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一、“音樂藝術(shù)”與“音樂文化”概念的提出
嚴(yán)格的講,“音樂藝術(shù)”所指代的是一種特定的藝術(shù)形式,即由有組織的音樂所構(gòu)成的聽覺審美對(duì)象。對(duì)這種藝術(shù)形式的價(jià)值判斷,尤其是審美價(jià)值的判斷,無論是在不同的民族之間,還是在不同時(shí)代,不同流派之間,都難以形成一個(gè)劃分高低優(yōu)劣的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),只是一個(gè)眾所周知的事實(shí)。因此,在“音樂藝術(shù)”這個(gè)概念所限定的層面上,我們可以說:“音樂的價(jià)值是相對(duì)的”。
然而,“音樂文化”這一概念的內(nèi)涵,已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“音樂藝術(shù)”所限定的范圍。音樂文化包含音樂藝術(shù),但卻并非指音樂藝術(shù)。“音樂文化是多種性質(zhì)不同、形式不同、作用不同的音樂現(xiàn)象的綜合物”,他所指代是一些特定的文化現(xiàn)象,這些現(xiàn)象與音樂藝術(shù)有著千絲萬縷的聯(lián)系,但它們也有著自身的特征、性質(zhì)和作用。總之,“音樂文化”是一個(gè)大的概念,而“音樂藝術(shù)”是一個(gè)較小的概念,我們不能用小的概念來涵蓋大的概念,我們必須懂得,我們探討的是“音樂文化”這個(gè)概念屬下的諸多文化現(xiàn)象,而不是某種藝術(shù)形式的審美屬性和藝術(shù)品位。
文化,按照廣義,通俗的理解,就是指人類的創(chuàng)造,是人類物質(zhì)文明和精神文明的總和。音樂文化作為人類文化的一種具體形態(tài),它必然也是物質(zhì)、制度、觀念的綜合體。從歷史的,文化人類學(xué)的全部觀點(diǎn)來看,審美價(jià)值是音樂文化多種價(jià)值中的一種,而不是其全部價(jià)值或唯一價(jià)值。因此,我們不能夠僅僅從意識(shí)的,藝術(shù)的,審美的層面去看待一個(gè)國家的音樂文化,更要結(jié)合著物質(zhì)的,制度的,觀念的層面去看待一個(gè)國家的音樂文化。
二、中國音樂文化發(fā)展存在的問題
中國的音樂文化發(fā)展有著五千年的歷史,到了二十世紀(jì)初期,音樂課作為一門獨(dú)立的課程應(yīng)用于課堂。但是,中國的音樂教育課程設(shè)置從近現(xiàn)代到如今近百年沒有發(fā)生大的變化,已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今世界音樂文化發(fā)展。這也就是說,中國音樂文化與當(dāng)今世界上發(fā)達(dá)國家音樂文化之間存在著水平上的差距。
中國的音樂文化無論在物質(zhì)的,制度的層面,還是在觀念的,意識(shí)的層面,都沒有能夠適應(yīng)當(dāng)今世界音樂文化發(fā)展的需要,也沒有能夠充分的滿足中國人民日益增長的文化生活需求,以音樂教育為例:就物質(zhì)層面而言,教育設(shè)施的匱乏,辦學(xué)經(jīng)費(fèi)的短缺,師資力量的不足,長期以來一直困擾著中國的音樂教育事業(yè);就制度層面而言,中國的教育體制亟待改革,大量音樂人才的分布與流動(dòng)極不平衡,一些專業(yè)音樂院系人滿為患,而大量的音樂普及教育崗位則無人問津;就觀念層面而言,音樂教育觀念陳舊、閉塞、學(xué)術(shù)視野短淺、狹隘。以上三個(gè)層面是阻礙音樂教育事業(yè)發(fā)展的重要因素。
三、新音樂文化與傳統(tǒng)音樂文化之間的摩擦
中國的音樂文化,需要在物質(zhì)的、制度的、觀念的各個(gè)層面上,全面地吸收和借鑒世界各民族音樂文化發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)秀成果,從而盡快跟上當(dāng)今世界文明發(fā)展的步伐?,F(xiàn)代化的音樂文化是開放的,其信息傳播的快捷性,交流范圍的廣泛性,足以使任何一種傳統(tǒng)文化中的人們帶來各種新意的、富有個(gè)性的藝術(shù)形式。中國近百年來音樂文化的發(fā)展變遷事業(yè)已充分證明了這一點(diǎn)。如果不向世界敞開國門,如果徹底拒絕現(xiàn)代化的進(jìn)程,或許我們的音樂文化會(huì)保持更純正的中國口味,會(huì)贏得那些喜歡異國情調(diào)的老外們更多地贊嘆。但是這樣以來,我們中國人就必須放棄發(fā)展的機(jī)會(huì)和選擇的權(quán)利,我們就只能為別人去做傳統(tǒng)的守護(hù)神,而不能為自己去做新文化的創(chuàng)造者。
當(dāng)然,新文化的產(chǎn)生并不意味著必須將傳統(tǒng)文化一概“淘汰”。舉個(gè)例子來說,一對(duì)年輕人結(jié)婚,如用傳統(tǒng)的拜天地,坐花轎的方式來舉行他們的婚禮,這一舉動(dòng)顯然有著傳統(tǒng)的中國味道,從而得到旁人的贊美和羨慕。但是,假如一位家長不顧“婚姻自主”的原則,硬要按照中國傳統(tǒng)的老規(guī)矩為自己的兒女包辦婚姻,這就有理由遭到人們的反對(duì)。再假如那位先生還想效法舊時(shí)代“一妻多妾”的傳統(tǒng),要給自己添上幾房“姨太太”,那么這一行為不僅要為已經(jīng)“西化”了的中國人所不齒,而且還要受到國際法律的制裁。這個(gè)例子說明,傳統(tǒng)文化中與現(xiàn)代文化不相抵觸的東西,自然可以繼承和發(fā)展,反之,便決沒有不被割除的道理。
四、中國音樂文化發(fā)展道路探索
20世紀(jì)的中國新音樂是整個(gè)新文化的一個(gè)組成部分,是中國人民選擇“新方式”來做事情,過生活的結(jié)果之一?!靶聦W(xué)堂”的建立,“學(xué)堂樂歌”的興起以及其成熟的發(fā)展,中國的無調(diào)性作品,中國的十二音作品的陸續(xù)出現(xiàn),等等。所有這一切,均說明我們中國人“聽音樂”,“做音樂”的方式有了明顯的質(zhì)的改變。這些行為令那些不習(xí)慣接受中國新音樂的外國學(xué)者感到費(fèi)解。其實(shí)趙元任先生早已說得明白:“中西音樂有異,中國音樂有自己的‘國性’,只得保存跟發(fā)展。但我們中國人得在中國過人的日子,我們不能全國人一生一世只穿了一種學(xué)博物館的服裝,專預(yù)備你們來參觀?!笨梢?,那種要求我們中國人的音樂文化永遠(yuǎn)停止在1840年以前的想法不僅是不現(xiàn)實(shí)的,更是“不人道的”。
自宋代以后,中國音樂主要是以本土繁衍、變異的方式在發(fā)展。直到清末,外來音樂文化,尤其是西洋音樂文化與日本近代音樂逐漸傳入,音樂由此興起。而這種現(xiàn)象確實(shí)為中國音樂文化的進(jìn)一步發(fā)展開辟了一條新路。
隨著新世紀(jì)的到來,知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展加劇了東西方音樂文化的交融和碰撞。弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)音樂文化、使中華文明在信息大潮中綻放異彩是音樂教育工作義不容辭的責(zé)任。隨著全球信息高速公路、電子出版物和遠(yuǎn)程教育的發(fā)展,東西方音樂文化將形成全方位的碰撞,民族音樂文化的歷史命運(yùn)引起了人們的關(guān)注。一方面各民族音樂文化在沖突和融合中會(huì)增加統(tǒng)一和普遍性;另一方面,民族音樂文化教育的繁榮和生存面臨著威脅。全球信息網(wǎng)絡(luò)一體化極易使西方社會(huì)的人生觀、價(jià)值觀長驅(qū)直入。在這場以文化滲透為主要途徑和手段的新的“世界大戰(zhàn)”中,中華民族的文化、文明和社會(huì)價(jià)值觀關(guān)系到國家的興衰、統(tǒng)一的成敗。
一個(gè)民族、一個(gè)國家,如果沒有自己的精神支柱,就等于沒有靈魂,就會(huì)失去凝聚力和生產(chǎn)力。中華民族有著強(qiáng)大的凝聚力和革命的英雄氣概,中國人民有著堅(jiān)強(qiáng)的意志和必勝的信念。為此,我們要主動(dòng)出擊、積極應(yīng)戰(zhàn),大力開發(fā)音樂文化信息資源。將偉大的民族精神、將具有中國特色的社會(huì)主義音樂文化信息送上國際互聯(lián)網(wǎng),使中華燦爛文化綻放異彩;激濁揚(yáng)清,用中華文化抵御外來腐朽的文化的侵蝕,在我們民族的精神廣宇里筑起思想文化的萬里長城。
五、中國音樂文化發(fā)展倫理思考
但是,還有一些人反對(duì)將音樂納入現(xiàn)代化進(jìn)程,這類人被稱為“文化相對(duì)主義者”。他們以“文化相對(duì)主義者”作為理論依據(jù)。在這里,我們應(yīng)當(dāng)看到,“文化相對(duì)主義者”原本是強(qiáng)調(diào)不同文化之間的平等,寬容,相互理解,尊重,各盡所長,共同發(fā)展。就這一點(diǎn)而言,我們應(yīng)當(dāng)贊同。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到,一些“文化相對(duì)主義者”否認(rèn)存在著人類共同的價(jià)值觀,否認(rèn)人類文化發(fā)展的共性,否認(rèn)社會(huì)歷史進(jìn)程的階段性、規(guī)律性、否認(rèn)生產(chǎn)力對(duì)人類社會(huì)發(fā)展的決定性作用。對(duì)此,我們必需保持清醒的頭腦,必須深入細(xì)致地分析,弄清那些文化現(xiàn)象以及這些文化現(xiàn)象的哪些價(jià)值具有相對(duì)性,共通性,普遍性,進(jìn)而在中國音樂文化與西方音樂文化相比較中,分清哪些是“不同”的不同,哪些是“不及”的不同,決不能一概而論,人云亦云。
然而,一些信奉“文化相對(duì)主義者”的學(xué)者們卻沒有這樣去做,以至于“文化相對(duì)主義”在他們的手上完全變了味,走了調(diào),成為一種妄自尊大,盲目排外,抱殘守缺,固步自封的借口。他們以一種對(duì)立的心態(tài),來看待中西方音樂文化的相互影響,彼此通融的歷史與現(xiàn)實(shí),以虛無主義的觀點(diǎn)來否定現(xiàn)代化對(duì)于人類文化的普遍意義。由此可見,這些學(xué)者手上的“文化相對(duì)主義”,其實(shí)只是,狹隘民族主義及“國粹”論的結(jié)合物,它既不新鮮,也不先進(jìn),用它來解釋文化歷史現(xiàn)象,或指導(dǎo)我們的實(shí)踐活動(dòng),必將造成觀念上的混亂和行動(dòng)上的失誤。
總之,文化、音樂,都是為了人而存在的,20世紀(jì)的中國音樂文化首先是為20世紀(jì)的中國人民而存在。中國音樂文化朝向現(xiàn)代化的發(fā)展道路是中國人民自主的,正確的選擇,同時(shí),也是21世紀(jì)中國音樂文化發(fā)展的必經(jīng)之路?,F(xiàn)代化進(jìn)程給我們帶來的是一種新型的、開放的,有生命力的同時(shí)也是在審美趣味上更加多元化的音樂文化。它是中國音樂文化與世界音樂文化之間完美的交融。中國的現(xiàn)代化任務(wù)任重而道遠(yuǎn),而中國音樂文化的現(xiàn)代化則是整個(gè)社會(huì)現(xiàn)代化重要的,不可分割的組成部分之一。
摘要本文通過當(dāng)代中國音樂文化發(fā)展道路的探索,針對(duì)中國音樂文化發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題,提出了一些對(duì)策,并將倫理學(xué)融入音樂文化的思考中,提出了不僅要樹立中國音樂文化發(fā)展倫理的觀念,還應(yīng)該以此來指導(dǎo)音樂教育行為,從而真正實(shí)現(xiàn)中國音樂文化的健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞音樂藝術(shù)音樂文化文化文化相對(duì)主義
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞]中國畫;文化對(duì)話;文化境遇
[中圖分類號(hào)]J202 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005-3115(2010)14-0070-02
中國文化與中國繪畫的關(guān)系,是整體與其中有機(jī)構(gòu)成元的關(guān)系。一種文化就如同一個(gè)人,是一種或多或少一貫思想行為的模式。全球經(jīng)濟(jì)一體化造成各種文化的整合,對(duì)藝術(shù)觀念及形式的沖擊顯而易見。因此,努力探討全球化與當(dāng)代文化包括本土文化之間的各種關(guān)系,對(duì)于中國畫的發(fā)展非常重要。針對(duì)中國畫在當(dāng)代文化語境下的意義,學(xué)者們從多種視角進(jìn)行了探討。本文試圖從文化對(duì)話的角度探究中國畫的處境及其文化身份,以此探索中國畫的發(fā)展。
一、 中國畫的文化境遇及其發(fā)展
在當(dāng)代文化語境中,中國文化構(gòu)成了精神文化的多種境遇:幾千年來形成的儒、釋、道為精神內(nèi)核的中國傳統(tǒng)文化,“五四”以來的中國化,近代以來以文明或野蠻的各種路徑進(jìn)入中國的西方文化,這些文化在我們的精神尋覓中形成了各種各樣的對(duì)話。
中國傳統(tǒng)文化底蘊(yùn)深厚,政治傳統(tǒng)主宰和民間文化蟄伏相結(jié)合,文化變遷豐富多樣。而藝術(shù)形式更是豐富多彩,既有適應(yīng)大眾趣味的文化特征,又有藝術(shù)家個(gè)性發(fā)揮的要素。藝術(shù)獨(dú)特性在于它是個(gè)體精神表達(dá)和折射群體需要的產(chǎn)物,千差萬別的個(gè)性創(chuàng)作使藝術(shù)呈現(xiàn)出五彩繽紛的面貌,是文化現(xiàn)象的特殊面貌。中國畫是具有悠久歷史的中國傳統(tǒng)藝術(shù),東方的哲學(xué)和美學(xué)觀念滋養(yǎng)了它的精神內(nèi)涵,中國畫的材質(zhì)工具――宣紙和筆墨造就了它的表現(xiàn)形態(tài)。千百年來,藝術(shù)家的千錘百煉使其內(nèi)外交融、爐火純青,鑄就成一種具有獨(dú)特風(fēng)格、氣派和鮮明文化特征的繪畫藝術(shù),與東西方各畫種共立于世界藝術(shù)之林。中國畫在繼承傳統(tǒng)中發(fā)展,是近現(xiàn)代中國畫藝術(shù)的主流,作為東方傳統(tǒng)文化的一個(gè)重要載體,延續(xù)和弘揚(yáng)了中國古典藝術(shù)的審美價(jià)值。
在人類文明高度發(fā)展的當(dāng)代社會(huì),中國畫更把藝術(shù)的變革和創(chuàng)新作為歷史的使命。如“深圳國際水墨畫雙年展”以推動(dòng)傳統(tǒng)水墨畫走進(jìn)當(dāng)代、走向世界為宗旨,組織中國和世界幾十個(gè)國家的藝術(shù)家共同探求水墨畫在當(dāng)代的發(fā)展空間,并賦予這一傳統(tǒng)藝術(shù)新的觀念,豐富其精神內(nèi)涵,拓展其表現(xiàn)形式?!吧钲谒搲毖?qǐng)中外藝術(shù)史家和藝術(shù)批評(píng)家,從理論上共同研究、探討水墨畫藝術(shù)的歷史和發(fā)展,指引當(dāng)代水墨畫的創(chuàng)作實(shí)踐。16年以來的五屆展覽和相應(yīng)的學(xué)術(shù)活動(dòng),對(duì)當(dāng)代水墨畫的歷史進(jìn)程產(chǎn)生了十分積極的作用。
