現(xiàn)代行政法精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)代行政法范文

    【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代行政法;約談;屬性;困境;應(yīng)對策略

    2011年3月22日,坊間傳寶潔、聯(lián)合利華、納愛斯等日化品牌欲提價10%,3月30日國家發(fā)改委即表示,洗滌用品是群眾生活必需品,其價格的變動直接影響群眾的生活。目前已經(jīng)“約談”了相關(guān)企業(yè)了解情況,并明確表示,各類企業(yè)要加強(qiáng)社會責(zé)任,不得隨意搭車漲價,更不許串通漲價、哄抬物價,同時將派出調(diào)查組赴有關(guān)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。然而到了4月,日化產(chǎn)品價格便全面上調(diào)。無獨(dú)有偶,2011年5月6日發(fā)改委約談的洋奶粉企業(yè)、2011年9月16日發(fā)改委對部分白酒企業(yè)進(jìn)行的約談也無一不是以相關(guān)產(chǎn)品的最終漲價的結(jié)局而告終。一邊是行政創(chuàng)新的銳意嘗試,一邊是制度要素和實(shí)際效用的廣泛質(zhì)疑。究竟約談的理論定位為何?約談制度又應(yīng)當(dāng)如何正確地構(gòu)建與運(yùn)行?

    一、揭開約談的面紗

    “約談,顧名思義,約好就某一問題進(jìn)行商談?！郧蠼鉀Q爭端、平息事態(tài)?！盵1]實(shí)際上,在國家市場宏觀調(diào)控層面的約談大規(guī)模進(jìn)入公眾視野之前,一些地方政府部門已經(jīng)在具體行政活動中開始了約談的嘗試,主要有食品藥品安全約談、稅務(wù)約談、消費(fèi)維權(quán)約談以及審計約談等。

    (一)約談的內(nèi)涵及其類型化

    欲明晰約談的理論內(nèi)涵,可首先考察其在不同類型的具體行政活動中的內(nèi)涵特征。如食品安全約談是指質(zhì)監(jiān)部門對未履行或未正確履行職責(zé)、未按時完成年度食品安全監(jiān)管工作的主管負(fù)責(zé)人、監(jiān)管責(zé)任人或主管負(fù)責(zé)人、監(jiān)管責(zé)任人發(fā)生變更時,由上一級主管部門組成約談小組,對以上主要負(fù)責(zé)人、相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行的警示、告誡或告知談話;或?qū)Υ嬖谑称钒踩[患企業(yè),抽檢不合格企業(yè),新建食品生產(chǎn)企業(yè)、企業(yè)法人、生產(chǎn)條件發(fā)生重大變更的食品生產(chǎn)加工企業(yè),由質(zhì)監(jiān)部門組成約談小組,對食品生產(chǎn)加工企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人、相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行的警示、告誡或告知談話。[2]稅務(wù)約談是指稅務(wù)稽查部門在開展稅收檢查工作中,收集納稅人的資料進(jìn)行案頭分析,對發(fā)現(xiàn)的問題和線索,邀請納稅人到稅務(wù)機(jī)關(guān)了解其納稅情況,責(zé)成其核實(shí)納稅事宜,要求其解釋和說明稅務(wù)機(jī)關(guān)提出的涉稅問題,并對涉稅違法、違章行為進(jìn)行處理和處罰,同時對納稅人今后的經(jīng)營情況進(jìn)行稅收宣傳和輔導(dǎo)教育的行政管理活動。[3]消費(fèi)維權(quán)約談則是指工商行政管理機(jī)關(guān)或其消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)與經(jīng)營者(法定代表人或負(fù)責(zé)人)進(jìn)行直接溝通交流、通報情況、聽取意見、研究辦法,督促經(jīng)營者及時解決有關(guān)消費(fèi)糾紛,指導(dǎo)經(jīng)營者建立和完善消費(fèi)維權(quán)自律體系,落實(shí)長效管理機(jī)制,提升消費(fèi)維權(quán)在行政監(jiān)管和行政指導(dǎo)工作實(shí)踐中的運(yùn)行能力,提升全社會在維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的整體效應(yīng)。[4]審計約談的內(nèi)涵目前雖無明確表述,但是從性質(zhì)和權(quán)力實(shí)施模式而言,頗類似于稅務(wù)約談。[5]

    其實(shí),在目前約談的理論和實(shí)踐中,依據(jù)約談對象的不同主要存在兩種類型,即內(nèi)部約談和外部約談。前者指上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的有關(guān)工作通過約談的方式給予警示、告誡、告知或指導(dǎo),屬內(nèi)部行政行為,是傳統(tǒng)的行政命令的替代選擇或前置的新形式,如2011年12月28日國土資源部部長就嚴(yán)重違法違規(guī)用地問題約談了11個市縣政府的主要負(fù)責(zé)人;后者則是指主管行政機(jī)關(guān)通過與行政相對人或有關(guān)社會組織(如具有一定配合性權(quán)力的自治團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等)的談話進(jìn)行溝通交流、通報情況、聽取意見以及研究指導(dǎo)等,屬一般意義上的外部行政行為,發(fā)改委以干預(yù)市場價格為目的的約談即是外部約談的典型代表。

    內(nèi)部約談同外部約談的關(guān)系描述可分為如下三方面。第一,內(nèi)部約談的實(shí)施更多地體現(xiàn)為一種選擇性或前置性措施,雖然象征著行政權(quán)內(nèi)部運(yùn)行結(jié)構(gòu)優(yōu)化的大趨勢,但是其本身并不具有實(shí)施上的絕對獨(dú)立價值。易言之,內(nèi)部約談僅是一種選擇性制度,采用與否的決定、約談的后續(xù)措施的選擇以及既定行政目的的實(shí)現(xiàn),都仍需以傳統(tǒng)的韋伯式的科層結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。第二,內(nèi)部約談針對不同層級的行政權(quán)力之間的關(guān)系調(diào)諧,而非針對行政權(quán)與相對人權(quán)這一現(xiàn)代法治發(fā)展所關(guān)注的核心范疇。在當(dāng)前歷史條件下,相對于內(nèi)部約談而言,外部約談的依據(jù)、程序、適用范疇、對相對人權(quán)利造成的影響以及異化的評估與監(jiān)督等無疑才是我們更應(yīng)當(dāng)聚焦的核心問題。如何讓科學(xué)制度的構(gòu)建適應(yīng)行政治理方式創(chuàng)新的不斷需求?如何防止在參與行政、合作行政、社會行政外衣的掩蓋下通過顯性或隱性的方式對傳統(tǒng)行政權(quán)力的濫用?如何引導(dǎo)全新的治理理念和形成發(fā)展以及對應(yīng)治理模式的科學(xué)確立?等等。第三,應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)知內(nèi)部約談重要性的同時,充分結(jié)合當(dāng)前的客觀情況,理性對待研究重點(diǎn)的選擇問題。因此,應(yīng)然狀態(tài)來說,約談的內(nèi)涵應(yīng)作廣義的理解,即內(nèi)部約談和外部約談的內(nèi)在統(tǒng)一。而以價格約談為代表的外部約談則是本文所探討的重點(diǎn)。

