現(xiàn)代民法論文精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)代民法論文范文

農(nóng)民工為我國的社會進(jìn)步和經(jīng)濟發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。但他們作為現(xiàn)代人，自身的全面自由發(fā)展卻受到了嚴(yán)重的束縛。為此，我們可以從馬克思人的全面發(fā)展的研究角度，通過分析農(nóng)民工現(xiàn)實問題的根源所在探討提高農(nóng)民工現(xiàn)代性的方法途徑。

關(guān)鍵詞：農(nóng)民工；現(xiàn)代性；人的全面發(fā)展

一、馬恩關(guān)于人的全面發(fā)展思想的基本理論

人，既是一個獨立的思維個體，同時又是整個社會的產(chǎn)物，社會性是其本質(zhì)屬性，人的自由全面發(fā)展與整個人類社會的發(fā)展具有相互聯(lián)系、相互統(tǒng)一、相互促進(jìn)的緊密聯(lián)系。具體說來：人不僅是社會歷史的創(chuàng)造者，同時又是社會歷史發(fā)展的創(chuàng)造物。人是歷史活動的創(chuàng)造主體，離開了人和人的生產(chǎn)活動，人類歷史就不能存在。馬克思在《資本論》中指出：“人的存在是有機生命所經(jīng)歷的前一個過程的結(jié)果。只是在這個過程的一定階段上，人才成為人。但是一旦人是已經(jīng)存在人，作為人類歷史的經(jīng)常前提，也是人類歷史的經(jīng)常的產(chǎn)物和結(jié)果，而人只有作為自己本身的產(chǎn)物和結(jié)果才成為前提?！保?①這段話對于人和人類歷史的本質(zhì)聯(lián)系進(jìn)行了非常細(xì)致的分析，告訴我們?nèi)魏蚊撾x了人類歷史而去認(rèn)識人，或是脫離了人而去分析人類歷史，都是不正確的。只有立足于人的本質(zhì)，將人置身于整個社會發(fā)展之中，才能對人的全面發(fā)展作出具體的歷史的科學(xué)界定。

二、農(nóng)民工現(xiàn)代性的本質(zhì)內(nèi)涵

現(xiàn)代性的元素， 表現(xiàn)為個體的主體性、個性、自由、自我意識、創(chuàng)造性、社會參與意識等現(xiàn)代性的文化特質(zhì)，而理性化社會的主導(dǎo)性文化模式不僅要作為文化精神和價值取向滲透到個體的和群體的行為和活動之中， 而且必然作為自覺的制度安排而構(gòu)成社會運行的內(nèi)在的機理和圖式。

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)民工進(jìn)入城市， 不僅體現(xiàn)為一種地域空間的變遷、社會角色的轉(zhuǎn)變， 更體現(xiàn)為一種精神空間的轉(zhuǎn)移， 即變農(nóng)村意識、行為方式和生活方式為城市意識、行為方式和生活方式 ，農(nóng)民工以市民的生活標(biāo)準(zhǔn)不斷調(diào)整自己的行為方式， 重構(gòu)新的生活方式和思維方式， 以適應(yīng)城市生活對自身要求的社會過程。這種新的關(guān)系網(wǎng)非常有利于農(nóng)民工現(xiàn)代性的形成， 他們通過對關(guān)系網(wǎng)的運用， 重釋了各個關(guān)系的意義。此時， 關(guān)系成為一種社會資本， 被理性地運用于謀生存、求發(fā)展的過程中，這不能不說是巨大的進(jìn)步。農(nóng)民工并沒有像所預(yù)期的那樣， 完全拋離了所有類型的傳統(tǒng)社會秩序的軌道， 從而形成了新的生活形態(tài)， 也并未在城市中獲得一種完全不同于傳統(tǒng)的價值觀念、心理狀態(tài)和行為模式， 其現(xiàn)代性已經(jīng)由一種被追求和向往的理想價值而變成在內(nèi)在精神世界和外部社會領(lǐng)域引發(fā)出無窮的困惑、焦慮、緊張和沖突的麻煩問題， 其現(xiàn)代性體驗也同樣沒有出現(xiàn)瞬間由農(nóng)民徹底向市民轉(zhuǎn)變的全新的感受。

三、以人的全面發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)衡量農(nóng)民工現(xiàn)代性的束縛

（一）社會存在感低、政治參與能力弱

我國農(nóng)民工主要從事著市民不愿意做的臟苦累的工作。他們工資收入低，幾乎沒有社會保障。生活條件很差，經(jīng)常遭到城市市民的歧視。農(nóng)民工幾乎成為了社會底層的代名詞，其社會地位和所做貢獻(xiàn)不能成正比。大部分農(nóng)民工文化水平較低，他們的政治參與意識及能力普遍較弱。加上工作時間長、強度大，很少有人自覺地去參加政治活動。部分農(nóng)民工由于缺乏民主法治意識觀念，在遭遇不公正待遇時往往偏向采取越級上訪，使用暴力等違法違規(guī)的方式去解決問題。農(nóng)民工作為夾雜在城市與農(nóng)村之間的群體，往往農(nóng)村的政治活動參加不了，城市的政治活動無法參加，合法的政治權(quán)利無法實現(xiàn)。

（二）農(nóng)民工工資收入低、合法權(quán)益難以得到保障

我國農(nóng)民工目前的工資收入水平偏低，大部分農(nóng)民工只能維持基本的生活需要。許多企業(yè)不給農(nóng)民工購買醫(yī)療、工傷、養(yǎng)老等社會保險，他們的工作沒有相應(yīng)政策保障，隨時有被辭退的可能。失業(yè)后的農(nóng)民工，沒有生活來源，而且農(nóng)民工大多從事危險的工作，勞動場所沒有或者很少有安全設(shè)施，工傷事故時有發(fā)生。發(fā)生事故后他們得不到任何組織的救助，只能默默忍受病痛的折磨。相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)民工住在地下室、簡易工棚、集體宿舍或城郊小產(chǎn)權(quán)房里。他們的生活質(zhì)量很低，極易引發(fā)衛(wèi)生、安全等問題。

（三）城鎮(zhèn)化與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展不平衡，人的重要性被忽略

目前我國農(nóng)業(yè)發(fā)展面臨的問題主要有：生產(chǎn)方式落后、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主體分散、社會化專業(yè)化市場化程度低、農(nóng)產(chǎn)品的銷售模式落后、農(nóng)產(chǎn)品的加工程度低、農(nóng)業(yè)技術(shù)的普及和推廣程度低、其他支撐服務(wù)不完善等等。而且，由于城市化進(jìn)程中過多考慮的是城市的空間擴張問題，為滿足追求城市化水平數(shù)量的提高，從而忽視了質(zhì)量的重要性，在城市建設(shè)過程中出現(xiàn)了很多形式化工程。沒有考慮到市場和人的需求，忽略了人的因素。僅僅把農(nóng)民工當(dāng)做廉價勞動力，沒有從根本上為其融入城市、轉(zhuǎn)化市民、建立家庭提供一系列的制度保障。

四、促進(jìn)農(nóng)民工現(xiàn)代性發(fā)展的對策探討

（一）引導(dǎo)農(nóng)民工及城市市民加強文化溝通與接觸，提高農(nóng)民工的社會認(rèn)知性

農(nóng)民工問題的形成，有很大一部分原因是因為文化溝通接觸的缺乏所導(dǎo)致的。所以要促進(jìn)農(nóng)民工的現(xiàn)代性獲得和提高，必須解決好這些問題。

首先，引導(dǎo)城市居民了解農(nóng)民工。針對城市居民對農(nóng)民工的偏見和歧視，可以廣泛利用媒體加強宣傳，讓市民更深入地了解農(nóng)民工，了解他們?nèi)烁竦馁|(zhì)樸與工作的堅辛，意識到他們對這個城市和他們自身的重要意義。要注重引導(dǎo)城市居民站在國民經(jīng)濟和社會整體發(fā)展全局的高度，善待農(nóng)民工，逐步樹立城市居民認(rèn)可外來農(nóng)民工是“新市民”的觀念，突破傳統(tǒng)二元社會結(jié)構(gòu)的思維模式，公平地對待農(nóng)民工。

其次，引導(dǎo)農(nóng)民工加強對城市居民的了解。農(nóng)民工對城市居民的偏見和誤解會嚴(yán)重制約了他們的發(fā)展進(jìn)步，甚至?xí)偈顾麄冋`入歧途，極大地影響了農(nóng)民工現(xiàn)代性的獲得和提高。農(nóng)民工必須主動沖破周身的狹隘的圈子，與更多、更開放的人群接觸，尤其城市居民群體。鼓勵農(nóng)民工主動和城市居民接觸，認(rèn)識到他們和自己一樣，也需要為生存付出自己的努力，他們現(xiàn)有的生活也大都是通過自己的努力得到的。從而減少農(nóng)民工對城市居民的抵觸、怨恨甚至惡意破壞等心理和行為，增強對城市居民的理解和認(rèn)同，并通過更多的接觸與交流發(fā)生積極的互動。

（二）建立和完善農(nóng)民工工會制度，完善農(nóng)民工社會保障機制

當(dāng)農(nóng)民工離開家鄉(xiāng)，遷移到城市，家族背景隨之消失，農(nóng)民工零星建立起來的社會關(guān)系往往是松散的、不可支撐的。甚至可以說，目前農(nóng)民工并沒有能力建立或參與那些能使他們改變自己被動地位的持久、正式的關(guān)系組織，進(jìn)而導(dǎo)致他們在市場中缺乏像其他階層一樣的權(quán)力和機會。當(dāng)他們遇到需要一些社會組織幫助處理的問題時，往往得不到積極的回應(yīng)和明確的幫助。許多農(nóng)民工在對外參與中受到傷害之后，經(jīng)常會做出極端的舉動，例如通過傷害自身與他人等方式索要被拖欠的工資，更多的農(nóng)民工遇到合理權(quán)益被侵犯時，選擇忍氣吞聲或退讓回避，而不是積極爭取屬于自己的權(quán)利。