在當(dāng)代文化語境下,中國畫的發(fā)展必須對(duì)下列問題進(jìn)行思考:由獨(dú)善其身進(jìn)入兼濟(jì)天下的層面,從根本上改變了個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和個(gè)體生命觀照這一模式,進(jìn)入當(dāng)代鮮活的生命狀態(tài)。關(guān)注當(dāng)代社會(huì)文化主題并不是中國畫這一形式的強(qiáng)項(xiàng),但面向國際尋找一種國際視野仍然是中國畫的任務(wù),在保持歷史傳承文脈的基礎(chǔ)上,不必強(qiáng)求純正、經(jīng)典的形式筆墨,以當(dāng)代審美為標(biāo)準(zhǔn),觸及當(dāng)代文化并畫出各種體驗(yàn),使中國畫重新納入公眾的意識(shí)之中,從而改變精英文化的概念,使中國畫變成一種可消費(fèi)的文化。同時(shí),重新審視筆墨的局限性,審視其所附載的品位,使之與當(dāng)代文化對(duì)話,把新的視覺經(jīng)驗(yàn)放在首位,使個(gè)人的技巧、風(fēng)格和程式化消解為過程,而不是結(jié)果。應(yīng)視筆墨的運(yùn)作為個(gè)人心理狀態(tài)的一種反映,境界只是民族心理上的追求,更多地關(guān)注國際性超畫面文本的解讀和表現(xiàn),尋求在當(dāng)代文化語境下個(gè)人對(duì)社會(huì)文化主題的感悟和體驗(yàn)。撇開個(gè)人精英情結(jié),認(rèn)識(shí)到自己的語言及表現(xiàn)形式只是當(dāng)代文化話語的一種,超越經(jīng)典,創(chuàng)造一種符合中國畫變革的全新文化境界。
二、 中國畫的文化身份及其發(fā)展
畫家在作畫時(shí)總是帶有特定的文化眼光觀察生活。貢布里希說:“繪畫是一種活動(dòng),所以藝術(shù)家的傾向是看到他要畫的東西,而不是畫他看到的東西?!闭缰袊嫾覍⒚贰⑻m、竹、菊看作“四君子”,都是傳統(tǒng)文化使然。
中國畫創(chuàng)作過程中,藝術(shù)家個(gè)人心境通過筆墨投射到畫面之中,注重個(gè)人的品質(zhì)、人格,其本身就帶有一定的人文內(nèi)涵。而這種人文內(nèi)涵并不需要通過人物畫來表現(xiàn),如鄭板橋通過竹子和文字?jǐn)⑹鰜肀磉_(dá)他的人文關(guān)懷:“衙齋臥聽蕭蕭竹,疑是民間疾苦聲。些小吾曹州縣吏,一枝一葉總關(guān)情?!痹?、書、畫印的組合,通過形象視覺表達(dá)只是其中之一,詩文同樣是畫面的組成部分。正因?yàn)檫@樣,西方文化界在解讀中國畫時(shí),如果僅僅從視覺畫面上來欣賞,也許會(huì)認(rèn)為陳舊沒有變化,鄭板橋所畫的只是簡單的竹子而已。西方文化界是所謂的基于國際文化語境來解讀中國本土文化,多元文化共處經(jīng)常是作為一種托詞,中國藝術(shù)家們則從傳統(tǒng)筆墨的角度來探討豐富和美感,意境的塑造使中國藝術(shù)家對(duì)傳統(tǒng)生存環(huán)境有一種懷古的情愫。因此,確定中國畫的文化身份就顯得尤為重要。自然之道的張揚(yáng),講究虛空的觀念,使中國的自然墜入虛靜,多個(gè)人表現(xiàn)自我,顯示個(gè)體人格,中國畫似乎無法進(jìn)入當(dāng)代文化潮流中。
20世紀(jì)90年代以來,圍繞現(xiàn)代水墨畫的討論主要集中在現(xiàn)代水墨能否進(jìn)入中國當(dāng)代藝術(shù)的主流以及它在世界藝術(shù)中的文化身份的問題。相比20世紀(jì)80年代中國畫在西方文化藝術(shù)思潮沖擊下的危機(jī)與生存問題,水墨畫面向新世紀(jì)的發(fā)展問題更為緊迫。而這一問題的產(chǎn)生與深化,是中國社會(huì)在20世紀(jì)80年代以后“城市化”加速發(fā)展的背景中呈現(xiàn)的。與此相關(guān)的水墨畫中的現(xiàn)代主義傾向,其核心問題是“現(xiàn)代性”,即我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)和理解水墨畫發(fā)展中的“現(xiàn)代性”,作為視覺藝術(shù)的水墨畫中的“現(xiàn)代性”與作為社會(huì)文化研究中的“現(xiàn)代性”有何關(guān)聯(lián)與區(qū)別。
回顧中國水墨畫的發(fā)展歷程,我們已經(jīng)看到西方現(xiàn)代藝術(shù)的不斷革命,在形式層面上的風(fēng)格語言的革命及形式革命的潮流之下相應(yīng)的意識(shí)與精神的變化、生活態(tài)度與人生價(jià)值的變化。顯然,藝術(shù)形式的革命與物質(zhì)生活、精神生活的變化存在著某種內(nèi)在聯(lián)系。如始于20世紀(jì)80年代后期的現(xiàn)代水墨的變革,最初的動(dòng)因仍然是面對(duì)迅速變化的中國社會(huì),藝術(shù)家試圖以水墨藝術(shù)表達(dá)自我,在統(tǒng)一的群體心理與意識(shí)形態(tài)中,尋求個(gè)人的內(nèi)心情緒與精神表達(dá)。然而在藝術(shù)門類對(duì)現(xiàn)代化的進(jìn)程和城市生活做出積極反應(yīng)的同時(shí),中國水墨畫藝術(shù)從題材到精神旨趣,仍然傾向于傳統(tǒng)的山水景象與人文理想,靜觀與冥想、悠閑與出世成為大多數(shù)水墨畫家的價(jià)值理想,中國現(xiàn)代化進(jìn)程的加速反而促進(jìn)了水墨畫藝術(shù)對(duì)傳統(tǒng)的回歸與向往。這使我們想到“揚(yáng)州八怪”與“海上畫派”等生活在資本主義萌芽期中國商業(yè)城市的藝術(shù)家,在他們的作品中,難以看到都市生活的現(xiàn)狀與沖擊,而適應(yīng)市民趣味的中國畫的水墨寫意的變革和世俗色彩的引入,也只是在形式變革的層面得以延續(xù)。
對(duì)“筆墨當(dāng)隨時(shí)代”的認(rèn)識(shí),不能只停留在字面的認(rèn)識(shí)上,而要進(jìn)行深入、理性的研究。為了“隨時(shí)代”,將工藝美術(shù)的手工藝技能也引進(jìn)中國畫的藝術(shù)創(chuàng)作之中是不可取的,有一些作品,要么水拓、要么柔紙、要么粘貼,從作品的現(xiàn)象看早已失去了“筆墨”的作用,這樣的作品,只能看作是一流工匠的工藝品而已。若以積極的態(tài)度來看這種現(xiàn)象,反映了一些畫家為了創(chuàng)新、順應(yīng)時(shí)代潮流,不得已而為之;以客觀的態(tài)度來看,則是因畫家的頭腦中對(duì)創(chuàng)新缺乏理論依據(jù)造成的,很難體現(xiàn)出“筆墨”真正跟上時(shí)代的發(fā)展,其最終結(jié)果是創(chuàng)新隨價(jià)值,傳統(tǒng)也不復(fù)存在。在當(dāng)代文化對(duì)話中,不僅要追求“筆墨當(dāng)隨時(shí)代”的基本觀點(diǎn),還要不失筆墨作為中國畫基本特征的文化身份。
綜上所述,中國畫在當(dāng)代文化語境中必須明確自己的文化身份,以“筆墨當(dāng)隨時(shí)代”為宗旨,把筆墨作為中國畫最基本的文化身份,將中國畫納入文化對(duì)話中謀求發(fā)展。
[注釋]
本尼迪克特:《文化模式》,浙江人民出版社1987年版,第45頁。
[關(guān)鍵詞]法律文化;現(xiàn)代轉(zhuǎn)型;制度層面;價(jià)值層面
由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響,我國的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響,使我國傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價(jià)值層面對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋,并對(duì)它的源流作探討。
一、中國傳統(tǒng)法律文化
法律文化概念的理論界定,我國學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為,法律文化即是法觀念、法意識(shí),所涉及的只是不同民族,不同地域,不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度,對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等?!?〕有學(xué)者也表述為,法律文化是人類文化的組成部分之一,它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和?!?〕還有學(xué)者歸納為,法律文化是社
會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容,即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和?!?〕以及,法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和?!?〕法律文化是一定社會(huì)對(duì)法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài),包括法律意識(shí)及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面?!?〕如此等等??傊?,法律文化是法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱。
中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱,是指從上古起至清末止,廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化,主要包括以下內(nèi)容:傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神,無訟息爭的心理傾向,德主刑輔的理論學(xué)說,視法律為工具的價(jià)值判斷?!?〕中國傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長的過程中,逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征,在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面:〔7〕
第一、在法律觀念文化上,強(qiáng)調(diào)“禮法合一”,“德主刑輔”,而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系,被奉為治國之道。其中,古代中國過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用,而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德,使法律道德化和道德法律化,以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段,法律只是對(duì)道德起輔的作用。
第二、在法律制度文化上,強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力本位,皇權(quán)至上,權(quán)大于法,法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為:首先,在立法上法自君出,君主為最高法權(quán)淵源;其次,在司法上行政長官兼有司法職權(quán),司法與行政合一;最后,在法律結(jié)構(gòu)體系上,表現(xiàn)為公法與私法不分,訴訟法與實(shí)體法不分,形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
第三、在法律心理文化上,息事寧人,平爭止訟的法律心理普遍。一方面,“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧,從而帶來無訟的法律心理。另一方面,以家庭為本位的中國傳統(tǒng)社會(huì),注重人的社會(huì)義務(wù),而忽視個(gè)人的權(quán)利;重視集體、大局的利益,使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。
中國傳統(tǒng)法律文化在市場經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下,在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。
二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面
(一)以刑為中心(重刑輕民)到以民為中心(民刑并重)
古代中國,法即是刑,法律就意味著刑法與刑罰,同時(shí),刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域,而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,刑法與刑罰也涉及到其中,使本來由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣,整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心,重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看,所立的基本上是刑事類的法律,不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化,民事活動(dòng)受到極大的打擊,因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的,而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的,這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。
而由于市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮,使得權(quán)利觀念日益深入人心,進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心,而是以民為中心,民刑并重,刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的,刑法與刑罰被大大地限制,其作用的范圍被大大地縮小。例如,中國目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律,其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定,它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ),使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí),中國現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降,相對(duì)來說民事類的案件的比重卻在上升,也驗(yàn)證了這點(diǎn)。
(二)程序工具主義(低程序化)到程序正義的轉(zhuǎn)型
程序工具主義或低程序化是中國傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征,主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在,也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具,自己本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面:⒈實(shí)體與程序不分,中國歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面,成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá),卻沒有出現(xiàn)一部程序法典;⒉民刑不分,司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分,民事案件的審判適用刑事訴訟的程序,采取刑事手段等;⒊從案件的審理來看,沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則,司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序,庭審調(diào)查由司法者自己選擇;⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定,也是殘缺不全的,沒有一套封閉、有序、較為完整的程序。〔8〕
