法律問題并作出準確判斷和解決實務的能力。由于要求不同,學生在忙于準備司法考試的同時,還得應付學校的課程考試,使得學生同時學習兩套教材,影響學生對專業知識的掌握。
二、司法考試對法學本科教育的正面影響
(一)有利于法學本科教學改革長期以來,我國法學本科教育形成了自己的教學特點,重視理論知識的講授,專注對基本概念的理解,對基本原理的闡釋,對具體實務不夠重視。就教學內容而言,本科法學教育都是以各部門法的知識體系為框架,教師的講授以單調說說教為主。法學本科各門學科考試均以名詞解釋、簡答、論述、案例分析等題型來考察學生對專業理論知識的掌握程度。考試試題較為單一,學生往往通過死記硬背來應付考試,結果導致學生缺乏法律實務操作的能力。司法考試對學生的法律應用能力是一個極大的考驗。眾所周知,每年的司考通過率較低,這讓許多學生不能從事法律職業。目前各法學院校都高度關注司法考試的通過率,這導致司法考試通過率已經成為衡量一所法學院校辦學質量好壞的重要標準之一。
(二)有利于法學本科學生的就業司法考試與法學學生就業有密切關系。基于對學生個人前途的考慮,高校法學本科教學應該對司法考試作出適度的反應。如果法學本科學生通過了司法考試,就有了報考法檢系統絕大多數招考崗位的資格,也更容易在各律所、各企業等單位就業。
三、關于解決司法考試帶來的影響的對策
司法考試給法學本科教育的改革帶來了契機,面對司法考試對法學教育的影響,法學教育界必須及時作出應對。只有減輕司法考試對法學本科教育的負面影響,才能培養出不但懂得深奧的法學理論知識,而且符合社會需求的法律專業人才。
(一)規范課程結構,調整教學內容我國目前法學本科教育設立了16門核心課程,這16門核心課程是在教育部和司法部的指導下,法學教育指導委員會經過多年的調查研究基礎上制定的。核心課程體系涵蓋了塑造和培養法律專門人才的基本課程,對法學教育的發展起到促進作用,對提高法學院學生素質起到引導的作用。在當前法學本科教育中,應該側重強調學生對理論分析應用能力的訓練,綜合運用所學知識分析解決問題的能力。在強調16門核心課程重要性的同時,注重對具體法律規定的分解和運用,通過對案例的分析練習,提高學生的解決實務問題的能力。同時,在課堂中分析比較教育部法學本科教育專業委員會制定的教學大綱與國家司法考試大綱的同一性和差異性,讓學生能從容面對司法考試。
(二)調整教學計劃,以便適應司法考試的時間安排按照法學本科教學計劃的傳統安排,大一上期一般不安排專業課,而司法考試在大四上學期舉行。這樣一些重要的課程未開設的情況下,學生就將參加司法考試。針對這一現象,適當學生的培養方案。在大學一年級時可以開設法學導論、憲法學、法律邏輯學、民法總論、刑法總論等課程。在大學二年級和三年級開設其余所有法學專業必修課程和某些選修課。在大學四年級上學期僅僅開設1至2門選修課程,在大學四年級下學期時安排學生撰寫畢業論文。這種安排,既能完成本科教育規定的教學內容,又能兼顧司法考試,有利于學生應對司法考試。
(三)實現法學本科教學與司法考試互動法學教育應在課程設置、教學方式和考試內容、命題題型方面作出一些改變,兼顧法學本科教育與司法考試。并且通過教學改革,在堅持法學本科教學的基本內容的同時,對司法考試作出積極的回應,使學生掌握法律的實踐技能及操作技巧,能夠嫻熟的處理社會中的各種錯綜復雜的案件。
四、結語
1.準人方案設置
在完成所有全校通選課的學習后,政治學與行政學專業的準人課程可以設置為:當代中國政府與政治、公共管理導論、社會學原理、政治學原理、公共政策基礎、國際政治學。準人標準為:在第二學期結束時,完成全校面向本科生開設的所有通識通修類課程。本院學生第二學期結束時須完成上述6J’丁專業準人課程的學習,并取得相應的學分。外院系申請準人的學生在第二學期結束時至少取得4個準人課程,并取得相應的學分。
2.準出方案設置
準出標準為:首先必須修完下列基礎課程:西方政治思想史、憲法學、中國政治制度史、公共行政學、中國政治思想史、政治學方法論、當代西方政治思潮、公務員制度、政治社會學、比較政治制度、中外政治文化比較。其次,完成全校通識通修類課程、準人課程、專業準出課程,并取得所有學分。
3.構建多元化人才培養模式
根據培養拔尖創新人才的辦學目標,應嚴格按照專業學術類、跨專業復合類以及就業創業類這三種類型的人才的培養模式進行運作和施教。首先,認真培養從事本專業學習和深造的學生,創造良好的學習環境和學術氛圍,為他們將來能成長為本專業的高級專門人才做好準備。該類學生除了要認真學習該專業的平臺課程和專業課程之外,推薦選學本專業的選修課程,并且鼓勵選學一級學科選修課。其次,積極支持學生們從事跨學科的、跨專業的學習和深造,在他們完成該專業的平臺課程和專業核心課程之外,可以根據個人的興趣愛好以及社會的需要自由地選學其他學科、專業的課程。在選學過程中,系里將提供一定的專業咨詢和指導。
二、政治學與行政學專業課程模塊設置
根據上述培養目標和培育方案的設置,政治學與行政學本科專業課程體系可分為三大課程模塊:
1.通識通修課程模塊
這一模塊的目的是加強學生愛國主義教育,培養學生基本的哲學、邏輯學等思維。課程包括學校統一安排全校公共課和文科公共基礎課,例如:中國近代史綱要、思想道德修養與法律基礎、形勢與政策、基本原理概論、思想和中國特色社會主義理論體系概論、軍訓、軍事理論與軍事高科技、大學英語、大學計算機信息技術、大學計算機應用、簡明微積分、體育等。
2.學科專業課程模塊
包括所在院系的學科基礎課程和專業核心課程。課程包括當代中國政府與政治、公共管理導論、社會學原理、政治學原理、公共政策基礎、國際政治學、公共行政學、西方政治思想史、憲法學、中國政治制度史、中國政治思想史、政治學方法論、當代西方政治思潮、公務員制度、政治社會學、比較政治制度、中外政治文化比較。
3.開放選修課程模塊
包括專業選修課、一級學科選修課、跨學科跨院系選修課和公共選修課。該模塊的課程,應該在院系的指導下由學生根據自己的興趣和社會的需要自由選擇搭配。課程包括政治學專業英語、政府公共關系理論與實務、公共財政與預算管理、城市與社區管理、行政倫理學、人力資源管理、公共政策分析、西方行政學說史、公共部門績效管理、公務員職業能力與職業發展、數字化政務信息管理、政治心理學、政治認同導論、中國行政改革與發展、臺港澳政治與行政、社會實踐。跨專業選修課包括社會科學研究方法、公共經濟學、公共管理的量化方法、國際法、國際組織、國際經濟學、西方國際關系理論。