要解決這一難題，政府需責(zé)無旁貸，以法律的形式在農(nóng)民工務(wù)工單位強制建立農(nóng)民工工會制度，利用組織的力量維護(hù)農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)利，為農(nóng)民工現(xiàn)代性的獲得和提高建立組織保障。已經(jīng)建立農(nóng)民工工會的，要切實保證工會的權(quán)益得到落實。針對目前農(nóng)民工的實際知識水平、組織水平還比較弱等情況，有關(guān)部門可以提供必要的支持和援助。

（三）加快城鎮(zhèn)化與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展，促進(jìn)農(nóng)民工現(xiàn)代性轉(zhuǎn)變發(fā)展

城鎮(zhèn)化水平滯后，農(nóng)村剩余勞動力數(shù)量過多是我國經(jīng)濟社會發(fā)展面臨的最大問題。要在現(xiàn)階段加快城鎮(zhèn)化發(fā)展進(jìn)程，積極促進(jìn)農(nóng)村的現(xiàn)代化發(fā)展。具體來說，應(yīng)該從這樣幾個方面著手：一是實現(xiàn)農(nóng)村生產(chǎn)率的現(xiàn)代化發(fā)展。通過提高農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營程度，加大農(nóng)產(chǎn)品的科技含量，實現(xiàn)農(nóng)村從業(yè)人口數(shù)量的下降和收入的增加。二是實現(xiàn)社會保障的現(xiàn)代化發(fā)展。傳統(tǒng)的二元社會結(jié)構(gòu)讓農(nóng)民工長期遭受不公平的待遇，使農(nóng)民工的現(xiàn)代性獲得和提重缺乏社會保障。因此，在城鎮(zhèn)化的進(jìn)程中，必須考慮廣大農(nóng)村人口的福利待遇，使政策福利向農(nóng)村傾斜。只有實現(xiàn)了這點，農(nóng)民工在務(wù)工期間才有了堅實的精神和政策依靠，才敢完全參與到市場競爭中去。三是實現(xiàn)農(nóng)村人口生活和行為模式的現(xiàn)代化發(fā)展。通過積極的宣傳和引導(dǎo)，幫助全體農(nóng)民逐步擺脫傳統(tǒng)不良的生活和行為模式，養(yǎng)成健康文明的現(xiàn)代化的生活方式和行為理念，使廣大農(nóng)民不僅在物質(zhì)上，更要在精神上得到極大的解放和提高。只有全體農(nóng)村人口得到更高層次的全面發(fā)展，農(nóng)民工的現(xiàn)代性獲得和提高才有了無窮的空間和動力。

[注釋]

①馬克思恩格斯，《馬克思恩格斯全集》[M] ，人民出版社，1972.

[參考文獻(xiàn)]

[1]《馬克思恩格斯全集》，人民出版社，1972年。

[2]賈楠、郭強：《新生代農(nóng)民工群體特征分析――現(xiàn)代性的滲入與缺失》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第1期。

[3]李廣賢：《人的全面發(fā)展與農(nóng)民工現(xiàn)代性的提高》，《經(jīng)濟與社會發(fā)展》2005年第1期。

[4]許林、袁桂林：《論農(nóng)民工子女的教育問題――基于利益相關(guān)者理論的審視》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2010年第3期。

[5]江小容、王征兵：《新生代農(nóng)民工市民化困境及路徑選擇》，《求索》2012年第1期。

[6]楊莉蕓：《公民意識：農(nóng)民工市民化的內(nèi)在驅(qū)動力》，《求索》2012年第5期。

第2篇：現(xiàn)代民法論文范文

畢業(yè)論文提綱格舉如下，請參考：

一、序論：

1 知情同意權(quán)的概念;

最早見于1946年《紐倫堡法典》規(guī)定：不取得病人或當(dāng)事人在自由意志下的知情同意，就不許對他們進(jìn)行任何醫(yī)學(xué)實驗。

(簡介一些學(xué)者有代表性的定義，及筆者認(rèn)同的概念。)

2 知情同意的法律依據(jù)、內(nèi)容;

《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》。

從合同方面而言，患者的知情同意權(quán)與醫(yī)生的充分說明義務(wù)是醫(yī)療合同中兩項相對應(yīng)相聯(lián)系的重要內(nèi)容。

(依據(jù)上述法律法規(guī)以及合同權(quán)利義務(wù)的相對性原理，概述知情同意的內(nèi)容。)

二、本論：

3 知情同意的實施;

3.1知情同意的主體;(依據(jù)《民法通則》中關(guān)于民事主體的有關(guān)規(guī)定分析知情同意的主體范圍。)

依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，知情同意權(quán)的主體主要有以下幾種：

3.1.1患者本人;

3.1.2法定人;

3.1.3委托人

3.2知情同意的表示形式;(分別闡述各種知情同意表示形式在實踐中的具體適用。)

《民法通則》中關(guān)于民事活動形式的規(guī)定同樣適用于知情同意。知情同意的實施形式大體有以下幾種形式：

3.2.1口頭告知形式;

3.2.2書面告知形式;

3.2.3特定告知形式;如行為認(rèn)可形式，數(shù)據(jù)電文形式(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)。

4 知情同意的條件;(分析知情同意所應(yīng)遵循的條件或原則。)

4.1患者享有全面的知情權(quán)利;

4.2患者有作出決定的認(rèn)知及行為能力;

4.3患者作出的決定是其個人意志的真實表示;

5 知情同意權(quán)實施的例外;(論述特殊情況下，從保護(hù)患者的決定權(quán)及醫(yī)師的專家職業(yè)特點出發(fā)，承認(rèn)知情同意權(quán)實施的例外是十分必要的。)

這些例外情況可分為客觀事由和主觀事由兩類：

5.1客觀事由;

5.1.1緊急情況時;

5.1.2危險性程度非常輕微的情況下;

5.1.3法律有特別規(guī)定時;

5.1.4醫(yī)師治療的特殊權(quán)利;

5.2主觀情況;

如患者及其人以口頭、書面以及其它形式棄權(quán)。

6 知情同意實施中存在的問題;(分析問題，提出對策或建議。)

6.1強調(diào)患者家屬的知情同意，忽略了患者本人的知情同意;

6.2某些醫(yī)生忽視患者的知情同意，擅自作出醫(yī)療決定;

6.3知情同意的實施未充分遵循法定的程序、形式;

6.4醫(yī)生沒有真正向患者提供全面真實的信息;

三、結(jié)論：

知情同意是一個重要的倫理原則，它與人的尊嚴(yán)、權(quán)利和利益密切相關(guān)。是否尊重人們的知情同意權(quán)，歷來都是醫(yī)事法學(xué)研究中的一個重要課題，尤其在涉及人體受試者的生物醫(yī)學(xué)研究中，這個問題更加突出。在進(jìn)入新的市場經(jīng)濟時代，現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系正在向著指導(dǎo)、合作型以及新型的共同參與型醫(yī)患關(guān)系改變。尊重患者的知情同意權(quán)實際上是對患者的人格權(quán)、自主權(quán)、健康權(quán)充分尊重的具體體現(xiàn)。

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計算機畢業(yè)論文提綱 

第3篇：現(xiàn)代民法論文范文

論文摘要：新

新世紀(jì)之初對1980年《婚姻法》的修正，是我國社會生活和法制建設(shè)中的一件大事，是完善我國婚姻家庭法制的重要步驟。

以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是社會的細(xì)胞，社會成員人人都是現(xiàn)實的和未來的婚姻家庭主體?；橐黾彝シㄒ云湔{(diào)整的對象的普遍性、廣泛性和特殊性，在不同時代、不同國家的法律體系中均具有重要的地位。在新

2001年對《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是應(yīng)當(dāng)予以充分肯定的。經(jīng)過這次修改，填補了一些原來存在的立法空白，使公民的婚姻家庭權(quán)益得到了更加有效的 法律 保障。五年來貫徹執(zhí)行《婚姻法》的實際情況，也證明了這次修法是成功的，一些新增的規(guī)定是行之有效的。但是，如果從全面完善婚姻家庭法制的高度對其作理性的審視，這次修法在內(nèi)容上是沒有全面到位的，是有其局限性的。雖經(jīng)修改和補充，仍有許多立法上的空白?；橐黾彝ヮI(lǐng)域的各種具體法律制度尚不完備，體系結(jié)構(gòu)和規(guī)范的配置尚待改進(jìn)，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未系統(tǒng)、全面地確立。筆者認(rèn)為，這次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步驟，又是一種過渡性的或階段性的立法措施?；橐黾彝シㄖ频娜嫱晟疲皂毨^續(xù)努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

第4篇：現(xiàn)代民法論文范文

論文摘要：無論是傳統(tǒng)私法，還是現(xiàn)代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準(zhǔn)則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進(jìn)現(xiàn)代民法制度的構(gòu)筑和完善發(fā)揮了重大作用。其產(chǎn)生有著哲學(xué)方面、經(jīng)濟方面以及社會方面的基礎(chǔ)。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內(nèi)部達(dá)到了一種權(quán)利制衡之理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系。

意思自治作為民法的基本原則，對推動現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認(rèn)識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)。強調(diào)在我國當(dāng)下，應(yīng)避免法實證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。

一、意思自治的產(chǎn)生

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會現(xiàn)實景況之中，產(chǎn)生于西方的社會觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀(jì)，這個學(xué)說事實上已為世界所公認(rèn)。