中國目前的情況是程序性的立法日益完善,其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施,另外,還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律,也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范,例如,《行政處罰法》中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定,《仲裁法》本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí),特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表,對(duì)中國影響巨大,程序正義得到了空前的重視,體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。
程序正義在中國逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值,為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用,可以說,程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn),是因?yàn)?,即使被認(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果,由于沒有遵循嚴(yán)格的程序,也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的;即使實(shí)體上不是非常公正,但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論,當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的,因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中,程序并不是可有可無的東西,而是不可或缺的法治因子。
(三)法律屬性的公法化到私法化
中國傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國家化,具有強(qiáng)烈的國家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為:一是法典的刑法化與刑事化,國家的法律基本上表現(xiàn)為法典;二是刑法的刑罰性與刑罰化,法律具有高度的懲罰性色彩,其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等;三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩,使民事法律刑法化,進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。
中國傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá),也不是社會(huì)的古老,因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國家都是這樣的,最重要的社會(huì)原因是中國的國家權(quán)力觀念發(fā)達(dá),而且這并不表明中國法律文化的落后性,只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性?!?〕
法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型,是中國法律發(fā)展的必然要求。目前,中國法律更加趨向于私法化,謝懷栻先生說過:“法國民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典;德國民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典;我希望中國民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”?!?0〕例如,中國制定的法典基本上是民商事法律,最突出的例證是民法典的起草與制定,表明中國法律的走向正在向私法化發(fā)展;在司法上,人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件,而且有增加的趨勢,其比重越來越大,而刑事類的案件卻剛好相反,這樣中國法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。
(四)法律體系的封閉性到開放性
中國的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的,突出表現(xiàn)為法律的高度法典化,而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少,這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有:⒈經(jīng)濟(jì)上中國以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足,與外界的交流與聯(lián)系必然的減少,理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少,另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉;⒉政治上的高度專制,導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng);⒊中國地理環(huán)境相對(duì)較大,這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境;⒋中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性,特別是家國一體化加劇了它的封閉性;⒌儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源,思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。
中國當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn),特別是中國改革開放以來,法律體系的開放性趨勢越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為:⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì),小農(nóng)性的色彩也趨于消滅,取而代之的是市場經(jīng)濟(jì)的建立,市場經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì),這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ);⒉政治上更加趨于民主,形成民主的基本條件是開放,也與法律體系的開放性相契合;⒊由于中國地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的,可是中國采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流,不僅在經(jīng)濟(jì)上,而且在法律文化上,促成了法律體系的開放性的生成;⒋中國的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了;⒌中國的法律思想也在朝多方位的發(fā)展,而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們,取而代之的是法律思想的多元化,從而導(dǎo)致法律體系的開放性。
(五)司法與行政的不分到司法獨(dú)立
中國古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化,即司法的行政化?!?1〕還有學(xué)者認(rèn)為:“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦,都擁有司法職權(quán),官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”。〔12〕主要體現(xiàn)在:⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國的司法行政難以區(qū)分,中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu),但要受行政的限制和制約;⒉司法主體上沒有專門的司法人員,司法只是行政人員的職權(quán)之一;⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使,同一級(jí)部門都有司法權(quán)。
章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立,而且在《》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立,是一種歷史的必然趨勢,我國的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán),其中《人民法院組織法》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí),我國也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。
三、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價(jià)值層面
(一)從法律集團(tuán)本位(義務(wù)本位)到個(gè)人本位(權(quán)利本位)
中國古代社會(huì)從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時(shí)代,這種本位在古代中國有著深厚的基礎(chǔ),它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉,甚至淹沒個(gè)人權(quán)利。因而,從一定意義上說,集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位,與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展,最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯,進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取,于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。
中國現(xiàn)代社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利,并正向權(quán)利本位擴(kuò)展,無論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù),還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn),在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣,對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用,其本身就是對(duì)人的尊重,體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如,中國目前的立法基本上是權(quán)利性的立法,確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使,最為注目的是物權(quán)法的起草與制定,這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬,以及對(duì)權(quán)利,特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù),從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心,促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上,越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件,要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)??傊瑱?quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向,并且日益強(qiáng)烈。德國學(xué)者耶林曾說過,為權(quán)利而斗爭這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。
(二)從法律的倫理化到理性化
中國傳統(tǒng)法律文化的倫理化,并非指中國傳統(tǒng)法律的全部內(nèi)容是倫理性規(guī)范,或者說所有的倫理規(guī)范都是法,而只是表明,儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展,成為立法與司法的指導(dǎo)思想,法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神?!?3〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的,而有一定的原因,主要表現(xiàn)為:⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因;⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史;⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ);⒋封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?!?4〕同時(shí),這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化,它主要表現(xiàn)為:⒈司法審判案件時(shí)按“君臣之義,親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí),分清是非;⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù),而是考慮是否符合人情化的道德;⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。
中國目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中,依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)提出以后,人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除,但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定,使中國社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多,全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性,而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用,只是中國目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢。