需要進一步指出的是,人本是相對于神本、物本而言更為理性的社會發展之真理態度、價值取向和實踐原則。淵源于西方的哲學范疇的人本主義思想無論從自然觀、歷史觀、人生觀或是價值觀的角度均強調了人在自然及社會環境中的主體性地位以及追求實現自我價值的人文精神的重要性。而以人本主義思想為法律教育體系之內核的一大體現則是人本法律教育觀的形成,即在覆蓋相關領域的多元法律教育體制下,以培養學生成為具有公正的價值評斷能力以及專業與相關技能的復合型法律專業人才為宗旨,并給予學生充分的實現其人格培養及個體價值的機會的法律教育理念。其具體體現在以下方面:
首先,法律教育是法治社會中每一個人所享有的基本權利。依法治國必須以法治觀念的普遍確立為前提,即要求每個人都做到忠信于法、信仰于法才能達到法律對社會最大程度的有效調控。然而,在這樣一個理性環境下各種社會單元遵循法律規則的協調運作卻是由全民、終身的法律教育貫穿始終的。法律教育的必要性卻不盡然導致其絕對性,在人本主義思想指導下的法律教育應當以充分的尊重人權及滿足教育消費者需求為前提,民主、平等的對受教育者的法律意識施加影響,以期對現實生活中的是非作出基本的評斷。因此,人本法律教育觀要求法律教育作為法治社會中人的一項基本權利而存在,人們可以通過主張這種權利來接受不同程度的法律教育,進而豐富其對權利之學的認知與理解。此外,當人的這種接受法律教育的權利受到非法侵犯時,也應當受到相應法律的嚴厲制裁。
其次,受教育者在法律教育過程中處于主體性地位。法律教育的直接對象應當是選擇接受其教育的法學專業的學生,在整個教學過程中受教育者,同樣作為直接受益方對于教師的知識技能傳授方式、內容以及技巧等的反映與回饋是衡量該教育效果及水平的重要標準。因此,鑒于受教育者對于教育質量評價的決定性因素,其與教育者的關系應當體現為一種主體與主體的關系,而非客體與主體的關系,亦即“應當把每一個學生都當作具有他或她自己的感情的獨特的人看待,而不是作為授予某些東西的物體。”可見,在這種師生關系下的學生已擺脫了不加選擇的接受知識灌輸的被動地位,也不再固定的成為教師單方面施教的作用對象。他們被允許在一定范圍內自主的選擇符合自身興趣的研究課題以及有利于本身知識架構良性發展的法學專業課程,甚至包括對該門課程授課教師的選擇及理性的作出自我評價,也就是說,學生應當時刻持有對自己專業技能發展方向的理性考量及主動學習的意識和能力。此外,受教育者的主體性地位還體現在利于學生自我能力發展的教學環境的創造上。在各種教學儀器、設施的配備、教材的選用、課程的安排、教學積件的建立以及不同主題講座的設置上都應當以有利于學生的專業學習為考慮中心。
第三,法律教育中教師對學生自我發展的促進作用。美國人本主義心理學的代表人羅杰斯從治療精神病患者的經驗出發,對教師提出了三項基本要求:第一,真誠。即教師與學生之間應當以誠相待,對學生在學習過程中所出現的任何問題教師應當坦誠的提出自己的意見,并對自己在教育方法上的缺陷及時的作出糾正或開展自我批評;第二,信任與尊重。教師應當合理的尊重、關注和接納學生的情感、意見和價值觀念,并在對以學生為主體性教育模式充分的認識下為學生提供自我發揮的自由空間以及幫助對其自身潛能的挖掘,從而與學生建立起一種相互的信賴關系;第三,移情。是指教師應當以學生的角度去理解學生的思想、情感以及世界觀,以此在對學生的自我意識有了充分了解的基礎上更加有效的達到其對學生學習的輔助和促進作用。除了上述教師對學生造成的心理氣氛因素外,其自身的法學專業素質、理論研究水平,靈活多變的教育技巧和方式,科學合理的教學計劃和課程內容安排以及參考教材、資料的選取等均應重在體現對學生自我發展的促進作用。正如人本主義教育家坎姆勃斯所言:“教師的任務不僅是規定、傳統、模板、發號施令、欺哄,它也是管理存在的過程。這個角色要求教師是促進者、鼓勵者、幫助者。”
第四,法律教育應當滿足學生個體性發展的需要。人本法律教育觀在強調法律教育中學生的主體性地位的同時,也同樣注意到了學生間的個體性差異。這種差異主要表現在不同學生所具有的不同自我意識和價值追求,具體從法學專業學習的角度來看,則體現為各人對于專業知識的理解能力不同、學習方法不同、專業技能的掌握程度不同、興趣方向不同以及對自身未來發展方向選擇的不同等。而以人為本的法律教育以“因材施教”為指導方針,在把握學生的不同特點的前提下,合理的實施針對性差別教育則充分體現了其對學生個體能力發展的人文關懷。
第五,人本法律教育課程觀注重人格與專業技能的整合。這是以羅杰斯所倡導的合成課程(confluentcurriculum)為藍本,即強調情感與認知的融通。就法學專業課程內容的設置上而言,應當在原有學理基礎上的知覺、概念、推理、邏輯認識及實踐能力等理性因素以外加入與專業相關的道德、情感、意志、直覺、靈感、需要和信念等非理性因素。這種人格化的課程設置模式突破了傳統的以知識純粹性和抽象性為中心的學科結構,在尊重學生人性需求的基礎上,通過對其職業道德的培養、人格精神的塑造和正確價值觀的調整以情感的互動流為平臺有效的配合專業知識技能的學習和探究。
人本法律教育的科學性和先進性深刻的影響著當今世界大多數發達國家的法律教育體制,而中國特有的傳統法律文化及法律科學的特殊地位則決定了人本法律教育在中國大陸崎嶇不平的發展道路。經過長期的探索與實踐,并結合相關歷史經驗及我國當前的法律教育現狀,筆者認為以人本法律教育觀為內核的中國教育改革勢在必行!具體內容包括如下方面:
首先,法律教育應當以促進學生個體發展,培養其多方面能力及專業素質,并最終完成學生價值的自我實現為宗旨。其次,法律教育的宏觀模式應當是在通識教育的基礎上進行精英人才的培訓。在依法治國逐步確立的社會背景下,法律之學已不再專屬于極少數專業精英,普遍加強全民的法治意識以及對法律權威的認知應成為各法律院校的重要任務。而具體到大陸的統一司法考試,則應當體現為通過標準的適當放寬及通過率的適度上調。第三,取消本科階段法律教育的專業區分。本科法律教育本來是為了讓學生獲得將來從事多種法律職業都應當具備的知識和能力,因此,引導學生形成寬泛的法學知識結構,訓練學生把法律問題放到開闊的社會環境和多元知識背景中去思考,才是法律教育的征途。第四,擴展綜合性知識,注意交叉學科知識的教育。如可將政治學、人類學、經濟學、心理學、邏輯學、倫理學等課程在本科初期供學生選修,通過這些課程的學習有助于學生對以后法學專業課程的深入理解。另外,塑造多元化的教學氛圍,使外國留學生、我國少數民族地區學生共同參與到本土學生的課堂上來,并在課堂上將各自對法律的理解與認識進行積極的探討,這樣也便于教師進行更為廣泛的介紹與總結,此為其五。