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③

意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。

其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點；人類進(jìn)入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會化的出發(fā)點仍然是調(diào)和個人利益和社會利益，這種基本的出發(fā)點實質(zhì)上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎(chǔ)

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。

生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權(quán)，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟上的原因。

其次，意思自治的經(jīng)濟基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟理念。⑤

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀(jì)，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當(dāng)時的經(jīng)濟關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟的要求。

應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實的達(dá)到的目的。然而實踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。⑥

理論上的經(jīng)濟自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟關(guān)系的要求?！雹?　再次，意思自治的社會基礎(chǔ)——市民社會。

意思自治與市民社會的關(guān)系是密不可分的。市民社會是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發(fā)展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經(jīng)濟、文化整合是西方市民社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

三、結(jié)語

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標(biāo)志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動搖?？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內(nèi)容。

我國的立法者在進(jìn)行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識，特別是在私法效力的認(rèn)識上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國私法的基本原則。當(dāng)然，無論實在這個世界的現(xiàn)實生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會觀念，從而更好的、真正的實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。

注釋：

①張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。

②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003年第5期(總第80期)。

⑥[英]亞當(dāng)·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亞南譯，北京:商務(wù)印書館，1988.25。

第5篇：現(xiàn)代民法論文范文

關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán) 民法傳統(tǒng) 現(xiàn)代性

在這個世界上，你可以超越習(xí)俗和限制，但不能無視它們走得太遠(yuǎn)。

——[美]理查德.加尼班

像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。

——[法]吉爾.德勒茲

一、知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)何以存在

按照《辭?！返恼f法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術(shù)、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關(guān)二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細(xì)長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時候，傳統(tǒng)反而會成為一種前進(jìn)的負(fù)擔(dān)，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產(chǎn)權(quán)，作為制度、權(quán)利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認(rèn)為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統(tǒng)？審視這個問題并期待恰當(dāng)?shù)幕卮穑枰疾爝@種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系往往成為各方討論的焦點之一?！渡虡?biāo)法》擬進(jìn)行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標(biāo)立法”的激烈討論： “《商標(biāo)法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標(biāo)法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調(diào)將《商標(biāo)法》調(diào)整對象從“注冊商標(biāo)法律關(guān)系”回歸到“商標(biāo)法律關(guān)系”[3]，討論的也是行政關(guān)系向民事關(guān)系的本質(zhì)轉(zhuǎn)向。甚至更遠(yuǎn)一些，在討論中國民法典創(chuàng)設(shè)的時候，學(xué)者們總是爭論著應(yīng)否給知識產(chǎn)權(quán)留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學(xué)者，其中來自知識產(chǎn)權(quán)法和民法學(xué)界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結(jié)論：民法是知識產(chǎn)權(quán)的源頭和傳統(tǒng)；知識產(chǎn)權(quán)法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？

（一）語義和邏輯的分析

“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是關(guān)系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產(chǎn)權(quán)，是指法律和制度層面上的知識產(chǎn)權(quán)，暫時不考慮作為文化的知識產(chǎn)權(quán)?！懊穹▊鹘y(tǒng)”一詞，一般被認(rèn)為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4]本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識產(chǎn)權(quán)普遍被認(rèn)為是私權(quán)，是民事權(quán)利之一種。民法是“源”，知識產(chǎn)權(quán)是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產(chǎn)權(quán)法典，雖然民法通則給定了知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語和規(guī)范，但因社會劇烈遷移，這些術(shù)語和規(guī)范如今已顯得不夠準(zhǔn)確也不夠充分，因此，在今天的法學(xué)研究中，詞語選用及表達(dá)的準(zhǔn)確性似乎更值得關(guān)注。那么，根據(jù)以上所述語義，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質(zhì)判斷的命題，那么“知識產(chǎn)權(quán)法與民法是什么關(guān)系”或者“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)是什么關(guān)系”可以替換么？二者是同構(gòu)的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一致性，例如在“知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”的觀念指導(dǎo)下，將產(chǎn)生“知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)是民法學(xué)不可分離的一個部分”這樣的結(jié)論。但是，這里討論的事實上已經(jīng)不再是“A與 B的關(guān)系”，而是試圖證立“B是 A的傳統(tǒng)”，前者的外延遠(yuǎn)大于后者，內(nèi)核也非同構(gòu)。因此，從語義和邏輯上講，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一個獨立而不得替代的命題。

（二）道德基礎(chǔ)的論證

知識產(chǎn)權(quán)立法者和學(xué)者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術(shù)層面的規(guī)范，而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎(chǔ)面上進(jìn)行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實存在，而不是臆想。一方面，知識產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎(chǔ)的支撐。雖然知識產(chǎn)權(quán)與人類科學(xué)技術(shù)緊密且直接相關(guān)，但不能據(jù)此認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)就僅僅只是技術(shù)規(guī)范，而不需要道德。知識產(chǎn)權(quán)的存在，仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪?guī)范里發(fā)展出來的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎(chǔ)，法律也就同樣需要道德基礎(chǔ)。 ”[5]以此觀念為立法指導(dǎo)，才有了知識產(chǎn)品法律保護(hù)的排除規(guī)則：反人類常理常情的作品及商業(yè)標(biāo)記不受保護(hù)、反人倫常識的技術(shù)發(fā)明不授予專利權(quán)，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細(xì)胞技術(shù)”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對于知識產(chǎn)權(quán)這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術(shù)無國界。[6] 知識產(chǎn)權(quán)必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術(shù)性要求也不應(yīng)該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)的客體或?qū)ο?，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產(chǎn)權(quán)必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼?，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關(guān)鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關(guān)，因此，知識產(chǎn)權(quán)必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規(guī)范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產(chǎn)權(quán)就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系為調(diào)整對象，知識產(chǎn)權(quán)也以實現(xiàn)社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關(guān)系中的主體。同時，民法是最貼近社會經(jīng)濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術(shù)產(chǎn)品、商業(yè)符號消費，本質(zhì)上也是社會的經(jīng)濟生活條件，由此可見，在物質(zhì)前提尚未實現(xiàn)突破的情況下，知識產(chǎn)權(quán)道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

（三）世界觀與方法論的比較

知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學(xué)的角度加以觀察。關(guān)于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱之為“民法哲學(xué)”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學(xué)的整體觀和方法論”。這里的哲學(xué)本質(zhì)是指一種哲學(xué)性的觀察，而不是哲學(xué)本身。哲學(xué)或哲學(xué)性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標(biāo)。據(jù)此，民法哲學(xué)可以分為主體的、客體的。那么，知識產(chǎn)權(quán)能否進(jìn)入民法哲學(xué)的范疇，甚至形成獨自的哲學(xué)觀呢？論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)主要在于知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)，而知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)又主要在于這個客體的上位事物的哲學(xué)基礎(chǔ)。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)性的觀察，探討知識產(chǎn)權(quán)作為“抽象物”的特點及在抽象物上設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的情況，提出要用工具主義的哲學(xué)態(tài)度來指導(dǎo)建立相互制約的知識產(chǎn)權(quán)方法和理論。[9]雖然最終的結(jié)論是工具主義的哲學(xué)態(tài)度，但不可否認(rèn)的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進(jìn)入法律的視野。從主體哲學(xué)上看，知識產(chǎn)權(quán)主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應(yīng)當(dāng)享有無繼承人的作品的財產(chǎn)權(quán)利？這必然回到對權(quán)利主體正當(dāng)性的考察，即作為民事主體的國家進(jìn)行民法哲學(xué)的考察。國家的職能在于為社會提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)置了諸多限制，從主體與客體關(guān)系上，仍然可以獲得民法哲學(xué)的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術(shù)實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環(huán)?！?，正符合“新人文主義民法哲學(xué)”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關(guān)系。如此梳理知識產(chǎn)權(quán)的理論脈絡(luò)，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學(xué)的支持。無論是主體哲學(xué)、客體哲學(xué)，還是主體與客體關(guān)系的哲學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)均無法回避對民法傳統(tǒng)的溯源。

二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力

（一）困境的存在及形態(tài)

近三十年來，中國知識產(chǎn)權(quán)獲得長足進(jìn)展，這除了經(jīng)濟建設(shè)的推力外，還得益于民法

傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設(shè)，知識產(chǎn)權(quán)在《民法通則》頒布后，隨即獲得權(quán)利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場的充分發(fā)育、私權(quán)的覺醒、法律移植的多源化、公權(quán)干預(yù)的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識產(chǎn)權(quán)體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當(dāng)然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識產(chǎn)權(quán)仍然是一種動態(tài)的存在而非靜止不變。知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來的，因 為我們理解著傳統(tǒng)的進(jìn)展并且參與在傳統(tǒng)的進(jìn)展之中，從而也就靠我們自己進(jìn)一步地規(guī)定了傳統(tǒng)?！奔热蝗绱?，那么有必要檢視知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。

1.混亂的學(xué)科術(shù)語體系

中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權(quán)利體系、邏輯結(jié)構(gòu)還是術(shù)語表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學(xué)者批評我國現(xiàn)在流行的文化結(jié)構(gòu)趨向西化，包括話語與學(xué)術(shù)規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來的復(fù)制品”，外來的價值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認(rèn)為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經(jīng)逐步實現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識產(chǎn)權(quán)在中國至今尚未實現(xiàn)地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)英美。一方面，是因為當(dāng)今世界實際為英美所主導(dǎo)；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產(chǎn)權(quán)在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權(quán)利體系，導(dǎo)致民法和知識產(chǎn)權(quán)很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學(xué)傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產(chǎn)權(quán)在與民法進(jìn)行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉(zhuǎn)換，導(dǎo)致中國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運用已有的民法學(xué)體系對知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行恰當(dāng)概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發(fā)侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”等，均是英美法的概念，相當(dāng)于民法體系中的“支配權(quán)”、“侵害之虞”、“共同侵權(quán)”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權(quán)判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術(shù)語足以規(guī)范的情況下，引進(jìn)不同法系的術(shù)語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙驗樵谖幕D(zhuǎn)換的過程中，或者說當(dāng)兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達(dá)到理解的目的，達(dá)到傳播文化的目的..”[16]或許在術(shù)語表述的意義上，當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗?fàn)幍膱鲇?。如此一來，知識產(chǎn)權(quán)研究將變得更加復(fù)雜和困難，因為這已經(jīng)不再是法學(xué)和語言學(xué)普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]