    (二)約談的目的與功能

    依據(jù)種類不同,約談的目的和功能也不盡相同。內(nèi)部約談的功能主要體現(xiàn)為警示、告誡、告知或指導(dǎo)。由于約談人和被約談人具有行政上的隸屬、管轄或監(jiān)督關(guān)系,因此內(nèi)部約談的功效發(fā)揮更為直接,也更為強(qiáng)勢。而作為本文側(cè)重研究的外部約談,其主要功能和目的有四。

    第一,調(diào)查了解。這是指向被約談人的行為以及將要做出的行為的原因、背景、具體情況等進(jìn)行調(diào)查和了解,屬初步試探環(huán)節(jié),并以此為基礎(chǔ)作為約談人立場的確定、指導(dǎo)的方式乃至相關(guān)行政行為的進(jìn)一步實(shí)施提供基礎(chǔ)。

    第二,申明立場。這是指約談人以相關(guān)領(lǐng)域行政主管機(jī)關(guān)的名義向被約談人表明自己的態(tài)度,包括對被約談人的作為或?qū)⒁獙?shí)施的作為給予評價、對可能誘發(fā)的后果進(jìn)行暗示甚至對后續(xù)規(guī)制行為的作出提出預(yù)告等。

    第三,給予指導(dǎo)。這是指約談人在聽取了被約談人對相關(guān)事項的介紹之后從自身角度出發(fā)對解決方案(主要是指不同于被約談人預(yù)設(shè)方案)的設(shè)計和實(shí)施提供指導(dǎo)性意見,以幫助被約談對象在外部負(fù)面影響最小的前提下實(shí)現(xiàn)問題的解決。

    第四,提出警示。這是指在申明立場和提供指導(dǎo)之后,被約談對象依然明確表示或有足夠的依據(jù)證明其將繼續(xù)依照既定的方案作為,且這種作為必將對相關(guān)秩序造成消極形象的情況下,約談人對被約談人將動用傳統(tǒng)公權(quán)力手段進(jìn)行直接干預(yù)的警示,實(shí)際上可視為對被約談人隱性的“最后通牒”。

    至于上述四種功能實(shí)際上構(gòu)成了一套具有緊密的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的整體,相對獨(dú)立又彼此補(bǔ)充——調(diào)查了解是前提,申明立場是基礎(chǔ),給予指導(dǎo)是關(guān)鍵,提出警示是補(bǔ)充。

    二、約談的理論定位

    (一)學(xué)界既有觀點(diǎn)述評

    利用現(xiàn)代行政法原理對約談現(xiàn)象進(jìn)行分析的前提,是明確其在行政法學(xué)理論譜系中的定位問題。目前的觀點(diǎn)可分為“獨(dú)立的行政行為”和“非獨(dú)立的行政行為”兩種判斷。前者是指將約談理解為一種具有獨(dú)特內(nèi)涵的行政行為之一類,但在具體定位上亦有爭議,有有學(xué)者認(rèn)為屬于行政事實(shí)行為,也有學(xué)者認(rèn)為屬于行政指導(dǎo)行為,還有學(xué)者認(rèn)為不屬于任何一類既有的具體行政行為類型。后者是指約談不具有獨(dú)立價值,而僅僅是某種具體行政行為實(shí)施程序之一步,如有學(xué)者認(rèn)為其屬行政協(xié)議的前置,也有學(xué)者認(rèn)為其是行政調(diào)查之基礎(chǔ),還有學(xué)者將其解讀為政府信息行政權(quán)的必經(jīng)階段。[6]筆者認(rèn)為,可從如下兩個方面對學(xué)界的爭論進(jìn)行簡評。

    第一,約談是否具有相對獨(dú)立性價值。否定約談具有獨(dú)立價值的學(xué)者的共同點(diǎn)在于以“將約談和調(diào)查了解相等同”為邏輯前提,這實(shí)際上是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ紫?調(diào)查了解雖然是約談必不可少的功能體現(xiàn)之一,但卻既非唯一功能,又非核心功能。調(diào)查了解本身在約談中的作用基本在于約談人立場的確定以及給予指導(dǎo)或警示的途徑和方式的選擇,顯然更傾向于工具主義價值。其次,“約見與談”僅僅是獲得相關(guān)信息的方式之一,除此之外,尚有發(fā)函詢問、書面匯報、側(cè)面了解等諸多方式,將約談在功能上與信息獲取途徑完全等同,邏輯上是不周延的。最后,絕大多數(shù)既有的行政行為本身就暗含“調(diào)查了解”的意蘊(yùn)。無論是具體行政行為還是抽象行政行為,試問哪一種行政行為的作出不是以調(diào)查了解并獲取相關(guān)情況以為判斷為前提?將這些行政行為中的調(diào)查了解環(huán)節(jié)一一析出再并稱為“約談”,無論是理論還是實(shí)踐都看不出切實(shí)的價值導(dǎo)向。綜上,將約談作為一類獨(dú)立的行政行為是較為適宜的。