第六,加大應用性教學課程的比重,加強學生職業素質的培養。如法律語言學、證據法學、法庭審判程序介紹等,甚至可以單獨列一門案例分析課。第七,與社會接軌,使學生走出校園,參與到社會實踐中。如法律診所課、法庭旁聽、模擬法庭、以法學為主題的辯論賽;社區法律援助服務;法制日的宣傳活動等教學方式,此外學生應當利用假期時間到司法機關、律師事務所等相關機構進行實習,或者以某一課題進行社會調查,并形成一項制度。第八,學校加強教學硬件設施的管理,使教學媒體配套化、完善化、先進化。第九,豐富教師的教學方法,盡量避免傳統講授式的教學模式,可以通過積件的建立來體現人本主義的教學理念。十,在一定條件下,為學生創造自由的學習空間,讓學生根據自身發展的需要,有針對性的攫取學習材料,進行相應的學習研究。十一,鼓勵學生自行成立法律研討社團或創辦專業期刊,促進學生研究學習的主動性和積極性。十二,加強對法律職業道德教育的重視。由于法律職業的特殊性,因此不能一概的以政治教育及道德教育來取代職業道德教育。在我國司法腐敗屢禁不絕的現狀下,職業道德教育應當被列為與專業知識教育同等重要的地位,它可以通過對學生的人格培養來指導學生執業后與社會接觸過程中人際交往的原則和尺度,是人本法律教育中專業素質培養的重要部分。十四,教材的編寫應當淡化對國家學說或政治學說的討論和教學,要注重方法論的教育,尊重學生對教材的自主選擇權。最后,考試制度應進行嚴格的調整,建議以寫論文的形式來取代記憶性的考試模式。
概而言之,人本法律教育改革應當在宏觀和微觀兩個層面進行,總結歷史經驗,借鑒他國先進的教育理念并結合我國國情,在對以人為本的科學教育觀充分認識的基礎上,以此為法律教育改革的理論引導來完善我國現有教育體制的缺漏。這樣,在以人本法律教育觀統率下的中國法律教育改革的發展前景才能夠與時俱進、歷久彌新。
參考文獻:
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內容提要: “持有犯罪”的行為方式到底是作為,還是不作為,還是所謂的融作為與不作為于一體的第三種行為方式,至今爭論不休。“類型化”思維似乎能夠說明“持有犯罪”的行為方式屬于第三種行為方式,但也經不住推敲。“持有犯罪”的行為方式問題可從“持有犯罪”行為特征、刑法規范的種類和明確“持有犯罪”的行為方式歸屬的意義來予以澄清。
在“持有犯罪”引入國內刑法理論之前,犯罪行為方式就是作為和不作為兩種類型。在“持有犯罪”引入國內刑法理論之后,圍繞著犯罪行為方式到目前為止形成了第三種行為方式肯定說與第三種行為方式否定說:前說認為在作為與不作為這兩種行為方式之外,犯罪行為還有與之并列的融作為與不作為于一體的第三種行為方式①;后說又分為:(1)“作為說”,即認為持有屬于作為的范疇②;(2)“不作為說”,即認為持有屬于不作為的范疇③;(3)“擇一說”,即有的情況下是作為而有的情況下是不作為[1]。“持有犯罪”的行為方式究竟有哪些類型呢?由于“持有犯罪”的行為方式是該類犯罪的首要問題,故仍有深入探討的必要。由于儲懷植教授率先提出持有型犯罪的“持有”是與作為和不作為并列的所謂第三種行為方式[2],現又有杜宇博士以“類型化思維”為其作“有力”佐證[3],故本文同時也是與二位學者商榷。
一、“持有”的“作為”定位
(一)“持有”不屬于第三種行為方式
筆者認為,“持有”是否應為犯罪行為的第三種方式,首先應著眼于“持有犯罪”的行為特征。作為犯罪是指行為人積極實施刑法所禁止的行為,其現實表現是行為人的直觀有形的身體動作或物理運動,如搶劫、盜竊等。而“持有犯罪”,以非法持有罪為例,我們顯然不能說持有者沒有對實施動作,因為持有者恐怕暴露總是要對進行包裝或再包裝、尋找地點、藏匿、經常或適時轉移。由此看來,我們把“持有”歸屬于作為或把“持有犯罪”歸屬于作為犯罪,可以說是順理成章。為什么不可以說非法持有罪是行為人積極實施刑法禁止持有行為的犯罪呢?在“持有犯罪”中,不僅有“動”,而且還有“靜”,但筆者認為,“持有犯罪”中的“靜”是以“持有犯罪”中的“動”為參照物,是指持有人對非法持有物作出的人體動作過程中的停頓狀態。并且,“持有犯罪”中的“靜”恰恰是其“動”的后續性狀態并可作為“結果”反過來說明其“動”,而刑法規制“持有犯罪”恰恰是針對其“動”,因為如果“持有犯罪”始終處于“靜”之態,則其便不可能引發或“延伸”出所謂“下游犯罪”,或不具有引發或“延伸”出所謂“下游犯罪”的危險性,從而“持有犯罪”本身也就不成為其為犯罪,即不具有犯罪化的必要性。
“持有”是否應為犯罪行為的第三種方式,還要來分析一下持“持有”是犯罪行為的第三種方式這種觀點的理由及其推論。在率先提出持有型犯罪的“持有”是第三種行為方式的儲懷植教授看來,“以物質存在的形式運動為準繩,可能存在三種形態:動;靜(靜止是物質運動的特殊形式);動靜相融。‘作為’具有動的行為特征,‘不作為’具有靜的行為特征,‘持有’具有動靜結合的特征。”[4]可見,儲教授是把“持有”兼具“動靜結合的特征”作為“持有”是犯罪第三種行為方式的理由。由此,我們能清楚地看出論者的推論過程:由于動是作為的行為特征,靜是不作為的行為特征,故動靜結合的行為既不完全屬于作為,也不完全屬于不作為,而應與作為和不作為相并列而構成第三種行為方式;由于“持有”正好具有動靜結合的特征,故其屬于第三種行為方式。儲教授的理由及其推論貌似嚴密,但卻存在如下問題:首先,論者在動和靜之外把動靜相融或動靜結合作為物質運動的第三種形態,無論在物理學上,還是在哲學上都是講不通的,因為在此兩門科學上,物質存在形式只有兩種即絕對運動和相對靜止。既然物質運動包括人們實施某種行為并不存在所謂的第三種形態,則以所謂第三種形態的動靜相融或動靜結合來論證人們行為的第三種方式便產生了邏輯上的錯誤,即“前提虛假”或“理由虛假”而“推不出”。第二,按照“動中有靜,靜中有動”的物理學和哲學原理,人們實施某種行為包括犯罪行為存在著動靜相融或動靜結合,這原本是一種正確的認識。但是,“持有犯罪”中的動靜相融或動靜結合在本質上有別于儲教授所說的動靜相融或動靜結合。如上文分析,“持有犯罪”中的“靜”是以“持有犯罪”中的“動”為參照物,是指動的停頓狀態而言;而儲教授所說的動靜相融或動靜結合的“靜”卻是指向了不作為犯罪中的“靜”。不作為犯罪中的“靜”是以應為某種法律義務為參照物,是指行為人在該法律義務面前的消極狀態。因此“持有犯罪”中的“靜”與不作為犯罪中的“靜”顯然不是同一概念。那么,儲教授用“持有犯罪”中的“靜”指向不作為犯罪中的“靜”或用不作為犯罪中的“靜”替代“持有犯罪”中的“靜”,則明顯是違背了邏輯學上的混淆概念錯誤。以混淆了概念的前提去推論,其邏輯錯誤仍歸結為“前提虛假”而“推不出”。如果遵循邏輯上的“同一律”,“持有犯罪”中的動靜相融或動靜結合應是放在“持有犯罪”行為的內部結構中去考察,而不是放在作為與不作為之間。實際上,任何犯罪都存在著“持有犯罪”中的“動靜結合”,即“動靜結合”是任何犯罪的自然特性,因為任何犯罪都是一個過程,而此過程之中總有行為的停頓。只因為如此,“動靜結合”便無法構成一種獨立的所謂第三種行為方式。