2.通過公權(quán)的社會控制，背離私權(quán)自治的民法精神

因為性質(zhì)屬私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)方才被認(rèn)為具有民法傳統(tǒng)。私權(quán)領(lǐng)域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權(quán)的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度。[18] 然而，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系里彰顯著公權(quán)力的社會控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標(biāo)法開宗明義聲稱，商標(biāo)法的制定，是“為了加強商標(biāo)管理”。這里的管理當(dāng)然不是指權(quán)利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責(zé)任；著作權(quán)法除了授予行政組織諸多行政權(quán)力外，還與繼承法編織了嚴(yán)密的國家意識網(wǎng)絡(luò)，這足以侵蝕公共領(lǐng)域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產(chǎn)權(quán)利，由國家享有，并由行政機構(gòu)實際行使。 [19]公權(quán)力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護(hù)”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導(dǎo)私權(quán)、抑制公權(quán)的當(dāng)下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權(quán)力的可能世界，并頑固地拒絕權(quán)利的可能世界。因此，這樣的基本假設(shè)應(yīng)當(dāng)加以檢查和反思，而不應(yīng)當(dāng)使其成為對于思想而言是非法的“意識形態(tài)”。

3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義

道德和倫理基礎(chǔ)，是知識產(chǎn)權(quán)之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識產(chǎn)權(quán)，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調(diào)，思想、概念、理論等不過是人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的而設(shè)計的工具，只要它們對實現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C體適應(yīng)環(huán)境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當(dāng)或不適當(dāng)、經(jīng)濟或浪費之別。[20]在論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據(jù)。在著作權(quán)法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權(quán)自創(chuàng)作行為（智力勞動）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標(biāo)法，勞動產(chǎn)生價值的理論則無法恰當(dāng)?shù)亟忉寵?quán)利的產(chǎn)生。在中國，這兩種權(quán)利都必須通過申請和行政授權(quán)程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發(fā)明人，無論其投入的獨立研發(fā)成本有多大，都很可能無法獲得專利權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產(chǎn)權(quán)中的正義理念，實際上已經(jīng)超越了民法 “善”的道德基礎(chǔ)，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達(dá)到激勵技術(shù)競賽這一社會控制目標(biāo)。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權(quán)的特質(zhì)存在某種差別——程序與實質(zhì)的正義。知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實際上遠(yuǎn)不止于此。知識產(chǎn)權(quán)普遍受到嚴(yán)格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權(quán)利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權(quán)利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準(zhǔn)備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識產(chǎn)權(quán)不單單是財富本身，而且還承擔(dān)私人之間財富分配和分享職能：個人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的權(quán)益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產(chǎn)權(quán)并非以財富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。[21]

（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎(chǔ)，在社會轉(zhuǎn)型時期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識產(chǎn)權(quán)立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術(shù)化道路。根據(jù)成文法特征，知識產(chǎn)權(quán)問題可以技術(shù)地解構(gòu)為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)體系化的構(gòu)建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力。

回歸民法的理由——民法為“源”，知識產(chǎn)權(quán)為“流”，得到學(xué)界普遍的認(rèn)同，即便是有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認(rèn)同。[22]知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產(chǎn)權(quán)法具有指導(dǎo)意義。知識產(chǎn)權(quán)的體系化前提，必然是對知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系的重整和梳理。以知識產(chǎn)權(quán)為審視原點，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進(jìn)行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)尋找自身在法學(xué)學(xué)科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系化主要是對著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎(chǔ)理論 [24]。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者在關(guān)注內(nèi)部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學(xué)者從一開始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認(rèn)為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細(xì)養(yǎng)分，進(jìn)而去除知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的粗糙。

在回歸民法傳統(tǒng)的技術(shù)化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，認(rèn)為民法才是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護(hù)法，為此，民法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)法，在民法體系中建立與利益保護(hù)相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。將民法概念、權(quán)利體系結(jié)構(gòu)直接引入知識產(chǎn)權(quán)的表述，是技術(shù)化回歸的普遍思維進(jìn)路和實現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識產(chǎn)權(quán)法定”這一概念，學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定。對于詞語淵源，學(xué)者并不隱晦，直言“知識產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念”。[25]再如，有學(xué)者主張，在著作權(quán)性質(zhì)的二元論基礎(chǔ)上，將著作權(quán)人身權(quán)或者作者精神權(quán)納入民法上的普通人身權(quán)，與人格權(quán)、身份權(quán)并列成為獨立一種人身權(quán)，形成人身權(quán)體系的開放格局。[26]更有學(xué)者從物權(quán)法中直接截取法律原則和方法——物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則——以知識產(chǎn)權(quán)是“類物權(quán)”的判斷為立論基礎(chǔ)，構(gòu)建以知識產(chǎn)權(quán)為核心的信息財產(chǎn)權(quán)體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認(rèn)識路徑。當(dāng)然，甄別知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的異同，應(yīng)當(dāng)成為這種認(rèn)知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設(shè)計，那么可以說，這忽視了知識產(chǎn)權(quán)對民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術(shù)層面的術(shù)語體系，而無法觸及知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會文明、成熟的市場經(jīng)濟體制不相吻合。 三、知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性—另一種出路的描述

走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術(shù)層面的體系化不足以實現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個粉碎，完全地重構(gòu)所謂的“現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)”？這頗有后現(xiàn)代的解構(gòu)色彩，破壞有余而建設(shè)不足。走出知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設(shè)的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設(shè)”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構(gòu)的象征，努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產(chǎn)權(quán)精神內(nèi)核——道德基礎(chǔ)、方法論、世界觀——進(jìn)行改造與提升?，F(xiàn)代性，是一個復(fù)雜和多層次的概念：無限進(jìn)步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產(chǎn)權(quán)的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現(xiàn)代”含義的解釋，“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學(xué)促成，它相信知識無限進(jìn)步、社會和改良無限發(fā)展。”[29]

（一）生產(chǎn)社會幸福的新文明模式

知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學(xué)角度將現(xiàn)代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。[30]知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，可被認(rèn)為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識產(chǎn)權(quán)視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而得出的結(jié)論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認(rèn)為，在中國，無論是官方的還是學(xué)術(shù)界的評論者，在討論為什么知識產(chǎn)權(quán)在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實水平?！斑@實際上歸結(jié)為一個詞即可描述的爭論：現(xiàn)代化。 ”[31]民法傳統(tǒng)中個體“人的價值”已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的社會性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關(guān)系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對話？創(chuàng)建對話新平臺的社會成本是相當(dāng)高的，施特勞斯對現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學(xué)角度出發(fā)，但結(jié)論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的銜接問題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關(guān)懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性進(jìn)程提供合理性支持。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性進(jìn)程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎(chǔ)，重新規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認(rèn)知方式等，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產(chǎn)權(quán)具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進(jìn)現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)走出民法傳統(tǒng)個體幸福的 “善”，而進(jìn)入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉(zhuǎn)變。與之相應(yīng)的，是社會行政組織結(jié)構(gòu)的改革與限縮。唯有如此實踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國知識產(chǎn)權(quán)難題方能得到妥善解決。

（二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化

知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進(jìn)化，表現(xiàn)出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)？將現(xiàn)代性論述引入知識產(chǎn)權(quán)，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產(chǎn)權(quán)的中國本土化。

現(xiàn)代性的論述，將知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫

簡單的當(dāng)下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀(jì)以前，無論是知識產(chǎn)權(quán)的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認(rèn)知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結(jié)果的行動。對此，我們可以從伽達(dá)默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認(rèn)任何權(quán)威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻(xiàn)，都不能要求絕對的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權(quán)威的最終源泉。 ”[34]知識產(chǎn)權(quán)啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權(quán)威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現(xiàn)代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產(chǎn)權(quán)的根本問題不是中外之爭，而是中國經(jīng)濟形態(tài)的改變——政府主導(dǎo)到社會主導(dǎo)——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，前者是地理區(qū)域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關(guān)系，現(xiàn)代性的哲學(xué)基礎(chǔ)是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎(chǔ)上建立起來的。[35]據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性基礎(chǔ)，必將是在啟蒙之后，在市場發(fā)育中形成的社會理性。

民眾對知識產(chǎn)權(quán)的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的中國實

踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程?，F(xiàn)代性將知識產(chǎn)權(quán)放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構(gòu)成將知識產(chǎn)權(quán)作為地方性知識進(jìn)行重述的最恰當(dāng)?shù)睦碚摽蚣?。[36]當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權(quán)獲罪，這是法制經(jīng)過邏輯語義推理之后的必然結(jié)果，但是大量的中國網(wǎng)絡(luò)民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護(hù)力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結(jié)為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產(chǎn)權(quán)意識的薄弱”，畢竟知識產(chǎn)權(quán)最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認(rèn)可和成功。再如，知識產(chǎn)權(quán)努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)延伸，這并非是個人意愿的結(jié)果，而是中國市場理性發(fā)展的要求。因為相對于其他國家，在傳統(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國具有優(yōu)勢。同時，知識產(chǎn)權(quán)新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標(biāo)，不再如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)那樣強調(diào)“人通過科學(xué)技術(shù)對社會領(lǐng)域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應(yīng)，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。

注釋:

[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書店2008年版，第115頁。

[2]劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

[3]鄧宏光：《中國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型與的第三次修改》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。

[4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y(tǒng)與當(dāng)代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》1993年第1期。

[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第243頁。

[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第3頁。

[8]張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。

[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版。

[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學(xué)》，《青海社會科學(xué)》2010年第2期。

[11]何雋：《從綠色技術(shù)到綠色專利》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007版，第403頁。

[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統(tǒng)文化的困境與重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2006年第12期。

[14]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第5頁。

[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。

[16]王?。骸稖贤▋蓚€世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學(xué)2001年版，第55頁。

[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯(lián)書店2009年版，第48－49頁。

[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2008年版，第20頁。

[19]參見《著作權(quán)法》第十九條，《著作權(quán)法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。

[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。

[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。

[22]參見李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對‘知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)’的補充》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國法學(xué)》2004年第1期；劉華關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點主要體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學(xué)出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”的有，吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評‘知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化’理論》，《社會科學(xué)》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，《法律科學(xué)》2007年第5期。

[23]黃臺英：《知識產(chǎn)權(quán)對現(xiàn)代民法的省思》，中國政法大學(xué)博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系》，中國人民大學(xué)博士論文，2006年。

[24]李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學(xué)視野下的知識產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標(biāo)識立法體系化研究》，北京大學(xué)出版社2009年版；費安玲：《著作權(quán)的權(quán)利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學(xué)博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業(yè)秘密保護(hù)法體系化判解研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版。

[25]李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第4頁。

[26]劉有東：《著作人格權(quán)制度研究》，西南政法大學(xué)博士論文，2010年。

[27]齊愛民：《捍衛(wèi)信息社會中的財產(chǎn)：信息財產(chǎn)法原理》，北京大學(xué)出版社2009年。

[28]陳曉明：《現(xiàn)代性與中國當(dāng)代文學(xué)轉(zhuǎn)型》，云南人民出版社2003年版。

[29]哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉(zhuǎn)引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第10頁。

[30]安東尼.吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。

[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.

[32]曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧.施特勞斯的政治哲學(xué)》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2000年第1期。

[33]陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學(xué)》2004年第1期。

[34]同注17，第371頁。

第6篇：現(xiàn)代民法論文范文

第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認(rèn)識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。

第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。

第三,從司法論的立場,為我國強行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。

第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。

總之,文章希望從強行性規(guī)范的角度,合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]

二、論文結(jié)構(gòu)和要旨

文章從民法強行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規(guī)范的構(gòu)建中實現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:

第一章主要厘清強行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點將強行性規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認(rèn)為,對強行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn),文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。

第二章指出當(dāng)代民法強行性規(guī)范的發(fā)展特點及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強,這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值,保障人權(quán)乃是實現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。

第三章主要從強行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。確認(rèn)憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時也有利于實現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。

第四章探討了強行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則,行政機關(guān)對行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?；谏鐣芾淼男枰?私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。

第五章主要厘清強行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。

第六章闡述強行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。

第七章主要對民法強行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為,當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對象因為客觀原因無力保護(hù)自身的利益時、當(dāng)市場交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進(jìn)行保護(hù)時,應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強行性規(guī)范。強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強行性規(guī)范的性質(zhì),要認(rèn)真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。

三、論文的創(chuàng)新之處

文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強行性規(guī)范與公法中的強行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因為:一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠為公共財產(chǎn)的運行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因為公法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù),而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴?yán)?、交易的安全?由此就不會斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,難以對此行為進(jìn)行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為,民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,這主要是因為這些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標(biāo)準(zhǔn),也是我們在構(gòu)建強行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建,實現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀(jì)的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認(rèn)為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)?；疽?guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念,擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國家權(quán)力合法性的功能?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規(guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致,同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則,這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時,無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù),而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三,實現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規(guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。

第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點。許可性規(guī)范與強行性規(guī)范的不同是,強行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。

第四,從規(guī)范的視角,對強行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認(rèn)為,對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。對強行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行:首先,規(guī)范設(shè)計的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應(yīng)進(jìn)行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進(jìn)行評價的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進(jìn)行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。

此外,文章指出了強行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅持的原則,強行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn),并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進(jìn)行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁。

[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學(xué)者對此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟理性》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。

[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁。

[4]陳金釗:《認(rèn)真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認(rèn)為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學(xué)科的知識進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》,載《中國社會科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。

[9]學(xué)者對此認(rèn)為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。

[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

第7篇：現(xiàn)代民法論文范文

1.1法院依職權(quán)啟動再審

依據(jù)我國刑事訴訟法第205條規(guī)定,法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權(quán),主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發(fā)生法律效力的裁判,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,經(jīng)提交本院審判委員會討論決定,可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,可以提審,也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發(fā)現(xiàn)下級法院的生效裁判確有錯誤,可以直接提審或指令下級法院再審。可以說,法院有權(quán)主動發(fā)現(xiàn)生效裁判中的錯誤,并自行提起再審程序,是中國再審制度的最大特點。法院決定再審權(quán)的設(shè)置,顯然與司法應(yīng)當(dāng)中立以及司法應(yīng)當(dāng)被動的現(xiàn)代司法獨立理念大相違背。

1.2再審管轄存在的結(jié)構(gòu)性缺陷

我國刑事訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定,既可以由原審法院管轄,即同級再審,也可以由原審法院的上一級法院管轄,即提級再審。從這一規(guī)定可以看出,其一,再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定,再審案件當(dāng)然包括申訴復(fù)查案件,不僅原審法院可以管轄受理,而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理,這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復(fù)查甚至再審,這種現(xiàn)象司法實踐中屢見不鮮。其二,再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴,必須通過其上一級檢察院提出。其三,再審案件立審界限難以界定。

1.3檢察院抗訴權(quán)不受限制

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定,對人民檢察院抗訴的案件,接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理?？梢?對于檢察機關(guān)就某一生效裁判所提出的抗訴,人民法院必須予以接受,并就此啟動再審程序?！斑@顯然表明,檢察機關(guān)不同于一般意義上的再審申請者,而擁有與法院同樣的提起再審的權(quán)力”。正是由于我國法律賦予檢察機關(guān)在再審中的權(quán)力,使得其抗訴權(quán)膨脹,與事人的申訴權(quán)相比,沒有約束力,以致失衡。

1.4再審時限及次數(shù)缺乏規(guī)范

我國刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋和最高法院關(guān)于再審立案的若干意見規(guī)定:刑事案件的當(dāng)事人不服生效判決、規(guī)定的,得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內(nèi)提出。但是,對法院決定再審權(quán)以及檢察院再審抗訴權(quán)的行使,是否要受2年發(fā)起時限的限制,或者是否受其他時間的限制,則未作明文規(guī)定。司法實踐中,法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時間的限制,至少不受2年發(fā)起時間的限制,顯然是法律規(guī)定不完善的表現(xiàn)。

2刑事再審程序概述

我國刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對刑事再審程序作了專門規(guī)定,再審程序也稱審判監(jiān)督程序,指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實或適用法律上確有錯誤,依法提出并進(jìn)行重新審理的程序。旨在糾正國家實施法律過程中的非正義和不合理現(xiàn)象,維護(hù)法院和審判制度在當(dāng)事人及社會公眾中的威信和尊嚴(yán)。我國對再審程序的理論研究比較薄弱,許多重大理論問題亟待澄清,加之現(xiàn)行刑事再審程序的設(shè)計缺陷較多,并帶有濃厚的職權(quán)主義色彩,與現(xiàn)代社會對法治國家的要求不符,甚至嚴(yán)重背離,需要從多方面對再審程序進(jìn)行改造。

3對完善我國刑事再審程序的建議

3.1關(guān)于再審程序提起主體的改革

第一,取消法院自行決定再審權(quán)

關(guān)于法院依職權(quán)發(fā)動再審,我個人是持否定態(tài)度的。因為法院主動啟動再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權(quán)賦予人民法院,就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權(quán)和審判權(quán)兩種相沖突的訴訟職能,“形成了法院包攬訴訟,既分割了檢察機關(guān)的抗訴權(quán),又取代了當(dāng)事人的再審申請權(quán),造成自告自審的控審齊抓的錯位局面?！币虼?我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定,法院再審應(yīng)以檢察機關(guān)的抗訴和當(dāng)事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應(yīng)明確規(guī)定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件,如案情疑難、復(fù)雜、重大,絕不能是上級法院不經(jīng)請求程序直接到下級法院去提案再審。

第二,檢察機關(guān)抗訴權(quán)之限定

首先,超過追訴時效的不得再進(jìn)行刑事追訴,自然也就不應(yīng)再抗訴;其次,發(fā)現(xiàn)新的事實和證據(jù)可以證明被告人有罪或罪重,不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權(quán)濫用的角度講,不應(yīng)該對被告人進(jìn)行無窮盡的追訴和審判,以適當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利;再次,關(guān)于抗訴的時間和次數(shù),以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內(nèi)為限,且只允許抗訴一次,以平衡作為控辯雙方的檢察機關(guān)與原審被告人在申請再審方面所處的嚴(yán)重不平等的地位。同時,也可以防止當(dāng)事人在超過申訴期限后,向檢察院申訴以求提起抗訴,規(guī)避其自身失去申訴機會的漏洞。

第三,確立當(dāng)事人再審訴權(quán)

取消法院依職權(quán)啟動再審和嚴(yán)格限制檢察機關(guān)啟動再審的條件,所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當(dāng)事人,也就是說,當(dāng)事人應(yīng)成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當(dāng)事人依法提出再審的申請,對其申請的內(nèi)容審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的嚴(yán)格訴訟活動,就自然而然進(jìn)入訴訟程序,受理或駁回都依法律規(guī)定的程序,不會無人問津束之高閣了,這才構(gòu)成對當(dāng)事人作為訴訟主體的完整權(quán)利保護(hù)。

3.2再審案件的管轄規(guī)則

取消法院依職權(quán)啟動再審程序后,有權(quán)引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當(dāng)事人依再審訴權(quán)可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權(quán)啟動再審程序。應(yīng)明確規(guī)定再審案件的管轄權(quán),還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分申請再審與抗訴再審的不同管轄規(guī)則。

3.3再審事由確立的原則

再審理由的確立,應(yīng)以關(guān)注被告人人權(quán)保障為基本出發(fā)點。對不利于被告人的再審,則從實體上必須予以嚴(yán)格規(guī)定,僅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再審程序的隨意性。第二,平衡被告人與追訴人之間的力量。第三,合理懷疑有罪證據(jù)的真實性。

參考文獻(xiàn):

[1]沈德詠主編:《最新再審司法解釋適用與再審改革研究》,人民法院出版社,2003年版.