(三)從法的精神的人治化到法治化
法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象,也就是法的質(zhì)的規(guī)定性,這種規(guī)定性直接決定于法的意志,意志具有專制性,也具有民主性;前者表現(xiàn)為人治,后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分,又是維護(hù)極權(quán)的工具,從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?!?6〕這主要表現(xiàn)為:⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和,而是專制;⒉人治并不是沒有法律,法律只不過是實(shí)行專制的工具而已,是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治;⒊人治通過法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制,但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ),是國家機(jī)器的工具,表現(xiàn)為權(quán)大于法;⒋古代中國社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。
中國向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的,特別是改革開放以來,這種趨勢得到了較大的發(fā)展。依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家,后來被載入我國的憲法,這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面,同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中,法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展,他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理,所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治,也包括軟件性質(zhì)的法治,前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法;后者是法治精神,即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容,但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。
(四)從法律價(jià)值由“無訟”到正義
古代中國人“無訟”,“賤訟”,并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視,而是害怕訴訟,厭惡訴訟,其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序;⒉官司(不管輸贏)會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”,“乖名分”等不良后果;⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐,不得不低聲下氣屈己求人?!?7〕概言之,古代中國人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn),而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無訟?!?8〕從宏觀層面看,“無訟”的原因有:⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明;⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素;⒊宗法文化與宗族組織制度;⒋思想文化淵源是中國文明的法自然;⒌無訟的社會(huì)根源是家國一體的政治體制;⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級(jí)秘書網(wǎng)
目前,中國的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如,中國現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序,這種程序并不是可有可無的,而是保證立法正義的必然性的措施,只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此,從價(jià)值層面來說,立法的過程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中,具有正義觀念的法官越來越多,其法律思維也具有正義的因素,特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身,就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過程,是在動(dòng)態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義,通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性,法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn),在整個(gè)社會(huì)的范圍來看,最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)??偠灾ㄟ^法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn),對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義,在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國正在廣泛地傳播,逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。
綜上,中國傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型,為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持,進(jìn)而為判例法在中國的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ),在宏觀上對(duì)中國實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境,從而加速了判例法之中國化進(jìn)程。
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自國際私法成為一門獨(dú)立的學(xué)科以來,國際私法法典化問題一直受到學(xué)者們的重視。回顧歷史,國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規(guī)范、單行法律適用法、習(xí)慣規(guī)則或者國際慣例累積羅列,其精髓在于促進(jìn)理論的不斷創(chuàng)新,交往的深化便捷,經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展,文化的加深與進(jìn)步。對(duì)于國際私法法典化,學(xué)者的爭論,派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價(jià)值取向即在國際私法法典化進(jìn)程中應(yīng)該把握的大方向,那么在國際私法法典化的進(jìn)程中,應(yīng)該遵循什么樣的價(jià)值取向,筆者認(rèn)為要想明確認(rèn)知這一問題,首先應(yīng)該明確如下幾對(duì)關(guān)系:
一、法律的確定性和靈活性
對(duì)于法律的確定性和靈活性,不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性,歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而,法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性,對(duì)行為后果的預(yù)見性。因此對(duì)于沖突規(guī)范而言,其核心價(jià)值在于追求法律的確定性。但是,法律的確定性又會(huì)導(dǎo)致法律的僵硬與滯后,而現(xiàn)實(shí)生活是豐富多彩的,案件是復(fù)雜多變的,那么這里就存在一個(gè)問題,確定的法律能否適應(yīng)多變的現(xiàn)實(shí),或者說在法官審理案件時(shí),一方面局限于法律的束縛,一方面有礙于實(shí)踐的靈活,那么在這一過程中如何實(shí)現(xiàn)正義,如何利用法律促進(jìn)民商事當(dāng)事人的交往?簡言之,對(duì)于法律的確定性和靈活性,異議最大就在于,在制定沖突規(guī)范時(shí)是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述,在筆者看來,制定沖突規(guī)范時(shí),應(yīng)該注意以下兩點(diǎn):一方面,維護(hù)法律的價(jià)值,另一方面,適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。在國際私法法典化的進(jìn)程中,確定性作為基本條款,靈活性作為輔助條款,同時(shí)給予法官有條件的自由裁量權(quán)。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點(diǎn):
第一:軟化連結(jié)點(diǎn),即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結(jié)因素或者并行的連結(jié)因素,例如對(duì)于合同的準(zhǔn)據(jù)法,如果當(dāng)事人在合同中沒有規(guī)定適用的準(zhǔn)據(jù)法,那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當(dāng)事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二:規(guī)定例外條款,即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準(zhǔn)據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系,而另一個(gè)國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系,那么則適用另一個(gè)國家的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。
第三:法官的自由裁量,也即有條件的自由裁量,在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下,法官應(yīng)該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進(jìn)行選擇。
總之,沖突規(guī)范的設(shè)立要以確定性作為原則,靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇
國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇,即沖突正義和實(shí)體正義。國家選擇、管轄權(quán)沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權(quán),規(guī)定了由哪個(gè)國家進(jìn)行管轄,那么就適用該國家的法律,而不考慮適用后所產(chǎn)生的實(shí)體效果,這種方式更強(qiáng)調(diào)沖突正義。而以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇,在選擇適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí),突出強(qiáng)調(diào)法律適用后的結(jié)果,追求個(gè)案的公正,其主導(dǎo)理念在于“利益分析說”或“結(jié)果導(dǎo)向說”,在充分考慮適用各個(gè)潛在準(zhǔn)據(jù)法對(duì)當(dāng)事人影響的情況下,選擇最有利于當(dāng)事人或者最有利于國家政策實(shí)現(xiàn)的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。以沖突正義為導(dǎo)向的國家,選擇好像是在國家之間進(jìn)行的而不是在實(shí)體法律之間進(jìn)行的,沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權(quán)的選擇”規(guī)則。話雖如此,但是在追求沖突正義的同時(shí)不能忽視甚至排除實(shí)體正義的追求,大多數(shù)國家,在制定法律適用規(guī)則時(shí),雖然強(qiáng)調(diào)沖突正義,但也規(guī)定了特殊情況,例如涉及到弱勢群體的保護(hù)時(shí),就會(huì)相應(yīng)的考慮實(shí)體正義,對(duì)實(shí)體正義做出讓步。
傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實(shí)現(xiàn)沖正義為目標(biāo),不考慮所選擇法律的實(shí)體法內(nèi)容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系,并沒有考慮被指引的法律的實(shí)體內(nèi)容,沒有查明實(shí)體規(guī)則內(nèi)容潛在的沖突,沒有明確實(shí)體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當(dāng)所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時(shí)才會(huì)被考慮。以“結(jié)果導(dǎo)向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風(fēng)。例如,我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條第2款規(guī)定:“自然人從事民事活動(dòng),依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力,依照行為地法律為有民事行為能力的,適用行為地法律,但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢來看,單單僅就追求沖突正義的國家而言,在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰,追求沖突正義時(shí),也強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn),可以說沖突正義和實(shí)體正義二者并不是絕對(duì)的,也不是互相獨(dú)立的,二者相輔相成,共同促進(jìn),才是國際私法法典化的價(jià)值取向。