儲教授除了通過所謂“持有”具有作為的動的特征和不作為的靜的特征來論證“持有”應為犯罪行為的第三種方式外,還通過作為與不作為之間的概念關系來論證其觀點,如“論證持有是第三種犯罪行為形式這一論點的關鍵首先要說明:刑法上的‘作為’與‘不作為’的關系不等于形式邏輯中‘白’與‘非白’的關系。非白在邏輯上是對白的全稱否定判斷,二者之間不可能有第三種情形,這是形式邏輯上的排中律……然而刑法上的‘不作為’與‘作為’的關系并非如是……刑法上的不作為并非是刑法上的作為的全稱否定,所以二者不存在形式邏輯中的排中關系。”[2]411筆者認為,否認刑法上的作為與不作為之間是全稱否定判斷是不正確的,因為刑法上的作為是不應為而為,不作為是應為而不為。所以,同樣作為犯罪行為的種概念,作為與不作為之間的概念關系是全異關系。但是,在形式邏輯中,具有全異關系的兩個概念之間又可具體分為兩種關系即矛盾關系和反對關系。矛盾關系是指具有全異關系的兩個種概念外延之和等于其屬概念的外延的情況,如人可分為男人、女人,男人和女人之間就是全異關系中的矛盾關系。矛盾關系意味著一個屬概念之下只有一個正概念和一個負概念,而不會再容納第三個種概念;反對關系是指具有全異關系的部分種概念的外延之和小于其屬概念的外延的情況,如財產犯罪可分為搶劫罪、詐騙罪和盜竊罪,其中任意兩個罪之間都是反對關系。反對關系意味著具有全異關系的兩個概念之間可以容納第三個或更多的種概念。那么,刑法上的作為與不作為是全異關系的哪一種呢?只能是矛盾關系而非反對關系,因為刑法只是把不應為而為和應為而不為這兩種情況作為犯罪對待,即刑法規范中只有禁止性規范和命令性規范的相對,此如霍布斯所言:“罪行……是以言行犯法律之所禁,或不為法律之所令。”[5]在儲教授看來,“犯罪行為的典型形式‘作為’的涵義是刑法禁止實施的行為(違反禁止規范)。而‘不作為’的組成詞‘作為’恰恰是刑法要求實施的行為(違反命令規范)。‘持有’屬獨立的第三犯罪行為形式,既非作為也非不作為。”[6]按照儲教授之見,“持有”犯罪就沒有規范可違反了,因為在刑法中規定正當防衛和緊急避險的授權規范不可能為“持有”犯罪所違反,而在命令規范與禁止規范之外又不存在著獨立的第三種規范或摻雜命令規范與禁止規范的混合規范。如此,則“持有”犯罪將因無規范可違反而不成其為犯罪了。或者這樣來看問題,當把作為型犯罪與禁止性規范相對應而把不作為型犯罪與命令性規范相對應,同時又把持有型犯罪的行為方式說成“既非作為也非不作為”即作為與不作為的混合體,則等于說與持有型犯罪相對應的是既禁止人們做什么又命令人們做什么的混合規范,即禁止性規范與命令性規范的混合體。試問,這樣的混合規范能夠保障公民的行動自由并實現刑法的應然機能嗎?實際上,之所以有人堅持持有型犯罪的行為方式是融作為與不作為于一體的所謂第三種行為方式,是因為同樣堅持持有型犯罪的“持有”是第三種行為方式的杜宇博士等學者強調刑法“類型化思維”的結論[7]。按照杜宇博士所強調的“類型化思維”,既然持有型犯罪的“持有”是“動靜結合”,則“持有”既不能歸屬于單純的“動”,也不能歸屬于單純的“靜”。而若將“持有”非要在“動”與“靜”之間作出非此即彼的歸位,則既不可能,也不太必要。那么,“持有”干脆“自成一類”。在筆者看來,刑法“類型化思維”確有其合理性并值得提倡,但并不能以此得出持有型犯罪的行為方式是融作為與不作為于一體的所謂第三種行為方式,因為作為和不作為本身又何嘗不是刑法“類型化思維”的概括?按照西方大陸刑法理論,無論是違法類型,還是有責類型,構成要件都是犯罪的“類型”[8]。那么,當作為或不作為本身占據著構成要件的核心,則作為或不作為本身也應是“類型化”的存在。而如果應該把作為和不作為本身也看成是刑法“類型化”思維的體現,則融作為與不作為于一體的所謂第三種行為方式體現的是“類型化”還是“類型化的混合”或“類型化的混雜”?因此,作為與不作為之間的矛盾關系是應該得到肯定的。而既然作為與不作為之間是矛盾關系,故把“持有”作為與之并列的第三種行為方式是缺乏邏輯根據的。之所以如此,是由刑法規范的種類所決定的。在筆者看來,“持有”只不過是犯罪行為的作為方式中的一個“方式”即作為的一種樣態而已。假如我們能夠采取某種標準從作為方式中再劃分出“持有”來,則作為是屬概念,“持有”又是其種概念而已。
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(二)“持有”也不屬于不作為
有人說:“從持有本身看,既然法律將其規定為犯罪,那就意味著法律禁止這種狀態的存在,而這種禁止暗含著當這種狀態出現的時候法律命令持有人將特定物品上繳給有權管理的部門以消滅這種持有狀態。因此,在法律禁止持有某種物品的情況下,持有該物品的人就負有將該物品上繳有權管理該物品的部門的義務。如果持有人違反這種義務,不主動上繳該物品,而是繼續維持持有狀態的存在,那就是刑法所禁止的不作為。”[9]筆者認為,“持有犯罪”的對象是違禁品,而“違禁”二字已經表明著對特定物品不得非法持有之禁令,而“持有犯罪”的刑法規定便是不得非法持有之禁令的法律形式。而恰恰當行為人以作為方式實施非法持有時,才構成對禁令的違反,即不作為本身無法構成對禁令的違反。試問,看到違禁品不予撿拾,更不予藏匿,能構成“持有犯罪”嗎?按照“持有犯罪”的規定,當行為人一實現非法持有狀態時,則即構成犯罪,此時仍言行為人負有上繳違禁品的義務豈不是說刑法既要處罰又要期待,這不是自相矛盾嗎?從我國現有的所有法律規定來看,公民并不負有發現違禁品并積極將其上繳的法定義務,而“持有犯罪”的規定只不過是喝令其不要積極非法持有罷了。因此,把“持有犯罪”當作不作為犯罪是經不住推敲的。
二、“持有”的“作為”定位的意義
以往凡是持“持有”應歸屬于行為方式中的作為的觀點的人都未指出這種歸屬確定的意義所在,而這無疑減弱了其論證力度。對“持有犯罪”的“持有”在行為方式中作出恰當定位將有著怎樣的意義呢?