[2]陳瑞華著:《刑事訴訟的前沿問題》,中國人民大學(xué)出版社,2002年版.

[3]樊崇義主編:《刑事訴訟法實施問題與對策研究》,中國人民公安大學(xué)出版社,2001年版.

第8篇：現(xiàn)代民法論文范文

論文摘要：經(jīng)濟法與民法作為規(guī)制市場交易和經(jīng)濟運行的主要法律，是社會主義市場發(fā)展的重要制度保障，理清兩者之間的差異有著重要的理論和現(xiàn)實意義。本文選擇“經(jīng)濟人”假設(shè)的視角，以“經(jīng)濟人”假設(shè)的完善和傳統(tǒng)民法的修正及經(jīng)濟法的勃興為線索，對經(jīng)濟法與民法的差異進(jìn)行經(jīng)濟學(xué)診釋，最后指出經(jīng)濟法建立在有限理性經(jīng)濟人假設(shè)的基礎(chǔ)上，而傳統(tǒng)民法則建立在完全理性經(jīng)濟人假設(shè)的基礎(chǔ)上。

一、研究視角的選擇

什么是假設(shè)?所謂假設(shè)通常是指在現(xiàn)存的事實和理論的基礎(chǔ)上，對某些事物的存在或與其相關(guān)的規(guī)律所作的推測性的解說或虛擬性的預(yù)設(shè)。假設(shè)只是對客觀事物及其規(guī)律的一種推斷和猜測，但這種推測是建立在一定的事實和理論的基礎(chǔ)之上的，因而他既非成熟理論亦非主觀臆測?！碧岢龊痛_立假設(shè)，是進(jìn)行科學(xué)研究的重要前提。

在經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等社會科學(xué)領(lǐng)域，對于學(xué)科的基本假設(shè)問題的探討是相對較多的，因而其“科學(xué)性”也相對較強，特別是其中的一些假設(shè)由于確定的條件約束以及數(shù)學(xué)方法、統(tǒng)計學(xué)方法的應(yīng)用等，更是給人以“精確”的感覺。盡管對于法學(xué)是否屬于“科學(xué)”尚存爭議，但對于廣義上的科學(xué)可以包括法學(xué)，或者說法學(xué)中可以包含一定的科學(xué)成分的觀點，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學(xué)同經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等一起，放入廣義的科學(xué)之中，并研究其基本假設(shè)問題。另一方面，與自然科學(xué)是研究自然現(xiàn)象的科學(xué)不同，社會科學(xué)是研究人自身的科學(xué)。因此，恰如自然科學(xué)的假設(shè)離不開對隱藏在自然現(xiàn)象背后的自然規(guī)律的假設(shè)一樣，社會科學(xué)的假設(shè)也離不開對隱藏在人的行為背后的人性的假設(shè)。人是什么?人的本性是什么?對這些問題的不同回答往往導(dǎo)致不同的研究結(jié)論，從而產(chǎn)生不同的社會科學(xué)理論。法學(xué)乃至整個社會科學(xué)理論的分歧，如果不停地追問下去，往往可以追溯到對人性的不同假設(shè)。所以，人性假設(shè)可以作為法學(xué)研究的邏輯起點。

古今中外，對人性提出了各種各樣的假設(shè)，在這些不同的人性假設(shè)中，“經(jīng)濟人”假設(shè)是最為流行的人性假設(shè)之一。市場經(jīng)濟的合理性和必然性建立在“經(jīng)濟人”假設(shè)的基礎(chǔ)之上，作為市場經(jīng)濟法律主體的民法和經(jīng)濟法，其理論構(gòu)架也是以“經(jīng)濟人”為基本假設(shè)的，但由于二者產(chǎn)生的社會經(jīng)濟條件不同，它們所設(shè)想的“經(jīng)濟人”也有很大差異。因此，研究民法和經(jīng)濟法的差異，選擇“經(jīng)濟人”假設(shè)的視角是可行的。這對于法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變，具有重要意義。

二、“經(jīng)濟人”假設(shè)的基本思想

“經(jīng)濟人”假設(shè)，簡言之，即假設(shè)每個人都是“經(jīng)濟人”，都會從個人利益最大化出發(fā)，作出最適合自己的選擇。“經(jīng)濟人”這個命題最初源于亞當(dāng)·斯密在1976年出版的《國富論》中的表述。在該書中，斯密認(rèn)為“利己性”是“經(jīng)濟人”的本性，“利己心”是每個人從事經(jīng)濟活動的動機?！拔覀兠刻焖璧氖澄锖惋嬃?，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出自他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的的話，而說喚起他們利己心的話?！彼姑苷J(rèn)為，“在分工基礎(chǔ)上的市場競爭中，如果每個人都能自由地追求自己的最大利益，則會實現(xiàn)社會利益，”因為‘他受一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益。 [3]

可見，“經(jīng)濟人”假設(shè)歸納起來包括三個基本命題:(l)“經(jīng)濟人”是自利的，亦即追求自身利益是驅(qū)策人的經(jīng)濟行為的根本動機，這是“經(jīng)濟人”的內(nèi)容，是由人的本性所決定。(2)“經(jīng)濟人”是理性的，“理性”意味著人總是根據(jù)自身的處境和條件，利用自身的知識和經(jīng)驗，使自己所追求的利益盡可能最大化。(3)“經(jīng)濟人”假設(shè)的核心是:只要有良好的法律和制度保證，經(jīng)濟人追求個人利益最大化行為，會有效地增進(jìn)社會利益。有的學(xué)者稱它為“經(jīng)濟人的靈魂”岡。這一核心命題說明，“個人理性”(個人利益最大化)和“社會理性”(社會利益最大化)是可能沖突的，但靠法律和制度的調(diào)整可以使“個人理性”與“社會理性”相一致。

此后，盡管“經(jīng)濟人”假設(shè)受到來自各方面的批評，但并沒有妨礙它成為西方主流經(jīng)濟學(xué)最基本的假設(shè)之一。20世紀(jì)下半葉，作為一種分析工具，它又被經(jīng)濟分析法學(xué)派引人法學(xué)研究中。該學(xué)派的代表人物波斯納明確提出“人是其自利的理性最大化者”，并將其作為對法律進(jìn)行經(jīng)濟分析的前提假設(shè)?！痹凇斗ɡ韺W(xué)問題》一書中，波斯納強調(diào):“我將表述的那一派法律解釋的經(jīng)濟學(xué)指導(dǎo)性基本假設(shè)是:人們總是理性地使他們的滿足得以最大化—一切人(只有很小的孩子和智力有非常大障礙的人是例外)在他們一切涉及選擇的活動中(除了那些受精神變態(tài)或者其他由于濫用和酒精而產(chǎn)生類似的精神錯亂影響的活動)?！?/p>

三、“經(jīng)濟人”假設(shè)與近代民法的建構(gòu)

近代民法起源于古羅馬的市民法，確立于19世紀(jì)。近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社

會經(jīng)濟生活。”這一時期的商品經(jīng)濟社會是一個典型的市民社會。在當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件下，市場經(jīng)濟發(fā)展水平較低，社會經(jīng)濟關(guān)系主體的經(jīng)濟實力雖有差別，但差別不大。他們之間交換的目的主要是為了生活及與生活緊密相關(guān)的生產(chǎn)活動，即交換的目的主要是為了追求物品的“效用”—“一件物品提供的滿足”。在這一背景下產(chǎn)生的近代民法把“經(jīng)濟人”理解為完全理性的經(jīng)濟人。一方面，每個人都是其利益的最佳判斷者，其所追求的唯一目標(biāo)就是自身利益最大化;另一方面，每一主體都能通過成本—收益比較或依據(jù)趨利避害原則，對其面臨的一切機會和目標(biāo)以及實現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行優(yōu)化選擇。這種假設(shè)的實質(zhì)是從利己主義出發(fā)，把人類一切行為的目的都看成是為了最大限度地滿足私利，追求個人利益的最大化。

如上所述，按照“經(jīng)濟人”假設(shè)的思想，個人利益與社會利益是一致的，并且個人利益是社會利益的基礎(chǔ)，只要充分保證個人利益最大化的實現(xiàn)就可以促成社會利益的最大化。個人利益最大化的實現(xiàn)意味著人們要有經(jīng)濟上選擇的自由，而自由選擇的實現(xiàn)是以民事主體的平等為前提條件的，如果人與人之間不平等，那么自由選擇就無從實現(xiàn)。近代民法通過對民事主體的高度抽象，剔除了主體之間僅有的區(qū)別，而把每一個人(包括自然人和法人)想象成完全相同、無差異的主體。在簡單的小商品經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)的社會化程度不高，社會分工不明顯，商品的技術(shù)含量低，交易也局限在狹小的范圍內(nèi)，完全理性經(jīng)濟人的假設(shè)滿足了市民社會對平等自由的追求。在這個假設(shè)基礎(chǔ)上，構(gòu)筑了近代民法的龐大理論體系。近代民法的三大原則，即所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任原則，無不源于它對民事主體的同質(zhì)、平等的抽象假設(shè)。立法者相信，惟有如此，才能體現(xiàn)法律的公平和正義價值，才能調(diào)動個人的積極性和創(chuàng)造性，使人的個性得以充分發(fā)展，并在自由的逐利過程中，實現(xiàn)社會資源的最佳配置。