三、內(nèi)國利益、外國利益以及國際利益
內(nèi)國利益,也可以成為法院地國利益,經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法違反了本國的公共秩序,那么則排除適用,內(nèi)國利益可以理解為對(duì)本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護(hù)本國國民的利益都屬于內(nèi)國利益。外國利益,即本國以外他國的利益,例如準(zhǔn)據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關(guān)的第三國利益或者案件沒有關(guān)系的其它國家的利益。國際利益,也可以成為國際社會(huì)公共秩序,也就是維護(hù)人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護(hù)國際社會(huì)的利益,例如沖突規(guī)范中關(guān)于弱勢群體保護(hù)的條款、消費(fèi)者合同以及勞動(dòng)合同中的強(qiáng)制性規(guī)定的條款均旨在維護(hù)國際公共秩序。
在國際私法法典化的進(jìn)程中,各國立法的價(jià)值取向在于維護(hù)本國利益、保證本國對(duì)外政策的實(shí)現(xiàn)、最大程度的維護(hù)本國國民的利益,因此,在立法過程中,涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益,通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強(qiáng)制性條款的形式表現(xiàn)出來。對(duì)于外國利益,內(nèi)國法院選法的時(shí)候很少予以考慮,換言之,是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的國家,在國際私法立法過程中都應(yīng)該體現(xiàn)國際社會(huì)的公共利益。
因此,在國際私法法典化的進(jìn)程中,各國的國際司法立法應(yīng)該在尊重國際社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)之上,充分體現(xiàn)內(nèi)國利益,重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)內(nèi)國利益與國際社會(huì)公共利益相一致,二者相互促進(jìn)。而對(duì)于外國利益,筆者認(rèn)為則更多的應(yīng)該通過雙邊條約來解決。
四、法律分割論和同一論
有關(guān)“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領(lǐng)域,并且主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一是對(duì)同一合同各個(gè)方面的法律適用問題,“分割論”主張分別適用不同的法律來調(diào)整同一合同中不同的法律問題,因?yàn)楹贤胁煌蓡栴}具有不同的法律性質(zhì);“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題,因?yàn)楹贤且粋€(gè)整體,這樣便于合同的履行,糾紛的解決。二是對(duì)不同類型或不同性質(zhì)的合同,“分割論”主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn);“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對(duì)于第一個(gè)問題:早在法則區(qū)別說時(shí)期,巴托魯斯就主張對(duì)同一合同的不同法律方面適用不同的法律,如合同的性質(zhì),合同當(dāng)事人的法律地位、行為能力,合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對(duì)合同的法律適用的分割方法進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定,對(duì)當(dāng)事人的行為能力、合同的訂立、合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容等規(guī)定了不同的法律進(jìn)行調(diào)整。第二個(gè)問題:不同種類和不同性質(zhì)的合同,各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。
但是也有學(xué)者反對(duì)“分割論”,認(rèn)為無論從經(jīng)濟(jì)角度還是從法律角度,合同都是一個(gè)整體,不應(yīng)該被分割成不同的部分;另外,在實(shí)踐中對(duì)于司法工作者而言,無疑帶來了沉重的任務(wù)量。同時(shí),合同之于當(dāng)事人雙方是一種合意,既然在合同中選擇了適用的法律,那么就代表了當(dāng)事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關(guān)問題。并且對(duì)于不同種類性質(zhì)的合同,也應(yīng)該用同一種法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制,因?yàn)?,合同其本質(zhì)來看就是一種合意,當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物,“同一論”可以保證合同關(guān)系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點(diǎn)并不是無懈可擊的,對(duì)于一項(xiàng)合同,如果能夠合理有效地解決沖突,滿足當(dāng)事人的利益,那么實(shí)踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對(duì)于不同種類、不同性質(zhì)的合同采用同樣的沖突規(guī)范進(jìn)行規(guī)制,那么則否認(rèn)實(shí)踐的復(fù)雜性,增添了法律的滯后性。
但是“同一論”并不是沒有可取的地方,一方面,采用“同一論”維護(hù)了合同關(guān)系的穩(wěn)定性;另一方面,保證了合同的整體性。應(yīng)該說,合同既是一個(gè)整體,又可以根據(jù)不同的法律關(guān)系的性質(zhì)分割成不同部分,所以對(duì)待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度,互取其長避其短,乃是當(dāng)今國際私法立法該有的價(jià)值取向。事實(shí)上,在當(dāng)今的國際私法法典化進(jìn)程中,各國立法和條約也都在分割的基礎(chǔ)上,注意維護(hù)合同法律關(guān)系的完整性。
五、“客觀論”和“主觀論”
法律適用的“客觀論”,是指以某種固定場所作為連接點(diǎn)來確定法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”是“客觀論”的代表論述,薩維尼所應(yīng)適用的法律,只應(yīng)該是各涉外民事法律關(guān)系依其自身的性質(zhì)的“本座”所在地的法律來調(diào)整。法律適用的“主觀論”,也可以理解為“當(dāng)事人意思自治”理論,根據(jù)當(dāng)時(shí)人實(shí)現(xiàn)選擇的法律對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。目前,理論在合同領(lǐng)域取得了主導(dǎo)地位,并且在侵權(quán)案件中,越來越多的采用當(dāng)事人意思自治原則來解決選法的問題。
法律適用問題上,“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點(diǎn)。首先,客觀論者認(rèn)為,在民商事交往過程中,“客觀論”便于當(dāng)事人預(yù)見和遵守,有利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定,便于國際民商事的交往。其次,主觀論者認(rèn)為,國際民商事交往究其根本來看是私法活動(dòng),應(yīng)該以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo),當(dāng)無意思自治或者意思自治不能時(shí),“客觀論”才得以適用。
主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理,但是客觀論者忽略了民商事關(guān)系的靈活性、復(fù)雜性以及自治性,進(jìn)而導(dǎo)致僵硬,甚至不能有效地解決實(shí)踐中的我問題;同時(shí)對(duì)于主管論者而言,只看到了國際私法的私法性一面,而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益,過分自治會(huì)引起實(shí)誠的混亂,最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。
因此,在筆者看來,“主觀論”和“客觀論”不應(yīng)該是完全對(duì)立的,在分析中可以看出其宗旨在于促進(jìn)國際民商事交往,精確選法過程,最終找到法律關(guān)系的“適當(dāng)法”。因此,二者之間存在著調(diào)和因素,薩維尼晚年在論證合同的法律適用時(shí),很明顯的關(guān)心當(dāng)事人的“內(nèi)心期待”。從這一點(diǎn)來看,在國際私法法典化的進(jìn)程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
國際私法法典化進(jìn)程中,應(yīng)該衡量和處理好上述幾對(duì)基本價(jià)值觀念,針對(duì)以上幾種價(jià)值取向,不能以偏概全,顧此失彼,應(yīng)該取長補(bǔ)短,在綜合平衡的基礎(chǔ)之上,全面衡量各種價(jià)值取向的利弊優(yōu)缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的,但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時(shí)應(yīng)該注意平衡以上各種價(jià)值取向,既不能固守原有的僵化的觀念,也不能一味地追求靈活的適用方法。因此,筆者認(rèn)為在國際私法法典化的進(jìn)程中,
發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨(dú)立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:
(一)內(nèi)容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。
中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動(dòng)中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?!盵1]這說明當(dāng)時(shí)僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?,F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?!短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會(huì)典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。
(二)私法公法化
在中國古代社會(huì)中,客觀上存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對(duì)上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對(duì)這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負(fù)債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財(cái)物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域?!短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年?!比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者,要受杖一百的處罰?!爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財(cái)者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財(cái)物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十?!盵3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域和各種社會(huì)關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個(gè)人在社會(huì)上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個(gè)人在家族以內(nèi)的地位和行為。個(gè)人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財(cái)產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時(shí),父又有將子女作為財(cái)產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子?!狈蚱拗g是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財(cái)產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財(cái),甚至改嫁時(shí)不但不能帶走夫之財(cái)產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直?!薄独献印贩Q:“天之道,損有余而補(bǔ)不足?!笨鬃诱f:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價(jià)值體系中最高的價(jià)值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對(duì)走極端。
例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對(duì)于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時(shí)法律原則上不保護(hù)計(jì)息借貸債權(quán)。均衡觀在財(cái)產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財(cái)產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財(cái)產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時(shí),遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會(huì),習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對(duì)習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[6]38。但錯(cuò)雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會(huì)主張“同姓不婚”?!洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財(cái)禮入官?!钡谏轿髑逶?陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實(shí)踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會(huì)典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析