(一)對“持有”行為方式的恰當定位能夠維護刑法行為理論的完整性
雖然持第三種行為方式的人也是在行為這個大前提之下討論“持有犯罪”的行為方式問題,但由于其自覺不自覺地分別將動與作為、靜與不作為、動靜結合與所謂第三種行為方式相對應,這就破壞了只有作為和不作為兩種方式的行為的完整性。對行為完整性的破壞的后果是什么呢?那就是容易招致純自然意義上的“狀態”即其所謂動靜結合中的“靜”成為刑法的否定評價對象,而這是很危險的,因為馬克思早就說過:“對于法律來說,除了我的行為之外,我根本不是法律的對象。”[10]
(二)對“持有”行為方式的恰當定位能夠強化“持有犯罪”的立法理由
中外刑法之所以規定“持有犯罪”,立法者主要是以預防相關犯罪為立場,如功利主義的杰出代表邊沁在論述“施惡能力之剝奪”和“為防止主要犯罪而禁止次要犯罪”時所認為,立法者的策略與守護士相似。禁止販賣、制造偽造貨幣的工具、、易于隱蔽的武器、或其他可用于賭博的工具,禁止制造、持有某種補網或者其他陷套野獸的工具,隔絕對惡的刺激——犯罪的工具與媒介,這些方法猶如在窗臺上安裝鐵欄,爐火旁設置網格,勿將鋒利和危險的工具放在兒童所能觸及的地方。而除了確定主要犯罪之外,還要確定作為主要罪行的預備和表明預備意圖的大量次要罪行。因此,一個警惕性強的立法者就如同一個有謀略的將軍,他應仔細偵察敵人的所有情況,從而破壞和打爛敵人的計劃。為此,他對荷蘭傳聞的一種形狀如針的殺人工具的制造、銷售和持有行為應作為謀殺罪的從行為予以處罰[11]。預防尚未發生的相關犯罪是立法者規定“持有犯罪”的主要立場,而報應有些難以證明的相關犯罪則是立法者規定此種類型犯罪的另一立場。如我們所知,在我國現行刑法中,非法持有罪是被安插在“走私、販賣、運輸、制造罪”這一節罪之中,這表明立法者另有目的,那就是不使狡猾而又沒有充分證據證明其走私、販賣、運輸或制造罪行的犯罪分子逃脫法律制裁,即非法持有罪烙上了走私、販賣、運輸罪的印痕。推定立法者的這一目的是有現實根據的,那就是當一個人持有時,該既可以是將被用來走私、販賣或運輸,也可以是經過走私、販賣、運輸或制造而來。無論是預防相關犯罪,還是報應相關犯罪,刑法規定“持有犯罪”多少都有點“有罪推定”之嫌,因為被意圖預防的相關犯罪是尚未發生的,而被意圖報應的相關犯罪又是難以證明的。因此,“持有犯罪”也就成了“影子犯罪”。對于這樣的“影子犯罪”,刑法規制的理由不能“莫須有”,那么,我們仍應回到這類行為本身的嚴重社會危害性上來。在通常情況下,對于同一法益,作為方式所體現出來的犯罪的社會危害性總是重于不作為方式。這時,“持有犯罪”的行為方式歸屬確定的意義在立法規制的理由方面便體現了出來:只有積極的作為或可以視作難以證明的先前罪行的較為確鑿的掩飾,或可以視作尚未發生的后續罪行的較為確鑿的先兆,而持有人的人身危險性才能“厚重”到犯罪的程度,從而“持有犯罪”作為“影子犯罪”的“有罪推定”色彩才能被根本抹去。
(三)對“持有”行為方式的恰當定位能夠實踐并明晰刑事責任的證明理論
在筆者看來,在刑事訴訟中,原告一方,無論是公訴人,還是自訴人,都負有犯罪行為的事實性和違法性的證明責任,而如果將“持有犯罪”的行為方式定性為純粹的不作為,則其事實性和違法性將無從證明,因為在一個人的住處偶然搜出另一人放置而該人自始不知的,我們能證明這種場合之下犯罪行為的事實性和違法性嗎?因此,我們只有將“持有犯罪”的行為方式定性為作為,才能通過持有者積極的身體舉動來證明“持有犯罪”的事實性和違法性。探究“持有犯罪”的行為方式歸屬的意義所在等于為明確“持有犯罪”的行為方式歸屬又提供了一個新的視角。而這是以往對“持有犯罪”的行為方式持作為觀點的人所忽略的。由此我們也可看出,探討“持有犯罪”的行為方式問題并非無聊的文字游戲,而是有著重要的理論意義與實踐意義的。本文開篇便說“持有犯罪”的行為方式問題是該類犯罪的首要問題,道理便存于此。
總結全文,“持有犯罪”的“持有”不能歸屬于所謂的第三種行為方式,這是刑法規范的種類所決定的;“持有犯罪”的“持有”只能歸屬于行為方式中的作為,這是“持有犯罪”的行為結構所決定的。而對“持有犯罪”的“持有”在行為方式中作出恰當定位不僅有著重要的理論意義,也有著相當的實踐意義。
注釋:
①關富金博士學位論文:《持有犯罪研究》,北京大學法學院2001年,第31-32頁。
②陳英輝碩士學位論文:《非法持有犯罪研究》,武漢大學法學院1998年,第26-29頁。
③王立重碩士學位論文:《論持有犯》,中國人民大學法學院1995年,第20頁。
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關鍵詞:私募發行;私募主體;私募對象;發行方式
我國2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》和同期修訂的《中華人民共和國證券法》順應了迅速發展的經濟對于建立新制度、擺脫更多束縛的要求,其中通過“股份有限公司可以向特定對象募集設立”、“公開發行的定義”、“上市公司可以非公開發行新股”等規定,初步形成了我國證券私募制度的基本框架,成為我國有關私募立法的原則性規范。但是我國的證券私募制度剛剛起步,整個規范機制尚不健全、不成熟,有許多的規范需要進一步完善。
一、私募發行的含義及問題