    第二,約談屬于或近似于何種行政行為?首先,約談是行政事實(shí)行為嗎?行政事實(shí)行為是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力而以形象或改變實(shí)時狀態(tài)為目的實(shí)施的行為。[7]從行政主體實(shí)施、以行政職權(quán)為基礎(chǔ)、不具備法律拘束力以及行政性、侵益性和多樣性等方面看來,約談的確具備行政事實(shí)行為的典型特征。但需要指出的是,一方面,行政事實(shí)行為本身并非單獨(dú)一種行為,而是由一類概念所組成的概念集;另一方面,行政事實(shí)行為和許多行政行為之間并無明確的界分,具有將其他行政行為歸入自身項下的可能。[8]因此,將約談籠統(tǒng)地歸為行政事實(shí)行為,實(shí)際上對于引入行政法理論以對其進(jìn)行針對性分析并無太多實(shí)質(zhì)意義。其次,約談超出既有行政行為類型之外了嗎?一方面,得出肯定回答的前提是約談在各方面特征上均與既有的行政行為類型存在本質(zhì)不同,然而約談行政法屬性的厘清之所以困難,不是因為其在特征上“特立獨(dú)行”,而是由于其同行政合同、行政契約、行政指導(dǎo)等諸多既有行政行為類型存在極大相似性;另一方面,提出一項新的行政行為種類必然面臨證成緩解和理論體系的復(fù)雜化,因此須進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹靶б娣治觥薄岢鲂碌男姓袨轭愋蛯τ谛姓▽W(xué)研究的促進(jìn)作用是否必然大于其所面臨的的證成難題和體系復(fù)雜化背后所隱含的成本?目前看來很難做出肯定回答。因此,不宜貿(mào)然將約談作為一種全新的行政行為加以對待。最后,約談是行政指導(dǎo)行為嗎?從前述的功能和現(xiàn)實(shí)特征來看,約談的確非常近似于行政指導(dǎo),然而“提出警示”等功能卻又在一定程度上突破了傳統(tǒng)行政指導(dǎo)的“利益誘導(dǎo)”特征。[9]因此直接將約談界定為行政指導(dǎo)行為亦是不精確的。

第2篇：現(xiàn)代行政法范文

「我們生活在一個要重新建構(gòu)行政法概念的時代！一九九六年，美國學(xué)者M(jìn). J. Breger在一場美國行政程序法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學(xué)上有愈來愈多的經(jīng)驗性研究顯示，在行政法學(xué)的理論和行政官僚的實(shí)務(wù)之間有極大的落差，而這種落差的現(xiàn)象迫使得行政法學(xué)者不得不重新評估他們傳統(tǒng)的態(tài)度。由于行政法的性質(zhì)有如此之改變，是以美國學(xué)者E. D. Elliott認(rèn)為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多。在此情況下，吾人認(rèn)為，我們確實(shí)有必要重新檢討行政法之基本理念。

在二十世紀(jì)的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學(xué)者稱之為「后工業(yè)社會的來臨，有的學(xué)者認(rèn)為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學(xué)者用「后現(xiàn)代社會現(xiàn)象，來標(biāo)志與過去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會相對的十九世紀(jì)的民主立憲國家時期。在當(dāng)時的社會、當(dāng)時的文明和當(dāng)時的意識型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價值判斷基準(zhǔn)，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專業(yè)……等。

而蘊(yùn)涵在「后現(xiàn)代社會中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當(dāng)化方式和程序，予以嚴(yán)厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價值基礎(chǔ)和實(shí)踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學(xué)者多認(rèn)為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實(shí)依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學(xué)者所想象的如此樂觀，甚至是有其負(fù)面作用。為何會產(chǎn)生負(fù)作用呢？本文便將從此一問題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。

本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項判決案，并評介其所產(chǎn)生之負(fù)面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學(xué)術(shù)圈中事，對于吾人反省相關(guān)問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導(dǎo)向之行政學(xué)新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現(xiàn)代國家對于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述?！咐硇运傅氖且环N行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導(dǎo)向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強(qiáng)調(diào)規(guī)則的運(yùn)用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運(yùn)用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實(shí)現(xiàn)法治社會的理想。所以當(dāng)Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認(rèn)為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認(rèn)為，當(dāng)行政官僚獨(dú)立地運(yùn)用其政府權(quán)力時，他們將同時也獨(dú)立地界定公共利益，因此他認(rèn)為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認(rèn)為非民選的公職人員應(yīng)嚴(yán)格地由規(guī)則、管制與標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過制式化的內(nèi)部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團(tuán)體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機(jī)關(guān)的作品，而所謂的行政機(jī)關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國家公務(wù)員則經(jīng)由專業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴(yán)格的職位區(qū)分，并且在嚴(yán)格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書面要求，而進(jìn)一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運(yùn)用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準(zhǔn)，而打傷自己。本文認(rèn)為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準(zhǔn)人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當(dāng)今社會學(xué)界的顯學(xué)。他們認(rèn)為，與工業(yè)社會相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專門性、權(quán)責(zé)分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運(yùn)作，是這種組織嚴(yán)密的組織能力，為人類開創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當(dāng)性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來高風(fēng)險，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學(xué)工業(yè)，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運(yùn)轉(zhuǎn)，這些組織都會聲稱他們有最嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)，由訓(xùn)練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)來提升管理品質(zhì)，例如在臺灣，設(shè)立原子能管理委員會監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問題是：科學(xué)家面對愈益復(fù)雜的高科技，其測風(fēng)險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風(fēng)險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實(shí)際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無疑的是風(fēng)險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現(xiàn)代社會，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會次級系統(tǒng)之自我再生性。

根據(jù)Nikolas Luhmann的社會系統(tǒng)論，社會系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產(chǎn)生進(jìn)一步的溝通。某些特殊的溝通，會產(chǎn)生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨(dú)立性，而應(yīng)被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認(rèn)同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過更上層的溝通圈，來進(jìn)行彼此的連結(jié)。因此，社會系統(tǒng)的運(yùn)作是封閉性的，但是在認(rèn)知上，對于環(huán)境又是開放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規(guī)范性，來界定其本身的界線。在它的實(shí)際運(yùn)作上，法律行為構(gòu)成一獨(dú)特的環(huán)境。因此，它在認(rèn)識上雖然是開放性的，但是在實(shí)際的運(yùn)作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當(dāng)嚴(yán)重的，也就是任何次級系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對其他社會系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束。基于此一觀點(diǎn)，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認(rèn)為行政法的規(guī)范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說并不是立法創(chuàng)造了社會次級系統(tǒng)的運(yùn)作，而是次級系統(tǒng)選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實(shí)務(wù)上的許多實(shí)況問題。我們從以下所評介的我國實(shí)務(wù)案例中，便可得其大概。