中國古代民法忽視個(gè)人,不講平等,如果用一個(gè)詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后
古今中外,凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),其民法也較發(fā)達(dá),凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會(huì)自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi),消費(fèi)也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足,個(gè)別物品的交換往往以物物相易的方式實(shí)現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級(jí)依靠對(duì)土地的所有權(quán)對(duì)農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn),它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本?!睔v代統(tǒng)治者對(duì)商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對(duì)有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實(shí)行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對(duì)于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對(duì)富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時(shí)將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時(shí)定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對(duì)宦官經(jīng)商者處罪[7]。
中國古代社會(huì)強(qiáng)調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強(qiáng)調(diào)家族主義,向來忽視“個(gè)人”。在家族時(shí)代,家族組織在社會(huì)中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會(huì)中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會(huì)職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個(gè)人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個(gè)人最基本的身份首先是某個(gè)家的成員,在家這樣一個(gè)倫理實(shí)體中,個(gè)人主義意義上的個(gè)人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想??鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?!泵献右灿羞@樣的看法,他對(duì)梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣?!鼻卮院?董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)?!百F義賤利”的價(jià)值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實(shí),事親是也。義之實(shí),從兄是也?!泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實(shí)是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會(huì)“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個(gè)人對(duì)私人利益和個(gè)人權(quán)利的追求,進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。
近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對(duì)大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)。
但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視?!胺ㄅc文化是不可分割的?!盵8]每一個(gè)民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個(gè)國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會(huì)基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時(shí),應(yīng)注意到對(duì)傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會(huì)實(shí)踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實(shí)踐價(jià)值。
摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個(gè)論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對(duì)于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。
關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
參考文獻(xiàn)
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具體而言,開展群眾文化活動(dòng)必須做到以下:第一,做好群眾文化需求調(diào)研,抓住群眾的需求,有的放矢地開展群眾喜聞樂見的文化活動(dòng)。第二,群眾文化活動(dòng)必須立足本土,對(duì)于遷西縣來說,可選取如陜北皮影戲等富有民俗特色的形式。加大對(duì)民間藝術(shù)團(tuán)、鄉(xiāng)村電影隊(duì)的支持力度,鼓勵(lì)其發(fā)展。第三,合理借鑒外來優(yōu)秀文化形式,如火爆中國的“廣場舞”??膳c縣電視臺(tái)合作,開展“鄉(xiāng)村達(dá)人秀”等主題的高水準(zhǔn)的電視節(jié)目。此外,還可在轄內(nèi)行政村,建立鄉(xiāng)村圖書館、讀書室。第四,積極開發(fā)拓展多種形式的精神文明活動(dòng),針對(duì)目標(biāo)群眾開展不同形式的文化活動(dòng),比如轄內(nèi)的青少年、企業(yè)、老年人、社區(qū)等對(duì)象有針對(duì)性的開展適合其特征的文化活動(dòng),組建老年人舞蹈隊(duì),青少年輪滑社,企業(yè)文化講座,農(nóng)民水稻豐收的奧秘等活動(dòng)??傊_展活動(dòng)的原則是:形式多元化,內(nèi)容豐富。團(tuán)結(jié)群眾,提高人民群眾對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的的認(rèn)知。
二、創(chuàng)造良好的文化環(huán)境
群眾文化建設(shè)工作也需要政府提供一個(gè)優(yōu)良的文化活動(dòng)環(huán)境。第一,要解決群眾活動(dòng)場地,遷西縣屬于山區(qū)縣,且人口較為分散,應(yīng)從實(shí)際出發(fā),選取人口聚居程度高的鄉(xiāng)鎮(zhèn),開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),如建設(shè)活動(dòng)廣場等。同時(shí),也要高度注意不良的文化環(huán)境,反對(duì)一切低俗、媚俗的文化產(chǎn)品,拒絕黃賭毒、非法教會(huì),為農(nóng)村基層群眾文化建設(shè)提供一個(gè)正氣、肅然的文化環(huán)境。第二,要多宣傳,多動(dòng)員。通過各種渠道宣傳先進(jìn)、文明教育,調(diào)動(dòng)群眾積極參與性,提高群眾對(duì)文化活動(dòng)的審美體驗(yàn)。第三,積極組織和指導(dǎo)社會(huì)力量開展鄉(xiāng)村、社區(qū)文化娛樂活動(dòng),豐富娛樂活動(dòng)的內(nèi)容與形式,并在活動(dòng)中對(duì)社會(huì)主義主流價(jià)值觀進(jìn)行宣傳,使群眾能夠得到美的感悟,增強(qiáng)群眾之間的溝通,有利于幫助群眾之間培養(yǎng)團(tuán)結(jié)友愛的社會(huì)主義精神文明價(jià)值觀。
三、推進(jìn)群眾文化創(chuàng)新
在十提出中國夢后,舉國上下,對(duì)中國夢的實(shí)現(xiàn)達(dá)到了空前的熱度。遷西縣在開展群眾文化建設(shè),在人力、物力和財(cái)力上并不占優(yōu)勢,尤其是山區(qū)人口分布分散,有的行政村基本上就沒有開展文化活動(dòng)。所以要協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌行政村之間、城鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村之間資源,實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)文化資源共享,積極部署工作,滿足遷西縣偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)群眾的精神文化需求,實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)文化資源的共享、共鳴,協(xié)調(diào)發(fā)展。
【論文摘要】中國傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長、自成體系,統(tǒng)治著中華民族數(shù)千年,形成了獨(dú)具特色的中華法系。在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的今天,中國傳統(tǒng)法律丈化的優(yōu)秀部分應(yīng)該在當(dāng)今文化建設(shè)中施以其必要的影響力。
黨的十七大提出推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系,增強(qiáng)社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設(shè)和諧文化,培育文明風(fēng)尚;弘揚(yáng)中華文化,建設(shè)中華民族共有精神家園;推進(jìn)文化創(chuàng)新,增強(qiáng)文化發(fā)展活力?!蔽尹h站在更高的歷史起點(diǎn)上為當(dāng)代中國文化建設(shè)指明了方向。
一、當(dāng)代中國文化建設(shè)
十七大報(bào)告對(duì)我國文化建設(shè)取得成就進(jìn)行了概括的闡述:“社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)扎實(shí)推進(jìn),理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會(huì)文明程度進(jìn)一步提高;文化體制改革取得重要進(jìn)展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績?!?/p>
建國六十年,我國社會(huì)生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會(huì)主義向全面建設(shè)小康社會(huì)邁進(jìn)。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設(shè)有中國特色社會(huì)主義中的新發(fā)展,始終堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進(jìn)了我國社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo),從巾央到地方都積極貫徹黨的會(huì)議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強(qiáng)調(diào)深化文化體制改革,為社會(huì)主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進(jìn)行了企業(yè)化運(yùn)作的改革,廣播電視集團(tuán)、報(bào)業(yè)集團(tuán)、出版集團(tuán)等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時(shí)我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準(zhǔn)入門檻,大力鼓勵(lì)民營經(jīng)濟(jì)參與到文化產(chǎn)業(yè)中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運(yùn)作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競爭力。
我國的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國特色的社會(huì)主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用,實(shí)現(xiàn)整個(gè)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國家從整個(gè)文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運(yùn)用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、消費(fèi)等活動(dòng)納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo),以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展?!?/p>
二、中國傳統(tǒng)法律文化
所謂法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體。