“私募又稱不公開發行或內部發行,是指面向少數特定的投資人發行證券的方式。”學者郭靂認為,“證券私募發行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規范的證券發行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集(即學理界所稱的私募設立)作為募集設立的下位概念。因此,《公司法》上的私募設立應指發起人認購公司應發行股份的一部分,其余股份向特定對象募集而設立股份有限公司的一種設立方式。但這其中又是存在問題的。根據邏輯學概念劃分規則,劃分的子項之間必須是相互排斥的,因此私募設立是與發起人認購公司應發行股份的一部分,其余股份向社會公開募集(公開募集設立)相對應的一種股份有限公司設立方式。私募設立與公開募集設立之間的這種對立關系使得只要界定了二者之間的一種外延,就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇,并沒有規定何為“向特定對象募集”,何為“向社會公開募集”,對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。
《證券法》第10條第2款從正面規定了何為公開發行:“有下列情形之一的,為公開發行:(一)向不特定對象發行證券;(二)向累計超過二百人的特定對象發行證券;(三)法律、行政法規規定的其它發行行為。”同樣,根據邏輯學上的排中律,公開發行與非公開發行之間存在著非此即彼的關系,凡是不屬于公開發行的即為非公開發行。因此,對于《證券法》第10條第2款的規定似乎可以這樣理解:在沒有法律、行政法規規定何為其他屬于公開發行的行為之前,我們的《證券法》上規定的公開發行行為只有兩種,即向不特定對象發行證券和向累計超過200人的特定對象發行證券,除此之外的其他發行行為,即向累計不超過200個特定對象發行證券都屬于私募發行。該條款中還明確規定只有“法律、行政法規”才可規定何為公開發行,這進一步排除了依司法解釋等認定何為公開發行行為的可能性。從這個意義上來說,我國對私募發行界定未能把握“私募”的本質而失之過寬。
二、私募主體及決議機關
《公司法》與《證券法》對于私募的主體并未明確規定。黃健先生認為:“2005年修訂的《公司法》將原條文159條刪去,這意味著公司債券的發行主體不再限定于具有國有成份的公司,而是允許符合條件的各類公司平等地利用債券市場籌集資金。”但是,《公司法》將私募設立這一設立方式規定于第四章“股份有限公司的設立和組織機構”中,因此,我們認為私募設立應僅僅適用于股份有限公司。但誰有權決定以私募方式設立股份有限公司呢?在取得營業執照之前,股份有限公司并未成立,不得為私募主體。因此,在私募設立股份有限公司時,私募主體應為股份有限公司的發起人,發起人作為設立中的股份有限公司的機關可決定采用私募方式設立該股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式發行有價證券主要是私募發行新股或私募發行公司債券兩種形式。只有已經成立的股份有限公司才可私募發行新股,同時,因為發行新股將導致公司注冊資本的增加,根據《公司法》第100條以及第104條之規定,應該由股東大會以特別決議的方式做出決議,即應有出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過私募發行新股的決議。由于發行公司債券并不僅僅限于股份有限公司,因此,私募發行公司債券的主體應包括有限責任公司與股份有限公司兩種,根據《公司法》第38條、第100條之規定,私募發行公司債券仍應由股東會或股東大會做出決議,但僅需以普通決議方式通過即可。
三、私募證券的種類:股份及公司債券
根據現行《公司法》與《證券法》的相關規定,我國私募發行的證券種類目前包括股份與公司債券兩種。《公司法》第78條規定設立股份有限公司時可以向特定對象私募股份,根據《證券法》之規定,股份有限公司還可于成立后私募發行新股。而私募債權也是為我國《證券法》所允許的,但“私募債券市場通常為部分債信評等較差、急需長期資金之企業的主要籌資管道,例如具有高風險、高報酬的垃圾債券,大多是在私募市場中發行。”同時我們要注意,私募發行有價證券不受《證券法》第12至第18條關于設立股份有限公司公開發行、公開新股、公開發行公司債券的條件和程序限制。
有疑問的是:私募發行的股份或公司債券是否僅限于普通股與普通公司債券?現行法中未明確規定,從法律解釋的角度來看,似乎不應僅限于上述兩種,優先股、可轉換公司債券、實物券形式公司債券也應處于可私募發行的證券之列。但是應注意的是,因私募發行的證券不得自由轉讓,因此私募發行的股票應為記名股票,私募發行的公司債券應為記名債券。
四、私募對象:何為特定對象?
《公司法》規定私募設立股份有限公司時,必須向“特定對象”募集;根據《證券法》第10條規定也可推斷,私募發行是向累計不超過200人的“特定對象”發行。“特定對象”這一詞反復出現,但是兩法都沒有解釋到底什么人才屬于“特定對象”。可以說,對這三個字的解釋關系到我國是否能真正確立規范的私募發行制度,也關系到我國的私募發行制度是否能與各種形式的非法集資相區別。
筆者認為,私募發行制度的核心在于注冊和豁免,其背后所蘊含的理念是該次發行不涉及社會公眾的利益,該次發行的投資者具有自我保護的能力,不需要注冊制度所提供的保護。“這就要求界定什么樣的投資者具有自我保護能力,這些內容直接涉及到私募發行制度的建立是否具有可操作性。”
借鑒美國及我國臺灣地區的立法,首先可以肯定,我國已經出現的較為成熟的機構投資者屬于“特定對象”的范疇。其次,在新股發行或公司債券私募發行中,發行人的董事、監事、高級管理人員、控股股東、實際控制人以及與發行人存在關聯關系的人(下文將這些人統稱為內部人)也應屬于“特定對象”的范圍。再次,具有一定經濟實力和風險承擔能力并具備相關財經專業知識及投資經驗的自然人也應屬于“特定對象”的范圍。
五、發行方式:何為“公開勸誘”、“變相公開”?