四、現(xiàn)代民法的修正與“經(jīng)濟人”假設(shè)的完善

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，人類社會發(fā)生了翻天覆地的變化。資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展到了壟斷階段，自由競爭為壟斷所取代?？茖W(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，新的生產(chǎn)部門不斷涌現(xiàn)，使得生產(chǎn)社會化程度日益提高。在這種形勢下，小商品生產(chǎn)者和大壟斷企業(yè)、工人和資本家、消費者和經(jīng)營者已經(jīng)不再處于平等地位。近代民法對社會生活的兩大判斷—平等性和互換性，已不復(fù)存在。面對現(xiàn)代社會的變遷，建立在完全理性經(jīng)濟人假設(shè)基礎(chǔ)之上的法律制度設(shè)計—近代民法顯得軟弱無力。對個人利益的極力追求不能克服市場秩序的盲目性狀況;注重抽象的人格平等無法解決民事主體經(jīng)濟實力上不平等現(xiàn)象;權(quán)利行使自由和意思自治成了經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位一方壓迫劣勢一方的冠冕堂皇的借口;而過錯責(zé)任則以某些受害人利益的犧牲為代價。面對這一困境，現(xiàn)代民法不斷通過自身的調(diào)整，力圖發(fā)揮自身的自足功能，來適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的需要?，F(xiàn)代民法對自己確立已久的三大原則做出了修正—所有權(quán)絕對性的限制、契約自由的限制以及無過錯責(zé)任原則的確立。但是，由于假設(shè)基礎(chǔ)的喪失，民法作用的發(fā)揮仍然受到極大限制。

與此同時，傳統(tǒng)的完全理性經(jīng)濟人的假設(shè)與現(xiàn)代社會的現(xiàn)實也日趨背離。因為在現(xiàn)代人看來，完全理性經(jīng)濟人的假設(shè)不僅會抹煞每個自然人的個性，而且在某種意義上對相當(dāng)部分人是不公平的，因為他們“確實由于天生而不可能達(dá)到理性人的標(biāo)準(zhǔn)”。這突出地表現(xiàn)在以下幾個方面:首先，“經(jīng)濟人”不可能獲得完成決策所需的完全和完美的信息，原因在于信息成本和交易費用太高，這使得“經(jīng)濟人”不可能具有窮盡所有備選方案的能力，他所能選擇的只是理想可行域的子集;其次，“經(jīng)濟人”在抉擇過程中知識和能力的缺乏約束了他對備選方案經(jīng)濟后果的評價和判斷，這使得一些客觀上較優(yōu)的方案可能被剔除出選擇集;最后，由于人是環(huán)境中的人，“經(jīng)濟人”的行為不可避免地帶著所處環(huán)境的烙印，要受具體所處環(huán)境和地位身份等條件的制約。基于“經(jīng)濟人”的上述局限性，美國管理學(xué)家西蒙提出了著名的有限理性經(jīng)濟人假設(shè)。他認(rèn)為由于交易成本、信息成本、人類預(yù)期等的存在，人類并不能像斯密時代所假設(shè)的那樣—人可以具有完全理性，對于自己的成本和收益有完全和清晰的認(rèn)識并對其有完全理性的把握。可見，西蒙的學(xué)說，發(fā)展了“經(jīng)濟人”假設(shè)完全理性的學(xué)說，是“經(jīng)濟人”假設(shè)的一個完善和發(fā)展。

五、有限理性經(jīng)濟人假設(shè)與經(jīng)濟法的勃興

如上所述，現(xiàn)代民法對其自身做出了相應(yīng)修正，然而，社會經(jīng)濟的發(fā)展和民法調(diào)節(jié)的局限性導(dǎo)致社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)了“法律空白狀態(tài)”，為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的社會調(diào)節(jié)的現(xiàn)實要求，“法律空白狀態(tài)”必須填補。于是，經(jīng)濟法作為對民法的超越和彌補應(yīng)運而生。經(jīng)濟法產(chǎn)生之始，就是建立在有限理性經(jīng)濟人假設(shè)基礎(chǔ)之上的。此時，交易雙方已經(jīng)不是平等關(guān)系，實質(zhì)上是一種支配與被支配的關(guān)系;不平等的經(jīng)濟主體之間相互依存，個人利益的取得依賴于社會和他人?？傊?，人在知識、預(yù)見力、技術(shù)和時間上具有差異性和有限性。這意味著面對現(xiàn)實

的復(fù)雜性和不確定性，人在進(jìn)行交易時并不總是自身利益的最佳判斷者。

為了克服經(jīng)濟人由于先天條件、機遇、經(jīng)濟實力等方面的事實不平等對交易的負(fù)面影響，經(jīng)濟法的價值取向由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，對強者進(jìn)行限制而對弱者給予更多的救濟。經(jīng)濟法為彌補經(jīng)濟人有限理性而采取以下兩種手段:(l)國家干預(yù)。經(jīng)濟法主張通過國家直接介人經(jīng)濟運行，來構(gòu)建一種能有效克服市場機制缺陷的更高層次的交易秩序，保證實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟安全。經(jīng)濟民主要求每個人都有平等進(jìn)人市場參與交易的機會，在平等的條件下公平競爭。但事實上的不平等很可能發(fā)生經(jīng)濟強者利用自身優(yōu)勢對弱者進(jìn)行打壓和限制。此時，就需要國家運用自己的強制力，如制定反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法等，限制強者行為，對弱者提供救濟。(2)差別待遇。在經(jīng)濟學(xué)中，對相同的人同等對待稱為水平公正，而不同的人享受不同的待遇稱為垂直公正。經(jīng)濟法所追求的是實質(zhì)正義，強調(diào)在機會均等的同時實現(xiàn)分配領(lǐng)域的結(jié)果公平，追求國民經(jīng)濟整體效益最優(yōu)和社會的實質(zhì)正義與可持續(xù)發(fā)展。因而它可能采取一些對特定主體而言在形式上表現(xiàn)為不公正但求達(dá)到結(jié)果和實質(zhì)公正的措施?？梢?，經(jīng)濟法的基本原則和制度設(shè)計都是建立在有限理性經(jīng)濟人這一假設(shè)上的。

以上我們結(jié)合社會生活的變遷對民法和經(jīng)濟法的差異從“經(jīng)濟人”假設(shè)的視角進(jìn)行了系統(tǒng)考察。通過分析和對比，我們可以得出以下結(jié)論性的啟示:

第一，   民法和經(jīng)濟法分別是以經(jīng)濟人的完全理性和有限理性為前提假設(shè)的，正是這種人性觀的差別導(dǎo)致它們在制度設(shè)計、立法本位和價值取向上也有很大差異。

第二，   民法和經(jīng)濟法對于主體的認(rèn)識與假設(shè)的不同，體現(xiàn)了法律保護(hù)的目標(biāo)由個體利益向整體利益的發(fā)展過程。

第三，在現(xiàn)代社會中，人格平等與人在現(xiàn)實中的差別都應(yīng)予以承認(rèn)。面對如此復(fù)雜的人，民法與經(jīng)濟法在調(diào)整現(xiàn)代市場經(jīng)濟關(guān)系中將長期并存，二者應(yīng)當(dāng)有機結(jié)合、相互借鑒、相互補充。

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第9篇：現(xiàn)代民法論文范文

關(guān)鍵詞 課前演講 獨立學(xué)院 英語教學(xué)

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0前言

近代的民法原則中，十九世紀(jì)的民法特征隨著社會的發(fā)展而不斷地發(fā)生了變化，原有的所有權(quán)神圣不可侵犯原則、過失責(zé)任原則以及契約自由原則是西方資本主義國家應(yīng)用的民法三大原則。隨著社會的變遷，民法也相應(yīng)地做出了調(diào)整，特別是所有權(quán)絕對性的限制，已經(jīng)打破了自由資本主義時期的個人財產(chǎn)絕對所有權(quán)的天賦權(quán)利，而是將這種絕對所有權(quán)觀念進(jìn)一步完善，使其能夠靈活地應(yīng)社會的需要而靈活運用。從這個層面對于所有權(quán)絕對原則審視，其概念的界定已經(jīng)由原有的絕對性隨著社會的變遷而發(fā)生演變。所有權(quán)制度呈現(xiàn)出了動態(tài)發(fā)展的態(tài)勢。將所有權(quán)的使用，從維護(hù)個人利益中擺脫出來，更多地發(fā)揮其社會職能，尤其不可以以傷害社會整體利益為代價來維護(hù)個人的利益。審視近代各個國家對于民法的確立，所有權(quán)絕對原則是重要的法律原則。在近代中國的《大清民律草案》中，就已經(jīng)對于所有權(quán)絕對原則有所提及。作為中國近代修訂的第一部民法典草案，其中對于法令界限內(nèi)的所有物支配權(quán)都有所提及，對于所有物使用的自由權(quán)利、收益以及處分權(quán)力等等都有所規(guī)定，但是并沒有訴諸到具體實施當(dāng)中。這一民法原則的確立，為中國民法理論的發(fā)展提供了借鑒。本論文針對近代中國的民法進(jìn)行探究，并從新的視角對于所有權(quán)絕對原則進(jìn)行審視，對于中國未來民法理論的發(fā)展具有一定的借鑒作用。