一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑?,F(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實(shí)看,禮樂是中國封建社會(huì)君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)的秩序混亂。而所謂的政刑其實(shí)僅僅為維護(hù)禮樂制度而設(shè),對(duì)違反禮樂制度的一種震懾手段而已?!岸Y樂”和“政刑”相輔相成,共同維護(hù)著整個(gè)社會(huì)秩序有條不紊的運(yùn)行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。
中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對(duì)立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護(hù)封建社會(huì)秩序的穩(wěn)定。作為一種社會(huì)文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會(huì)文化的有機(jī)組成部分。作為一種社會(huì)歷史慣性機(jī)制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個(gè)社會(huì)長期發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評(píng)判的作用,與社會(huì)生活交織在一起,制約著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。
一個(gè)社會(huì)法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時(shí)代的法律文化,而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時(shí)代相距遙遠(yuǎn),但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進(jìn)一種新思維方式。作為一種價(jià)值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國法律實(shí)踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)涵了諸多對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的有益內(nèi)容,其中許多不乏對(duì)當(dāng)代社會(huì)的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實(shí)則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財(cái),取之有道”、“法立而無犯,刑設(shè)而不用”。
三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國傳統(tǒng)法律文化
在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代中國的基本治國方略,而和諧社會(huì)需要一種和諧的社會(huì)理念,也需要一種維護(hù)和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值,將傳統(tǒng)法律文化中進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。
總體來說,應(yīng)當(dāng)從兩方面人手,即一為觀念方面,二為制度方面。在觀念方面,主要是增強(qiáng)學(xué)法、用法意識(shí),只有在真正懂法的基礎(chǔ)上用法律在更深的領(lǐng)域維護(hù)自己的合法權(quán)利;在制度方面,主要從立法、司法和監(jiān)督等方面完善法律體系。
關(guān)鍵詞:保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)法人治理保險(xiǎn)中介市場
保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是指符合中國保監(jiān)會(huì)規(guī)定的資格條件,經(jīng)中國保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)取得經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)許可證,根據(jù)保險(xiǎn)公司的委托,向保險(xiǎn)公司收取保險(xiǎn)手續(xù)費(fèi),在保險(xiǎn)公司授權(quán)的范圍內(nèi)專門代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的單位。
一、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)發(fā)展現(xiàn)狀
1.保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是保險(xiǎn)中介市場的重要組成部分,發(fā)展空間不斷擴(kuò)大。我國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)雖然起步較晚,但是發(fā)展迅速,機(jī)構(gòu)數(shù)量不斷增加,2001年底,中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)共批準(zhǔn)成立的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)121家,截至2008年3月31日,保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)達(dá)到1752家,占到保險(xiǎn)中介市場的74.71%。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)連續(xù)幾年仍處于虧損狀態(tài),但是業(yè)務(wù)規(guī)模快速增長。2005年,全國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)累計(jì)全年虧損3572萬元。2006年,全年虧損2361萬元;2007年,全年虧損4830.08萬元。
保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入和退出機(jī)制初步建立。截至到2008年1季度末,保險(xiǎn)專業(yè)機(jī)構(gòu)共設(shè)立2105家,退出353家,進(jìn)入數(shù)量比去年同期減少27家,退出數(shù)量比去年同期增加28家。
二、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)發(fā)展過程中存在的問題
1.保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)保費(fèi)收入占全國總保費(fèi)收入比例較低。在成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家,保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是與保險(xiǎn)市場同時(shí)產(chǎn)生、共同發(fā)展起來的,但是在我國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)規(guī)模小、效益差,相對(duì)于我國巨大的保險(xiǎn)市場和快速發(fā)展的保費(fèi)收入,保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)發(fā)展嚴(yán)重滯后,已成為制約我國保險(xiǎn)業(yè)飛速發(fā)展的“瓶頸”,特別是在壽險(xiǎn)市場,保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的保費(fèi)收入占比較低。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)不完善,管理尚不規(guī)范。我國還處于起步階段,沒有建立起完善有效的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度,缺乏依法合規(guī)經(jīng)營意識(shí)。一些保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)缺乏成熟的經(jīng)營理念,經(jīng)營行為不夠規(guī)范,沒有把主要精力放在服務(wù)技能和專業(yè)水平的提高上,而是放在不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營手段上,市場調(diào)研、客戶分析、內(nèi)部制度建設(shè)、人員選聘培訓(xùn)等基礎(chǔ)性工作存在明顯的短期行為。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)專業(yè)化優(yōu)勢不明顯。《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》明確規(guī)定了保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)?!抖四暌患径缺kU(xiǎn)中介市場發(fā)展報(bào)告》顯示,截至08年3月底,我國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)持證率為76.35%,雖然高于全國保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)平均71.96%的持證率,但仍然和專業(yè)化服務(wù)的要求不符。
三、我國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展的有效措施
保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的發(fā)展,降低了保險(xiǎn)公司的經(jīng)營成本,提高了保險(xiǎn)市場的運(yùn)作效率,促進(jìn)了保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售,更好地滿足了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展對(duì)保險(xiǎn)的需求,是我國保險(xiǎn)市場發(fā)展的主要方向,對(duì)于在發(fā)展過程中遇到的各種問題引起我們的足夠重視,及時(shí)解決和完善,為保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展掃清障礙。
1.加強(qiáng)監(jiān)管,營造保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)健康發(fā)展的制度環(huán)境。我國的保險(xiǎn)市場還處在初級(jí)階段,底子薄固然是事實(shí),但是可以不斷借鑒國外市場成熟發(fā)展經(jīng)驗(yàn),構(gòu)建和完善我國的保險(xiǎn)制度,為保險(xiǎn)業(yè)健康發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。監(jiān)管部門進(jìn)一步促進(jìn)保險(xiǎn)相關(guān)法則和政策的完善,根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)制度要求,建立股權(quán)清晰、責(zé)任明確的法人治理結(jié)構(gòu),完善規(guī)章制度和有效的內(nèi)控機(jī)制,確保保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的規(guī)范運(yùn)作,對(duì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控,防止違規(guī)行為的出現(xiàn),按照市場化、專業(yè)化、規(guī)范化、國際化的要求,繼續(xù)擴(kuò)大保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入,推進(jìn)市場競爭。繼續(xù)探索保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司的良性共生關(guān)系。從長遠(yuǎn)來看,這是保險(xiǎn)公司持續(xù)健康發(fā)展的必然趨勢。保險(xiǎn)公司是保險(xiǎn)商品和服務(wù)的最終提供者,而保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)則是介于保險(xiǎn)人與投保人之間,促使雙方達(dá)成保險(xiǎn)合同或者協(xié)助履行保險(xiǎn)合同的第三方。簡而言之,保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的基本作用是為保單當(dāng)事人和保險(xiǎn)人提供服務(wù)。當(dāng)保險(xiǎn)公司的經(jīng)營實(shí)力達(dá)到一定的規(guī)模,保險(xiǎn)公司會(huì)從成本和效益的辯證關(guān)系角度,從經(jīng)營利潤最大化的角度出發(fā),將相對(duì)程序化、規(guī)范化、技術(shù)固定化的展業(yè)和產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)托出去。加強(qiáng)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)自身建設(shè),提高專業(yè)化優(yōu)勢。首先,要樹立保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)守法觀念和自律意識(shí),形成規(guī)范經(jīng)營、公平競爭的市場秩序。其次,努力提高服務(wù)質(zhì)量、增強(qiáng)品牌意識(shí)、樹立誠信的行業(yè)形象,形成在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營上的核心競爭力,逐步擴(kuò)大社會(huì)影響面;再次,建立一支高素質(zhì)的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)專業(yè)人才,在人事、薪酬、培訓(xùn)等方面采取更為靈活的機(jī)制,創(chuàng)新管理手段,搞好自身業(yè)務(wù)和營銷管理,制定一套嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)和品行規(guī)范,用保險(xiǎn)中介的職業(yè)特征、職業(yè)水準(zhǔn)、職業(yè)操守和職業(yè)形象贏得投保人、保險(xiǎn)人與社會(huì)各界的廣泛認(rèn)可,提升專業(yè)化服務(wù)水平,強(qiáng)化專業(yè)化服務(wù)意識(shí)。
2.當(dāng)壽險(xiǎn)業(yè)發(fā)展到以經(jīng)濟(jì)效益為目標(biāo)的集約化經(jīng)營之后,專業(yè)的優(yōu)勢日漸顯現(xiàn),而個(gè)人的作用則相對(duì)減弱,專業(yè)將逐漸取代個(gè)人而成為市場的主體,這是專屬保險(xiǎn)公司再向內(nèi)控合規(guī)、法人治理完善的機(jī)構(gòu)發(fā)展。
參考文獻(xiàn):
盧勁松,《論我國保險(xiǎn)人法律制度的創(chuàng)新》,中國保險(xiǎn)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2004年第四期.