規定私募發行制度的同時,通常也禁止私募發行以公開方式進行,我國《公司法》對于私募設立股份有限公司的方式未加規定,但我國《證券法》第10條第3款明確規定:“非公開發行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”我國臺灣地區也有相似規定:“臺灣地區證券交易法第43條之7規定,有價證券之私募及再行賣出不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。”
廣告作為一種公開方式當然毋庸置疑,但是,如何理解“公開勸誘”、“變相公開”呢?假如現有A、B、C、D四人擬以私募方式設立一注冊資本為1000萬的股份有限公司,四人已經認繳并實際繳納了500萬出資,剩余部分欲尋找“特定對象”認購。A、B、C、D向雜志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打電話詢問是否愿意購買該(設立中的)公司私募發行的股份,最終募足剩余股份。A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?假如上述例子中,A、B、C、D四人是拿著本市的電話號碼簿逐個撥打電話詢問,最終募足剩余股份呢?假設A、B、C、D四人正在尋求符合條件的“特定對象”認購該公司私募發行的股份時,D在報社工作的好友在當地報紙上以簡訊的形式報道了A、B、C、D四人擬以私募方式設立一股份有限公司,A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?要給出一個確定的答案,恐非易事。本人傾向于仍應從私募發行制度的存在的根源出發來解釋何為“公開勸誘”、“變相公開”。上文曾一再強調,私募發行之所以適用不同于公開發行的特殊制度,根本原因是私募發行中的投資者無需《證券法》的保護。如一種發行方式很可能涉及到需要《證券法》保護的社會公眾時,該發行方式就應被認定為公開勸誘”或“變相公開”。本人認為上述三個例子中,第一種情形不應被認定為“公開勸誘”或“變相公開”,因其針對的對象經過選擇,并符合“特定對象”所應具備的條件;第二種情形則應被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因其實際上是針對不特定的對象,發行人與應募對象之間的關系并不能保證應募人能獲得相關的信息;第三種情形也因被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因為在報紙上刊登相關的消息實際上能起到宣傳的效果,考慮我國有償新聞泛濫這一現實,更因對此種方式加以禁止。
私募發行制度在我國《公司法》與《證券法》中剛剛確立,確實存在許多不完善的地方,除去上述幾個問題之外,還有很多問題值得探討。但我們同時應該認識到該法律制度的構建也會受到證券市場發展水平的制約,需要其他配套機制的發展與完善,如市場退出機制、場外交易制度等方面的發展,以及投資者水平的提高。雖然在短期內,系統性的私募發行法律制度還無法得以確立,但是,應當看到在我國建立該制度具備可行條件,因此,長遠看,未來是光明的。
作者單位:邯鄲職業技術學院
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師德演講稿5分鐘一時光荏苒,轉瞬間在教育戰線上我已經度過了10個春秋。回首這幾千個日日夜夜,酸甜苦辣各顯其間,這三尺見方的講臺上,凝結著我全部的心血與汗水,有過苦,有過累,但從無怨、無悔!
常言道,學高為師,德高為范。教書育人,教書者必先學為人師,育人者必先行為世范。師德是為師之本,更是立國之基。人們常常把教師比喻成“園丁”、“蠟燭”、“鋪路石”,歌頌教師的奉獻精神。然而,身為一名人民教師,我卻常常叩問自己:要做一名優秀的教師,最重要的條件是什么?是優美的語言?是廣博的知識?還是豐富的教學經驗?在實踐的過程中我發現:作為一名優秀的人民教師不僅要有優美流暢的語言、廣博的知識、豐富的教學經驗,最重要的是要有愛心,做學生的榜樣。一代先圣孔子在兩千多年前就教誨我們:仁者愛人。師愛是教師對學生無私的愛,它是師德的核心,它是熊熊的火炬,點燃學生的夢想;它是指路的明燈,照亮學生前進的路程。
教學是一項要求嚴謹而涉及廣泛的工作,每一節課既要有邏輯上的嚴密,又要有內容上的完整,教師必須處理好教學目的、內容、手段、方法等多方面的復雜關系。在課堂上,要為學生鋪設適當的梯度,放開手,開拓學生思路,培養學生進一步鉆研的興趣。對于基礎差的學生,要精心選擇恰當的方法,用形象的比喻化難為易,讓他們嘗到成功的喜悅。課堂上我不放棄對任何一個同學的鼓勵,我相信每名學生都是優秀的。
至今,我仍然清楚的記得我初上講臺時那份緊張與惶恐,但當看到那一雙雙渴求的目光,一張張專注的面容,我又為自己能從事這樣一份崇高的職業感到由衷的驕傲和自豪。當時,我接到的第一門課程是《法律邏輯學》,沒有老師愿意教授這門課程,因為它抽象、難懂,通過率低。抱著初生牛犢不怕虎的精神,我用了整整一個暑假研究這門課程,從課程內容的安排到教學方式的多變。因為我深知,要給學生一杯水,自己就得先有一桶水。記不清多少個夜晚,我在辦公室里與學生一對一地講解,也記不清有多少個周末,我組織學生到課堂上一遍又一遍地補習。付出終有回報,經過一個學期的教授,《法律邏輯學》這門課程受到了學生們的歡迎,通過率也大大提高。我想,沒有什么比看到學生們滿意的笑容更讓我欣慰了。
巴金說:“生命的意義在于付出,在于給予,而不在于接受,也不在于索取。” 高爾基也說過:“給,永遠比拿更快樂。”讓學生感受到我的愛與溫暖,會使我更加快樂,更加幸福。
古希臘神話中,塞浦路斯國王皮格馬利翁雕刻一座少女雕像時,投入了全部精力、融入了所有愛戀。最終,愛神被他打動了,賦予雕像以生命。有了愛,就有了蓬勃的生機,就有了躍動的靈魂,“皮格馬利翁效應”正是對教育真諦的生動詮釋。教師雖不是雕塑家,卻塑造著世界上最珍貴的藝術品,從事著“仁而愛人”的事業。只有愛孩子的人,才可以教育孩子;惟有傾注愛心,三尺講臺才會成為夢想起飛的平臺。
原蘇聯著名教育家馬卡蓮柯說過:“沒有愛便沒有教育。”冰心老師也說過:“有了愛,便有了一切,有了愛,才有教育的先機。”今年教師節前夕,xx在同北京師范大學師生代表座談時也談到“愛是教育的靈魂”。