1中國傳統(tǒng)所有權(quán)觀念

從古到今，中國對于財產(chǎn)所有權(quán)的稱呼有所不同，往往被泛泛地稱為“有”，秦漢時期對于自己所擁有的財產(chǎn)使用名字來申報，因此被稱為“名”，主要包括有田宅、衣服等等。進(jìn)入到中國的兩漢時期，中國對于財產(chǎn)所有的界定，可以在《漢書?王莽傳上》上查找到有關(guān)文字記載，“各竭所有，或入金錢，或獻(xiàn)田畝，以振貧窮”，其中已經(jīng)將財產(chǎn)的所有權(quán)表達(dá)出現(xiàn)，但是并沒有從法律上給予界定。進(jìn)入到清朝末期，中國的第一部民法典草案《大清民律草案》修訂過程中，將西方的“所有權(quán)”一詞引入到法典當(dāng)中。按照現(xiàn)代民法理論，對于所有權(quán)的界定根據(jù)客體的不同而進(jìn)行劃分。土地是人們生活中賴以生存下去的主要財產(chǎn)，傳統(tǒng)社會中，對于土地的所有權(quán)劃定為不動產(chǎn)所有權(quán)。可見在中國的傳統(tǒng)社會中，對于所有權(quán)的制度的展開，與當(dāng)時社會的所有權(quán)觀念存在著密切的關(guān)系，主要是建立在土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上的。

從社會歷史的角度審視所有權(quán)，可以追溯到夏商周時期。從史料中，尚且還沒有找到土地私有權(quán)的法令，但是從“溥天之下，莫非王土”可知，土地是歸國家所有的。關(guān)于“所有權(quán)”概念的形成時間尚無考證，有學(xué)者認(rèn)為早在春秋時期，就已經(jīng)有關(guān)于“所有權(quán)”的描述。秦國時期，商鞅變法其實就是對于土地所有權(quán)向私有土地轉(zhuǎn)向。當(dāng)秦始皇頒布了“令黔首自實田”之后，土地私有權(quán)就已經(jīng)在全國范圍內(nèi)得到了確認(rèn)。至此延續(xù)至清朝末期，對于土地的所有權(quán)都是劃分為兩種性質(zhì)，即公田和私田。隨著朝代的不同，對于土地所有權(quán)的界定也會有所差異。由于各個朝代不斷地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也會有所調(diào)整。秦漢時期，公田占有全國土地面積的比例已經(jīng)超過了95%，進(jìn)入到清代，公田逐漸向私田轉(zhuǎn)向，私人占有土地的比例甚至于超過了75%。

在中國封建社會，土地是至高無上的。雖然宅田逐漸私有，但是，如果涉及到買賣則在制度中有明確的規(guī)定。比如“親鄰先買權(quán)”的契約制度建立起來之后，就在唐、宋、元、明、清代延續(xù)著，雖然其中對于該制度有所修改，甚至于廢除，但是，在一些地區(qū)依然將其作為民間習(xí)慣流傳下來。中國對于土地所有權(quán)的界定具有歷史延續(xù)性，起到重要作用的是土地所有權(quán)觀念。通過比較可以明確，對于土地所有權(quán)持有不同的觀念，在具體條文的制定和實施上也會存在著差異。按照中華法系特色，雖然土地的私有存在著，但是有被國家所確認(rèn)，與此同時還要受到國家法律的保護(hù)。另外，中國土地所有權(quán)還要受到中國傳統(tǒng)文化的影響。思想上“重義輕利”的意識形態(tài)，決定了在中國近代的民法原則中，并不會培育出所有權(quán)絕對原則。

2所有權(quán)絕對原則在《大清民律草案》中的確立

對于所有權(quán)的最早理解，可以追溯到十九世紀(jì)80年代對于《法國律例》中《民律》中魚貫條文的翻譯，其中有關(guān)于“所有權(quán)”的描述，即對于自己所擁有的物件，有操持的權(quán)利。鑒于當(dāng)時關(guān)于所有權(quán)的理解還非常模糊，設(shè)計到的“所有權(quán)”的這種描述也顯得有些晦澀。為了能夠?qū)τ凇八袡?quán)”的界定更為明晰，在中國的近代對于所有權(quán)的絕對原則表達(dá)的更為繁瑣，其內(nèi)種涵義即為，一個人對于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的權(quán)利，也就是說，對于自己的財產(chǎn)進(jìn)行安排處理，可以隨自己的心意而不必受到任何的約束，既可以將所有物送給其他人，也可以對外出售。在財產(chǎn)的處置上，雖然存在著一定的隨意性，但是要按照國家頒布的有關(guān)律例來執(zhí)行，對于法律條文中沒有被約束的，可以隨意處置，否則，就要嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，不可以觸犯法律?！八袡?quán)”內(nèi)涵的這種描述性表達(dá)，可以明確其還沒有進(jìn)入到專業(yè)學(xué)科研究體系當(dāng)中，因此缺乏語言的系統(tǒng)性表達(dá)。同時也證明了中國所有權(quán)民事法律事實是存在的，但是沒有形成規(guī)范的概念體系。

關(guān)于“所有權(quán)”概念規(guī)范化描述主要還是從西方移植過來的。二十世紀(jì)初期，民事法律術(shù)語中關(guān)于“所有權(quán)”的界定在《新譯日本法規(guī)大全》的譯文中有所表達(dá)。1911年，《大清民律草案》編纂完成，將所有權(quán)絕對原則確定了下來，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉?！逼渲袑τ谒袡?quán)的重要作用有所明確，而且還將所有權(quán)絕對原則確定下來。為了能夠?qū)⒃摋l文更為明確體現(xiàn)，在《大清民律草案》的第991條中，又有所規(guī)定，即“他人之干涉無礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之”，對于土地所有權(quán)的干涉，如果沒有妨礙到所用權(quán)的行使，就不可以加以限制。從這一段條文中可以看出，對于所有權(quán)是存在著嚴(yán)格的范圍的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，他們不得干涉，如果出離這個法律局限，在不妨礙所有權(quán)人的利益的情況下，則不必過分追究。鑒于此，就很有可能存在著一些持有僥幸心理的人，他們對于他人的所有權(quán)有所覬覦，卻可以不觸犯法律。從操作的實質(zhì)性意義上來看，很容易會引起諸多的訴訟案件。對于土地所有權(quán)的限制，在理論層面接受了外國法，還要根據(jù)中國的實際情況進(jìn)行修繕，以使其具有可操作性。對于土地所有權(quán)的限制，體現(xiàn)為理論的局限性上，而主要還是受到中國封建傳統(tǒng)的影響。法律的建立要與政府觀念在一定程度上有所契合，才能夠執(zhí)行下去。因此，要對于《大清民律草案》的內(nèi)涵有所理解，就要對于當(dāng)時的中國法制史學(xué)史有所研究。

3民國時期所有權(quán)絕對原則的傳承與發(fā)展

進(jìn)入到民國時期，新的民法法典還沒有被編纂出來，因此依舊沿用《大清民律草案》，其中的所有權(quán)絕對原則也被傳承下來。關(guān)于不動產(chǎn)所有人對于不動產(chǎn)的處分，在1914年的判例中就有所規(guī)定，即在法律所規(guī)定的范圍內(nèi)，不動產(chǎn)所有人可以行使自由處分財產(chǎn)的權(quán)利，對于所擁有的財產(chǎn)賣給何人，屬于是財產(chǎn)所有人的自由，買主如果對于不動產(chǎn)的買賣出現(xiàn)質(zhì)疑，是法律所不允許的。與傳統(tǒng)的土地所有權(quán)典賣有關(guān)條文相比較，土地所有人可以對于所擁有的土地自由買賣而不必受到條例的限制，這是對于“親鄰先買權(quán)”的否定。所有權(quán)絕對原則在民國時期已經(jīng)有所完善，其中更多地保護(hù)了個人的所有權(quán)。對于家產(chǎn)的處理，民國初期的大理院將其定位在“共有財產(chǎn)”范疇，即對于家產(chǎn)，家庭中的所有成員共同擁有，與此同時，也承認(rèn)家族中的特定規(guī)約，甚至對于家產(chǎn)處理的傳統(tǒng)習(xí)慣給予了確認(rèn)?！睹駠衤刹莅浮酚?926年編纂完成，對于所有權(quán)絕對原則作出了明確規(guī)定，即“所有人于不違反法令或第三人權(quán)利之限度內(nèi)，得任意處置其物，并排除他人之干涉。”本處事實上是效仿了德國民法中的有關(guān)立法方式。雖然在條文上對于所行使的權(quán)利有所規(guī)定，但是，在實現(xiàn)了所有權(quán)的概念原理上與所有權(quán)的自由權(quán)責(zé)相契合的同時，也為行使權(quán)利的人提供了空間自由權(quán)。那么，從立法的角度而言，雖然《民國民律草案》與《大清民律草案》在表達(dá)上會有所不同，但是在所有權(quán)絕對原則上卻存在著繼承性。

進(jìn)入到二十世紀(jì)的40年代，受到西方法學(xué)思想的影響，價值取向在法律的制定過程具有一定的影響力，所有權(quán)絕對原則在社會化條件下受到限制，特別是權(quán)利濫用禁止原則已經(jīng)在《民國民法典》中有所體現(xiàn)。除此之外，還對于有關(guān)規(guī)定以單行法的形式予以頒布。

4結(jié)語

綜上所述，中國在民法中的所有權(quán)問題，在中國的秦漢時期就已經(jīng)有所體現(xiàn)，直到清末頒布《大清民律草案》，但是并沒有發(fā)揮其實際效用。到民國，《民國民法典》雖然對于《大清民律草案》中的一些條例有所修訂和完善，但是在所有權(quán)絕對原則的界定上是具有繼承性的。

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