參、我國行政法實(shí)務(wù)上之理性主義及其反身性

從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實(shí)務(wù)判決所引發(fā)的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標(biāo)準(zhǔn)以及學(xué)界的批析意見中，提出反思行政法的見解。

一、最高行政法院判字第七四九號判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學(xué)審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專業(yè)知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學(xué)審會并未送給真正之學(xué)者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進(jìn)行專業(yè)學(xué)術(shù)評論：（一）第一位審查委員所作之專業(yè)學(xué)術(shù)評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結(jié)果。依據(jù)「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及?？茖W(xué)校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標(biāo)準(zhǔn)寫作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學(xué)審會即應(yīng)將所送論著退回原送學(xué)校。原告所送論著經(jīng)教育部學(xué)審會審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進(jìn)行專業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專業(yè)知識，只能作出教育部學(xué)審會行政人員即能進(jìn)行之工作，「論文格式不符也絕非專業(yè)學(xué)術(shù)判斷，何況此一評論業(yè)已違反「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及?？平處煂彶檗k法之規(guī)定，違法評論事實(shí)俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業(yè)學(xué)術(shù)評論為：「學(xué)術(shù)或?qū)嵱脙r值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見已獲一位專家之認(rèn)同，怎可說無特殊創(chuàng)見。

最高行政法院認(rèn)為，以審查者之專業(yè)知識為審查基準(zhǔn)，對于送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當(dāng)之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認(rèn)為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當(dāng)之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據(jù)，難謂有理由。

其次，就第二個問題而言，最高行政法院認(rèn)為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準(zhǔn)，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進(jìn)行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認(rèn)定，固仍屬于審查者基于專業(yè)知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當(dāng)之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準(zhǔn)之相關(guān)「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進(jìn)行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進(jìn)行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業(yè)知識為審查基準(zhǔn)，對送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進(jìn)行評比，而相關(guān)「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機(jī)關(guān)所訂定之此項審查實(shí)施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認(rèn)為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學(xué)術(shù)領(lǐng)域中「學(xué)者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實(shí)乃是成功大學(xué)某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當(dāng)事人主張其于初審及復(fù)審評分中皆達(dá)「優(yōu)等標(biāo)準(zhǔn)，但不被成大教評會所認(rèn)同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復(fù)聲請大法官解釋，認(rèn)為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭論之論點(diǎn)：

一、 各大學(xué)之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機(jī)關(guān)）。

二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟(jì)。

三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評量申請人之專業(yè)學(xué)術(shù)能力及學(xué)術(shù)成就，始符合比例原則。

四、 為保障學(xué)術(shù)自由，教評會應(yīng)尊重專家學(xué)者先行審查之結(jié)果（專業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。

五、 行政救濟(jì)機(jī)關(guān)仍得對專業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無違法或顯然不當(dāng)之情形進(jìn)行審查。六、 大學(xué)院校應(yīng)盡速修改其升等及認(rèn)定審查規(guī)定。

本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實(shí)在實(shí)務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點(diǎn)，一是明白承認(rèn)各大學(xué)校、院、系（所）教評會關(guān)于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權(quán)提起行政爭訟；其次是對大學(xué)教師升等審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學(xué)界內(nèi)的檢討

釋字四六二號解釋對大學(xué)教師升等資格審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實(shí)的一種積極性行政救濟(jì)。但是大法官所提供的積極行政救濟(jì)，卻并不為學(xué)界人士所領(lǐng)情。而其實(shí)，其之所以不為學(xué)者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：

本號解釋的第二個重點(diǎn)，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學(xué)術(shù)研究與教學(xué)品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專業(yè)知識與學(xué)術(shù)成就之考量。（二）是以，教評會應(yīng)本于專業(yè)評量之原則，選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學(xué)者專家之判斷，除非能提出具有專業(yè)學(xué)術(shù)依據(jù)之具體理由，動搖該專業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應(yīng)予申請人書面或口頭辯明的機(jī)會。（五）由非相關(guān)專業(yè)人員所組成之委員會除就各額、年資、教學(xué)成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對申請人專業(yè)學(xué)術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。

釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關(guān)鍵性的重點(diǎn)，即各層級教評會均應(yīng)選任「各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果報請教評會評議。學(xué)者認(rèn)為「專業(yè)與「非專業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發(fā)實(shí)務(wù)界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學(xué)者還是認(rèn)為尊重專業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專業(yè)概念的模糊，嚴(yán)格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業(yè)概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進(jìn)被規(guī)范者的反思力，則運(yùn)用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無濟(jì)于事的。

綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業(yè)學(xué)術(shù)能力、名額、年資與教學(xué)成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當(dāng)之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當(dāng)之處。但學(xué)者仍認(rèn)為，對申請人的實(shí)益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當(dāng)之情事，則審查結(jié)果通知申請人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實(shí)務(wù)上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結(jié)果未達(dá)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風(fēng)等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認(rèn)出來。何況正如學(xué)者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學(xué)界眾所周知實(shí)存的事實(shí)。這便是本文前面所說的，司法權(quán)的介入有無產(chǎn)生反作用力、負(fù)效果之可能，其實(shí)是須要深切反省的。

最后，學(xué)者認(rèn)為「四六二號解釋只是把重點(diǎn)放在專業(yè)判斷而己，其實(shí)，非關(guān)專業(yè)判斷，但同時也構(gòu)成各校升等審查標(biāo)準(zhǔn)的「教學(xué)成果與「服務(wù)成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實(shí)說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業(yè)能力之判斷者。可見預(yù)期，源自這兩項目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。

除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程序，其中主要精神即在于貫徹各級審查的實(shí)質(zhì)審查原則，要求各級教師評審委員會皆應(yīng)「選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查。然而學(xué)者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對于臺灣現(xiàn)實(shí)學(xué)術(shù)生態(tài)的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。