陳展翔,《論我國保險(xiǎn)中介市場的建設(shè)》,保險(xiǎn)職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)(雙月刊)第21卷第3期2007年6月.
關(guān)鍵詞:體育市場產(chǎn)業(yè)化后奧運(yùn)時(shí)代資源配置
所謂體育產(chǎn)業(yè)化,就是改革體育體制,使體育成為具有自我發(fā)展能力、充滿活力的新機(jī)制,使體育由事業(yè)型、公益型向經(jīng)營型轉(zhuǎn)變,能夠向社會(huì)提供體育產(chǎn)品和勞務(wù)。我國體育產(chǎn)業(yè)目前還處于形成和發(fā)展的階段,必須與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。有必要建立一個(gè)具有現(xiàn)代化企業(yè)制度的市場化機(jī)制,體育產(chǎn)業(yè)只有走社會(huì)化、市場化道路,才能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。
后奧運(yùn)時(shí)代我國體育產(chǎn)業(yè)化的必要性
2008年北京奧運(yùn)會(huì)將中國體育事業(yè)推向歷史的高度。體育的發(fā)展和教育的擴(kuò)張必然導(dǎo)致與社會(huì)關(guān)系的重新調(diào)整和內(nèi)部結(jié)構(gòu)的重組及地位變化。中國體育格局將逐漸調(diào)整到產(chǎn)業(yè)化和體教結(jié)合的發(fā)展軌道上來,但是從整體來看,由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及長期計(jì)劃的影響,體育市場各構(gòu)成部分發(fā)展不均衡導(dǎo)致發(fā)展滯后,大批體育設(shè)施、人才、技術(shù)等資源處于閑置狀態(tài)。這導(dǎo)致體育市場的供需失衡,造成資源的浪費(fèi)。
(一)北京奧運(yùn)會(huì)對(duì)體育用品市場的影響
更多的國外體育用品企業(yè)及其產(chǎn)品進(jìn)入我國市場,國內(nèi)中高檔體育用品市場的爭奪日趨激烈。更多的國內(nèi)體育用品企業(yè)實(shí)現(xiàn)由產(chǎn)品經(jīng)營向品牌經(jīng)營的轉(zhuǎn)換。2008年奧運(yùn)會(huì)給國內(nèi)的體育用品企業(yè)提供難得的提升企業(yè)形象、擴(kuò)大品牌和產(chǎn)品知名度機(jī)遇,也使得越來越多的人關(guān)注體育、參與體育,人們的運(yùn)動(dòng)健身意識(shí)的空前高漲,出現(xiàn)體育投資熱和體育消費(fèi)熱的歷史高峰。
(二)北京奧運(yùn)會(huì)對(duì)健身娛樂市場的影響
一方面,奧運(yùn)會(huì)刺激和活躍了大眾健身娛樂消費(fèi)需求,直接帶動(dòng)了健身娛樂市場經(jīng)營主體增加投資,并會(huì)吸引一部分外行業(yè)的投資人進(jìn)入該領(lǐng)域。另一方面,一些相關(guān)行業(yè)增加對(duì)健身娛樂市場的投資,如旅游業(yè)、酒店業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)等,在自己的主營范圍內(nèi)配套投資建設(shè)一些體育健身娛樂設(shè)施,從而在一定程度上擴(kuò)大健身娛樂市場的投資需求。從整體上看,有效需求不足仍然是當(dāng)前制約我國體育健身娛樂市場發(fā)展的主要因素。
(三)北京奧運(yùn)會(huì)對(duì)競賽表演市場的影響
北京奧運(yùn)會(huì)對(duì)我國競賽表演市場的影響是供給與需求的雙重拉動(dòng)。一來圍繞奧運(yùn)會(huì)舉辦的各項(xiàng)賽事是高水平、高質(zhì)量的,這些有效供給對(duì)于刺激大眾的體育消費(fèi)有促進(jìn)作用。二來奧運(yùn)會(huì)的籌備和舉辦過程也是宣傳普及體育運(yùn)動(dòng)的過程,它會(huì)提高大眾對(duì)體育價(jià)值的認(rèn)知,轉(zhuǎn)變大眾的體育消費(fèi)觀念,從而使他們能夠積極地參與進(jìn)來。
后奧運(yùn)時(shí)代高校體育產(chǎn)業(yè)化思路
(一)提高體育市場中政府的運(yùn)行效率
在政府機(jī)構(gòu)中引入競爭機(jī)制,市場的力量來改進(jìn)政府的工作效率。比如,可以將大型體育場館以及社區(qū)體育設(shè)施等公共物品及服務(wù)的生產(chǎn)和供應(yīng)委托給私人企業(yè),充分利用社會(huì)資本。明確界定和劃分各職能部門的職責(zé),各部門機(jī)構(gòu)的職能范圍不應(yīng)互相交叉,防止推諉責(zé)任現(xiàn)象的產(chǎn)生。深化體育行政部門的機(jī)構(gòu)改革,按照統(tǒng)一、精簡、效率的原則優(yōu)化體育行政組織機(jī)構(gòu),減少行政層級(jí),提高行政效率。
(二)建立高等教育全民健身市場化生產(chǎn)服務(wù)體系
充分利用高等教育體育素質(zhì)教育優(yōu)化組合資源,發(fā)揮全民健身體育知識(shí)、技術(shù)、科技、教育、管理、場館設(shè)備等先進(jìn)體育生產(chǎn)資源優(yōu)勢,建立健全高等教育全民健身服務(wù)中心,爭取做到面向大學(xué)生,面向社區(qū),積極提供多元化多層次的體育服務(wù),形成全民健身產(chǎn)業(yè)化的健身娛樂體育市場、群眾性體育競賽表演市場、體育中介市場、體育旅游休閑市場、體育用品等市場,營造濃厚的高校內(nèi)部和市場化體育健身氛圍,使高等教育真正成為社區(qū)、社會(huì)和學(xué)生全民健身體育素質(zhì)教育活動(dòng)中心。
(三)加強(qiáng)宏觀調(diào)控并完善法律保障體系
就目前我國整體體育市場運(yùn)作情況看,存在著體育市場不成熟、管理不規(guī)范、高素質(zhì)經(jīng)營人才匱乏等問題。在這種情況下如何實(shí)現(xiàn)高校體育資源的社會(huì)化、市場化有效配置,必須加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用,加大進(jìn)行優(yōu)惠政策和扶持資金投入的資源配置力度,調(diào)整政府體育部門與教育部門分割管理體育的不合理體制,實(shí)現(xiàn)真正的體教完美結(jié)合。
總之,促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。后奧運(yùn)時(shí)代的體育市場是一個(gè)新興的市場,有很大的發(fā)展?jié)摿涂臻g,這就要求我們運(yùn)用科學(xué)的思路促進(jìn)其產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程,優(yōu)化體育資源的配置。
參考文獻(xiàn):
1.霍寧.談后奧運(yùn)時(shí)代我國體育市場的發(fā)展方向.產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì),2008