有人說,愛是理性的太陽,照耀著世界。“最美女教師”張麗莉為救學生不惜失去雙腿,這是舍己為人之愛;大量鄉村教師拿著微薄收入堅守課堂,這是克己育人之愛;無數老師一心撲在教學上,送走一屆又一屆學生,兩鬢斑斑無怨無悔,這是敬業成人之愛。愛崗位、愛學生、愛一切美好的事物,每一位好老師都是一張教育的名片,他們看似平凡,卻以一生寫盡了人間大愛。
在我從教十年的生涯中,我也親眼目睹了老師們的愛崗、敬業、奉獻,親耳聆聽了他們不畏艱苦,孜孜不倦、潛心奮斗于育人工程的感人事跡,親身感受了那為了祖國和人民、為了孩子,真誠奉獻的博大情懷。在學校繁忙的工作中,我看到了老師們的奉獻和忠誠,在學校的榮譽室里,面對各種各樣的表彰和獎勵,我又看到老師們的辛勞和學生的進步成長。忘不了已有花發的老教師們兢兢業業的工作和對青年教師的幫助;忘不了夜晚在辦公室燈下,微機前埋頭苦干的青年老師;忘不了他們桌子上的教育雜志、厚厚的教案、描寫教學論文的稿紙。
師德演講稿5分鐘二尊敬的各位領導、老師們:
大家好!今天我為大家演講的題目是《將愛進行到底》。
有一種人生最美麗,那就是“春蠶到死絲方盡,蠟炬成灰淚始干。”;有一首歌最動人,那就是《長大后我就成了你》;有一道風景線最絢麗,那就是夜燈下教師批改作業的身影。
不要說我們四季辛勞,不要說我們一生清貧,我們擁有無數顆熾熱的心,我們用愛澆灌著渴望的心田,我們用愛播撒著明天的希望,我們用雙手托起明天的太陽,我們無怨無悔地將這愛的火炬傳遞。 沒有愛,就沒有教育。
17年來,我校的李校長用自己的實際行動淋漓盡致地詮釋著愛的真諦,履行著愛的承諾。
她,愛崗敬業,無私奉獻。
天不亮,你總能在辦公室看到她認真備課,精心批改作業的身影,放學后,你總能發現她最后一個離開教室。作為一名教師,她深知欲給學生一滴水,自己要有的不僅僅是一桶水,而是一潭不斷更新的泉水。休息日或晚上,她總是擠出時間努力提高自己,完善自我。堅持每天讀書看報,寫讀書筆記,撰寫教育敘事和教育案例。十幾年如一日,從未間斷。從魏書生的班級管理藝術,到李鎮西的民主教學,無不讓她受益匪淺。她用自己獨特的人格魅力潛移默化地影響著一屆又一屆的學生。為了拓寬學生們的視野,提高孩子們的寫作能力,她毫不吝惜地從家里拿來自己的藏書,并用自己微薄的工資為學生們辦起了“班級圖書角”,在她的號召和帶領下,班里的許多學生也自發地帶來自己喜歡的課外書與同學們分享,漸漸地,班里形成了樂學,好學,共同進步的良好氛圍,她帶的班級總能在各種比賽中取得優異的成績。為了鼓勵孩子們,每學期末,她總會為每個學生送上自己精心書寫的名言警句,給予鼓勵。一句句帶著墨香的名言滿載著她濃濃的愛意和熱切的期盼。
她,愛生如子,無怨無悔。
李校長常說,我要讓愛灑滿每個孩子的心田,不讓一個孩子受到傷害。作為班主任,李校長對每一個孩子的方方面面都了如指掌,為了能夠達到這個目的,每接一個新班后,她總會利用休息日或晚上的時間有針對性、有目的地對學生進行家訪。一個班30多個孩子,一家一次,就需要30多次,有時她還會帶上班干部一起家訪,這樣做的目的是讓班里的學生互相了解,必要時給予幫助。比如剛剛送走的畢業班中有個學生叫李安樂,他的一支胳膊截肢了,這無形中給學習和生活帶來了不便,經過家訪,班干部得知他的家境并不富裕,于是,號召班里的學生進行愛心捐助,給予幫助。李安樂也因此事改變了往日的懶惰,發奮讀書,努力學習,在畢業考試中取得了優異的成績。每次家訪李校長都至少花上兩個多小時。更何況有的孩子,還要重復多次的家訪!多年來,她用她那三寸不爛之舌和真摯的情感,填平了多少父子之間的溝壑,融化了多少母子之間的堅冰,喚醒了多少浪子心底的善良。為了孩子們,她沒早沒晚,狠心地放棄了多少個陪伴父母兒女的日日夜夜。
有一次,忙完工作已是晚上11點多了,回家的路上,她聽到了一聲聲熟悉的呼喚,走近一看,天哪!女兒正在寒風中四處尋找自己,那可是寒冬臘月啊!看到媽媽,女兒的淚水忍不住流下來。原來,女兒是擔心媽媽才偷偷地跑了出來四處尋找,邊走邊喊:“媽媽,媽媽,你在哪?”一聲聲撕心裂肺的呼喚劃破了夜的沉寂,更似一把把利劍直插李校長的心窩。此時,她早已淚流滿面。哽咽著說:“孩子,希望你能理解,媽媽愛你,可是班里的哥哥姐姐們更需要媽媽。”李校長只能這樣安慰女兒。
選擇了教師,就選擇了愛,李校長舍小家為大家,不但愛自己的孩子,更愛別人的孩子,難怪學生們都親切地稱她為“老師媽媽”。 為學生付出是值得的,是幸福的,是心甘情愿的,即使我們有時不被理解,卻依然堅持,因為我們堅信真誠的愛能把堅冰融化,能讓枯萎的小草發芽。
記得去年5月份,我校舉辦“文化藝術節”,李校長主動承擔起全校節目的安排部署和彩排工作,每天午飯后和下午放學,李校長總是不辭勞苦地對各班的節目進行指導。她所帶的六年級共排練了四個節目,每天下午放學,她帶領全班學生在多媒體教室排練節目,總是等到天黑她才離去。演出前,她不是忙著借演出服裝,就是忙著下載音樂,比賽那天,六年級同學憑借出色的表演獲得了全校第一名,每年的教師節李校長就會收到很多很多自己曾經帶過的學生寄來的賀卡,有個學生在賀卡上這樣寫著:“老師,對不起,您用平等的愛為我們譜寫動聽的旋律,我們卻用懵懂的心使您飽受委屈。老師,我們愛您,我們時刻想念您。”看著一張張賀卡,李校長的眼眶濕潤了,流下的卻是幸福的淚滴。是啊,有什么禮物能比學生的理解更珍貴,有什么語言能比學生的純真更美好?
李校長就是用這樣點滴的小事,向學生傳遞著愛與做人的準則,用慈母般的寬容,溫暖著每個學生的心靈。而正是這些點滴的小事和可貴的寬容,讓我們更加深刻地理解只有火才能傳遞火,只有心才能塑造心,只有老師奉獻出自己真誠的愛心,學生才能在燦爛的陽光里幸福地成長。
只愿一生育桃李,不問辛苦為誰忙。在我們身邊奮斗在教育一線的無數個教師又何嘗不是和李校長一樣,在貧困而執著的漫長歲月中,在艱苦與平凡的崗位上堅守著自己的承諾。她們以校為家,愛生如子。一天天,一月月,一年年,紅顏老去,青絲漸白,孜孜不倦地追求著,默默無聞地奉獻著。
“春蠶到死絲方盡,蠟炬成灰淚始干。”因為有愛,我們在教育的奇葩上勇攀高峰;因為有愛,我們深知自己責任重大,我們在那白紙般的心靈上小心刻劃;因為有愛,我們注意自己的方式方法,我們渴望心與心的交流,我們不缺乏威嚴,但我們也從不吝惜自己的稱贊和表揚;因為有愛,我們讓課堂充滿歡歌笑語,我們為她們插上想像的翅膀,送她們到智慧的天空中自由翱翔。