第3篇：現(xiàn)代行政法范文

[關(guān)鍵詞]　合理化｜啟蒙辯證法｜現(xiàn)代性｜生活世界｜殖民化

一、哲學(xué)與現(xiàn)代性

R J 伯恩施坦曾敏銳地指出:“也許我們可以把哈貝馬斯的整個理智方案和他的基本立場概括為寫一部新的《啟蒙辯證法》———一部既公正地對待啟蒙傳統(tǒng)的陰暗面，解釋它的原因，又要兌現(xiàn)和闡述自由、正義和幸福的希望這些仍然固執(zhí)地向我們訴說的東西。現(xiàn)代性方案既不是殘忍的幻想，也不是一個已經(jīng)變成暴力和恐怖的幼稚的意識形態(tài)，而是一個仍然引導(dǎo)和為我們行為規(guī)定方向、并有待實(shí)現(xiàn)的實(shí)踐任務(wù)?！雹龠@段話對理解哈貝馬斯現(xiàn)代性理論的主旨和意義具有重要意義。

德國近現(xiàn)代哲學(xué)思想傳統(tǒng)始終貫穿著一種現(xiàn)代性的問題意識，黑格爾對市民社會的批判、馬克思的異化勞動和商品拜物教理論、韋伯的合理化理論、盧卡奇的物化理論以及霍克海默和阿多諾的工具理性批判，其核心問題都是對理性在現(xiàn)代性中的命運(yùn)做出診斷。哈貝馬斯正是在這一傳統(tǒng)中確定自己研究方向和問題的。正如他自己所說:“閱讀阿多諾給了我勇氣，去系統(tǒng)把握盧卡奇和科爾施歷史地陳述的作為韋伯意義上的合理化的物化理論。也就是在那時，我關(guān)心的問題就變成了現(xiàn)代性問題，即理性在歷史中以扭曲形式實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)代性病理學(xué)?！雹谧鳛楹侠砘默F(xiàn)代性理論要解釋的不僅是理性概念本身，而且也包括它在現(xiàn)代文化和社會制度之中的表現(xiàn)。

但是，在哈貝馬斯看來，馬克思、韋伯、盧卡奇以及霍克海默和阿多諾等人的研究方法和結(jié)論存在著問題。他們從傳統(tǒng)意識哲學(xué)出發(fā)對理性和合理化的研究，無法全面把握合理性概念的內(nèi)涵，《啟蒙辯證法》得出的理性悲觀主義結(jié)論已經(jīng)表明，批判理論陷入了危機(jī)。哈貝馬斯希望通過理論范式的轉(zhuǎn)型超越這一困境。他說:“向交往理論的范式轉(zhuǎn)型實(shí)際上回過頭來從工具理性批判終止的地方重新開始;這允許我們把社會批判理論未能完成的使命重新承擔(dān)起來?！雹?/p>

哈貝馬斯的現(xiàn)代性理論有著明顯的優(yōu)點(diǎn)。它既是共時態(tài)的，也是歷時態(tài)的，既是規(guī)范的，也是批判的。他不僅試圖全面揭示合理性概念的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)，也試圖把握它們在現(xiàn)代社會和歷史中的對象化形式，不僅致力于對合理性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的研究，為現(xiàn)代性批判提供普遍的價值和規(guī)范，而且也想通過現(xiàn)代社會的經(jīng)驗歷史研究，識別和診斷理性在現(xiàn)代社會扭曲、變形、異化和自我毀滅的原因和后果。在他看來，交往行為理論雖然得出與馬克思不同的結(jié)論，但是，在某種意義上它仍然是歷史唯物主義的重建。資本主義不僅沒有實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會的生產(chǎn)力潛能，同樣也沒有實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會交往理性的潛能。

筆者認(rèn)為，哈貝馬斯這一研究綱領(lǐng)具有重要意義。在現(xiàn)時代，哲學(xué)的命運(yùn)已經(jīng)與現(xiàn)代性的命運(yùn)緊密地維系在一起。哲學(xué)的存在不是因為理性已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而是它尚未實(shí)現(xiàn)，哲學(xué)必須對這現(xiàn)實(shí)提出解釋，并為理性的實(shí)現(xiàn)指明方向。今天我們正處在由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型過程中，現(xiàn)代性問題已經(jīng)成為哲學(xué)和人文社會科學(xué)不可回避的問題。哲學(xué)的創(chuàng)新已經(jīng)不能延續(xù)傳統(tǒng)的研究方法，孤立地研究所謂本體論、認(rèn)識論或歷史觀問題，也不能把理性與社會合理化、價值與制度截然分開，它既要闡明自己的理性立場，同時也必須回答我們時代面臨的根本問題。在這方面，哈貝馬斯理論為我們提供了重要范例。

但是，哈貝馬斯關(guān)于馬克思對資本主義批判的理論已經(jīng)過時、關(guān)于無產(chǎn)階級革命和解放綱領(lǐng)已經(jīng)失去了道德和政治合法性等觀點(diǎn)顯然是片面的。從根本上說，哈貝馬斯現(xiàn)代性理論服務(wù)于他對批判理論傳統(tǒng)的自由主義改造，這一改造的基本思路是沿著自由民主主義傳統(tǒng)，在資本主義內(nèi)部加強(qiáng)政治公共領(lǐng)域的作用，限制資本主義的片面發(fā)展。這一方案雖然具有一定的政治激進(jìn)性，但是，在今天自由主義原教旨主義重新抬頭、社會日益兩極分化、勞動者越來越受到全球資本主義支配的形勢下，其激進(jìn)性日益弱化。

二、合理化的辯證法

哈貝馬斯1980年在《現(xiàn)代性———一個未完成的方案》一文中概括了啟蒙時代現(xiàn)代性的理想:“18世紀(jì)啟蒙思想家所系統(tǒng)闡述的現(xiàn)代性設(shè)計含有他們按照內(nèi)在邏輯發(fā)展客觀科學(xué)、普遍化的道德與法律以及自律藝術(shù)的努力。同時，這項設(shè)計也有意于把上述領(lǐng)域的認(rèn)知潛能從其外在形式中釋放出來。啟蒙哲學(xué)家力圖利用這種專業(yè)的文化積累來豐富日常生活———也就是說，來合理地組織安排日常的社會生活?！雹軉⒚衫硐雽?shí)際上就是社會合理化的理想，它相信合理的知識和文化具有塑造社會和人類關(guān)系的力量。理性和知識的進(jìn)步不僅是個人認(rèn)知和道德實(shí)踐能力的提高，也是整個社會生活和制度合理化的基礎(chǔ)。

如果說黑格爾奠定了現(xiàn)代性批判話語的基礎(chǔ)，韋伯則提供了對現(xiàn)代性分析的社會理論模式。他最先明確地把現(xiàn)代性理解為合理化過程，并從這一過程中診斷現(xiàn)代性的命運(yùn)。韋伯認(rèn)為，西方的現(xiàn)代性起源于宗教和形而上學(xué)世界觀的“去魅化”。在這個過程中，產(chǎn)生了現(xiàn)代經(jīng)驗科學(xué)、自律的藝術(shù)和普遍的道德和法律意識，正是依靠文化合理化的條件，獨(dú)立于傳統(tǒng)倫理關(guān)系的抽象勞動雇傭制度以及現(xiàn)代國家才有可能。

韋伯對合理化過程的分析運(yùn)用了兩個不同的合理性概念。在解釋宗教和形而上學(xué)世界觀向現(xiàn)代意識轉(zhuǎn)化時，他運(yùn)用了復(fù)數(shù)、多元的合理性概念。在這里，“現(xiàn)代社會特有的意識結(jié)構(gòu)源于文化合理化，而文化合理化包括認(rèn)知、審美表現(xiàn)以及宗教傳統(tǒng)的道德評價三個部分。有了科學(xué)和技術(shù)、自律的藝術(shù)和自我表現(xiàn)的價值以及普遍主義的法律觀念和道德觀念，三種價值領(lǐng)域就出現(xiàn)了分化，而且各自遵守自己特有的邏輯”。⑤在分析社會的合理化時，他運(yùn)用的是狹義的工具合理性概念，認(rèn)為目的—工具合理性概念是把握現(xiàn)代化的概念基礎(chǔ)，按照目的—工具合理性組織起來的現(xiàn)代企業(yè)和國家是社會合理化的典型表現(xiàn)。基于上述分析，韋伯對現(xiàn)代性做了著名的診斷，他認(rèn)為，隨著社會合理化的成熟和完善，人類日益陷入“價值失落”和“自由失落”的困境。

關(guān)于意義的失落，韋伯的分析是這樣的:(1)宗教形而上學(xué)世界觀的解體，意味著不同價值領(lǐng)域的分化;(2)不同的價值領(lǐng)域都試圖把自己的合理性的邏輯輸入到社會生活結(jié)構(gòu)之中，文化領(lǐng)域的沖突就會變成行為領(lǐng)域的沖動;(3)當(dāng)這些相互區(qū)別的生活理想之間相互沖突的程度超過個性系統(tǒng)所能承擔(dān)的能力時，就會出現(xiàn)生活意義危機(jī)。因此，理性毀滅“這種辯證法已經(jīng)隱藏在宗教歷史的解神秘化過程，也就是說，隱藏在了現(xiàn)代意識結(jié)構(gòu)的解放過程當(dāng)中:理性本身分解為多元的價值領(lǐng)域，從而毀滅其自身的普遍性”。⑥

自由失落與價值失落問題相關(guān)?，F(xiàn)代社會價值已經(jīng)多元化，不同的價值沖突缺少像傳統(tǒng)宗教和形而上學(xué)那樣更高的調(diào)節(jié)力量。隨著價值理性寄身于其中的宗教傳統(tǒng)的衰落，人們越來越失去對自己行為進(jìn)行價值導(dǎo)向的能力，在這種情況下，除了追求自我利益和世俗成功之外，人生不再追求別的目的。現(xiàn)代企業(yè)和科層制國家正是依靠這樣的文化條件才得以形成的。資本主義的現(xiàn)代化利用了文化合理化過程中積累的工具理性潛能，新的行為亞系統(tǒng)不僅獨(dú)立于人們相互理解的生活世界背景，而且把自組織的功能要求強(qiáng)加于個人，個人不僅失去了根據(jù)價值理性自我行為定向的能力，而且陷入社會生活組織化打造的“鐵籠子”之中。但是，在哈貝馬斯看來，這一現(xiàn)代性的診斷是片面的。

首先，就“意義的失落”來說，韋伯是以過時—35—名家主持:西方對現(xiàn)代性的批判“新啟蒙辯證法”的宗教形而上學(xué)世界觀的意義結(jié)構(gòu)作為參照標(biāo)準(zhǔn)的，因而不能作為判斷文化合理化的理論前提。傳統(tǒng)的宗教和形而上學(xué)的解體并不必然導(dǎo)致從一神教、價值絕對主義到多神教和價值相對主義。在后形而上學(xué)時代，超驗理性是沒有寄身之所的，理性的同一性只能體現(xiàn)在合理性、有效性要求的共同程序性證明之中?？茖W(xué)、道德、藝術(shù)等知識領(lǐng)域的分化推論不出一定會發(fā)生價值沖突的結(jié)論。

其次，就自由的失落來說，韋伯的理解也是片面的。雖然在討論文化合理化時，他使用了復(fù)雜的實(shí)踐合理性概念。但在討論社會合理化時，韋伯運(yùn)用的是目的—工具合理性，因此他認(rèn)為社會合理化與個人自由之間存在著二律背反的趨勢。哈貝馬斯認(rèn)為，實(shí)際上，社會合理化不僅意味著社會生活的組織化和科層化，也意味著自我反思能力和民主地協(xié)調(diào)社會能力的提高。正如杜克海姆和米德等人著作中所分析的，現(xiàn)代社會的合理化和現(xiàn)代性是一個價值普遍化和生活理想個人主義化同時發(fā)展的過程，韋伯只把握到工具理性的制度化，沒有充分考慮交往合理性潛能在社會生活中的表現(xiàn)。

韋伯揭示的合理化悖論影響到從盧卡奇到阿多諾的物化和工具理性理論。在《歷史與階級意識》中，盧卡奇力圖闡明這樣一個觀點(diǎn):“從商品關(guān)系的結(jié)構(gòu)中，可以找出一切對象性形式以及與此相關(guān)的一切市民社會主體性形式的原型。”⑦而這一對象化的形式核心是目的和工具合理性。盧卡奇說:“對我們來說，最重要的是在這里起作用的原則:根據(jù)計算、即可計算性來加以調(diào)節(jié)的合理化原則。”⑧盧卡奇認(rèn)為，資本主義社會不論是相對于傳統(tǒng)的過去還是解放的未來都是巨大的倒退。在傳統(tǒng)社會中，社會領(lǐng)域的互動關(guān)系受傳統(tǒng)規(guī)范的自然約束，人與人的互動關(guān)系有一定的自主性。到了資本主義社會，產(chǎn)品的生產(chǎn)是按照交換價值原則來組織的，生產(chǎn)者的勞動成了商品，社會關(guān)系受抽象的等價交換原則支配，在這里，目的合理的行為與商品社會的金錢結(jié)合在一起，把人與人的關(guān)系變成了物與物的關(guān)系。這樣，社會關(guān)系就物化了。

但是，盧卡奇認(rèn)為資本主義的物化和異化是有一定限度的，物化達(dá)到一定程度就會引起“精神的復(fù)仇”，無產(chǎn)階級最終會意識到自己不僅是客體，而且也是主體。在知識分子的啟蒙下，無產(chǎn)階級將揚(yáng)棄商品交換的對象化意識形式，重建階級本身的集體共同意志，使社會生活重新回到相互理解的倫理關(guān)系之中。盧卡奇的理論論證帶有黑格爾思辨哲學(xué)的特征，正如韋默爾所評論的:“盧卡奇試圖在韋伯的合理化概念背后，揭示出資本主義工業(yè)化過程中所具有的特殊的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵。盧卡奇這一嘗試是他努力重新激活理論哲學(xué)意義這樣一個宏觀設(shè)計的組成部分。盧卡奇的嘗試失敗了，我認(rèn)為，具有反諷意義的是，失敗的原因竟然在于，盧卡奇對的哲學(xué)重建在一些關(guān)鍵問題上回到了客觀唯心主義?！雹?/p>

盧卡奇方案的失敗引起霍克海默、阿多諾等社會批判理論家的重新思索。他們既繼承了盧卡奇的物化批判理論綱領(lǐng)，同時又把它推向極端。他們不僅把工具理性的合理化概念用于解釋資本主義社會的物化，而且用于解釋整個人類啟蒙和文明化的整個過程。在他們看來，物化和異化有著更深的根源，在人性中、在人類追求自我主宰的啟蒙中，已經(jīng)埋藏著自我毀滅的根源。阿多諾等人按照韋伯的目的和形式合理性概念來理解啟蒙:“對啟蒙來說，任何不符合計算和功利原則的東西都是可疑的?！雹鈫⒚墒且孕问降某橄蟮耐恍栽瓌t把握世界，在這里，“數(shù)字成了啟蒙的原則。數(shù)量關(guān)系也支配著資本主義的法律和商品交換?！?不是商品交換產(chǎn)生了抽象的同一性原則，而是抽象同一性產(chǎn)生了商品交換的對象化意識。

阿多諾等人并不滿足于揭示商品交換與同一性原則之間的內(nèi)在一致性，而且強(qiáng)調(diào)啟蒙與物化的歷史統(tǒng)一性。啟蒙是人與自然的分離，但是，“當(dāng)人從他自身中去掉自然意識時，人在生活中維持的一切目的，社會進(jìn)步，一切物質(zhì)和精神的提高，以及意識本身都無意義了。手段被神化為目的，在晚期資本主義社會已經(jīng)有了顯著的荒誕特征，而這在主體的史前史中已經(jīng)露出端倪?！?在霍克海默和阿多諾看來，人類自我生存的要求產(chǎn)生了對自然的支配意識，而對自然的支配最終必然導(dǎo)致社會統(tǒng)治和自我的內(nèi)在壓抑:“正如今天的生活日益屈從于合理化和計劃一樣，個人的生命，包括他最隱秘的沖動，即以前是是他的私人領(lǐng)域的一切，現(xiàn)在都必須考慮合理化和計劃了?！?社會的合理化不僅剝奪了人類通過更高的理性把握價值和意義的能力，也取消了個人的自由。

關(guān)于對現(xiàn)代性的物化和異化批判理論的貢獻(xiàn)和局限性，哈貝馬斯說:“一方面，馬克思、韋伯以及霍克海默和阿多諾都認(rèn)為，所謂社會合理化，就是行為關(guān)系當(dāng)中工具理性和策略理性的增長;另一方面他們又都在思考，一種總體性的合理性究竟是意味著一種自由生產(chǎn)者的大聯(lián)合，還是意味著一種合理的道德生活，或者與自然和諧相處。而合理化的經(jīng)驗過程的相對價值，可以用總體的合理性來加以檢驗。” 他們意識到資本主義合理化模式的片面性，但是，由于意識哲學(xué)的限制，他們無法明確區(qū)分目的—工具合理性與交往合理性，結(jié)果用來與這種現(xiàn)代性片面合理化相對抗的只能是某種無法用概念表達(dá)的烏托邦。

在哈貝馬斯看來，社會化是一個充滿矛盾和風(fēng)險的過程，矛盾雙方是日常交往的合理化和目的行為亞系統(tǒng)的不斷增長的復(fù)雜化，沖突不是發(fā)生在交往行為和目的行為之間，而是發(fā)生在社會融合原則的生活世界與系統(tǒng)融合的行為系統(tǒng)之間?，F(xiàn)代性理論必須結(jié)合行為理論和系統(tǒng)理論，“系統(tǒng)理論和行為理論是辯證法總體性的一個片斷，馬克思和盧卡奇雖然都使用了這個概念，但他們并沒有用相應(yīng)的概念對此加以重構(gòu)。” 哈貝馬斯試圖把握社會合理化的一般進(jìn)程并對資本主義現(xiàn)代性的片面性做出診斷，超越韋伯和阿多諾等人陷入的理性悲觀主義的現(xiàn)代性觀。

三、生活世界與系統(tǒng)的分化

哈貝馬斯認(rèn)為，韋伯的《新教倫理與資本主義精神》是研究社會合理化的范例，因為它從世界觀合理化入手尋找社會合理化的源頭，反過來又分析這種合理化的結(jié)果對生活世界的影響。但是，他沒有區(qū)分個人行為取向與社會系統(tǒng)。哈貝馬斯主張把解釋學(xué)的理解方法與功能主義系統(tǒng)方法結(jié)合起來，區(qū)分生活世界和系統(tǒng)，把握從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的一般進(jìn)程。

傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡起源于傳統(tǒng)宗教和形而上學(xué)世界觀的解體和價值領(lǐng)域的分化:(1)科學(xué)開始獨(dú)立于神學(xué)和道德實(shí)踐問題，依據(jù)內(nèi)在的真理性要求來處理外部世界的真實(shí)性問題;(2)藝術(shù)開始放棄宗教膜拜價值和實(shí)用價值，追求為藝術(shù)而藝術(shù)的純粹審美價值;(3)倫理政治等實(shí)踐問題脫離宗教和傳統(tǒng)權(quán)威，形成了自己的知識生產(chǎn)和評價的機(jī)制和專門機(jī)構(gòu)。文化合理化對人們的交往方式和社會結(jié)構(gòu)有著重要的影響:“根據(jù)認(rèn)知、規(guī)范和審美等有效性要求而各自獲得專業(yè)化的知識產(chǎn)生機(jī)制，滲透到日常交往層面當(dāng)中，并且取代了傳統(tǒng)知識主宰互動的功能?！?在現(xiàn)代社會，行為共識不再依賴傳統(tǒng)和常識提供的指導(dǎo)，而是直接依靠參與者的解釋或間接依靠專家的知識。

同時，文化合理化也為社會結(jié)構(gòu)變化提供了條件:“眾多現(xiàn)象表明，意見、義務(wù)以及需要等主觀性在不斷增強(qiáng)，時間觀念越來越充滿反思化，空間意識越來越靈活多變。宗教信仰私人化了。隨著市民家庭的興起和社區(qū)宗教觀念的分化，形成了新的內(nèi)在領(lǐng)域，它建立在深層的反思文化和情感文化當(dāng)中，改變了社會化的前提。同時還出現(xiàn)了一種由私人組成的政治文化公共領(lǐng)域作為固定的批判媒介，它改變了政治合法化前提?！?/p>

文化合理化不僅形成了專業(yè)化的知識生產(chǎn)和價值評價機(jī)制，而且對傳統(tǒng)的生活世界構(gòu)成了合理化的動力。在文化合理化的壓力下，混為一體的傳統(tǒng)生活世界分化為文化、社會和個人三個相對獨(dú)立的領(lǐng)域。文化被理解為知識的儲存庫、人們?nèi)粘＝煌谋尘肮沧R和知識來源;社會是規(guī)范調(diào)節(jié)的社會秩序和人際關(guān)系;個人是人的情感和性格結(jié)構(gòu)構(gòu)成的自我認(rèn)同?，F(xiàn)代社會生活世界是一個由文化、社會和個人相互關(guān)聯(lián)的復(fù)合體，每一部分都有其合理化要求。對文化系統(tǒng)來說，合理性的標(biāo)準(zhǔn)是提供足夠的文化儲備，為社會合法化和個人社會化提供足夠的意義資源;對社會系統(tǒng)來說是形成合法的社會秩序，并為文化的反思和個性的自由化提供合法的保障;社會化承擔(dān)著培養(yǎng)成熟的人格和認(rèn)同感，并為參與文化和社會交往提供動機(jī)和能力的任務(wù)。任何一個領(lǐng)域的合理化都依賴其他領(lǐng)域的相應(yīng)進(jìn)化，同時也對其他領(lǐng)域的合理化起促進(jìn)作用。

在哈貝馬斯看來，在文化和生活世界層面上，合理化不是社會異化和物化的根源，而是形成人類解放的條件。在后形而上學(xué)時代，理性雖然不再為人類提供美好生活的實(shí)質(zhì)性指導(dǎo)，但是，對文化合理化和生活世界合理化的普遍條件的重建，可以為我們提供把握美好生活的程序性條件。在這個意義上說，“如果可以證明，世界觀的解中心化和生活世界的合理化是社會獲得解放的必要條件的話，那么，交往理性的程序概念—55—名家主持:西方對現(xiàn)代性的批判“新啟蒙辯證法”自然也能夠作為這樣一種批判的基礎(chǔ)。”

哈貝馬斯認(rèn)為，雖然生活世界的視角在理論上具有優(yōu)先性，但是，社會不能完全還原為生活世界?，F(xiàn)代社會已經(jīng)劃分成生活世界與系統(tǒng)兩大領(lǐng)域，它們建基于不同的原則。在生活世界中起作用的是社會融合原則，人際關(guān)系互動是由相互理解的共識調(diào)節(jié)的，在經(jīng)濟(jì)和權(quán)力系統(tǒng)中，行為系統(tǒng)是通過非規(guī)范的外在機(jī)制協(xié)調(diào)的，起作用的是系統(tǒng)融合原則?，F(xiàn)代社會理論的沖突往往是兩種調(diào)節(jié)原則的沖突。從社會融合出發(fā)來理解社會，社會是一個通過交往過程再生產(chǎn)的生活世界;從系統(tǒng)融合出發(fā)來理解社會，社會是一個自我調(diào)節(jié)的系統(tǒng)。但是，把兩個原則截然分開并對立起來是片面的。“社會理論的基本問題是，如何以令人滿意的方式把‘生活世界’和‘系統(tǒng)’所指的兩種理論策略結(jié)合起來?！?/p>

在哈貝馬斯看來，系統(tǒng)與生活世界的脫鉤是成熟的現(xiàn)代社會的普遍特征，企業(yè)和國家等功能系統(tǒng)不是社會毒瘤，市場與道德、組織與個人之間的沖突不是魔鬼與上帝的沖突。市場經(jīng)濟(jì)和科層化的國家對維持現(xiàn)代社會高水平的物質(zhì)生活是必要的制度支撐，它具有生活世界所不具有的優(yōu)勢。交往行為的協(xié)調(diào)能力是有限的、昂貴的，它需要面對面的溝通，需要反復(fù)地協(xié)調(diào)和交換意見，它無法協(xié)調(diào)大組織內(nèi)部成員的互動問題。正是得益于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和復(fù)雜的權(quán)力系統(tǒng)，現(xiàn)代社會才能自我維持和保持經(jīng)濟(jì)繁榮。關(guān)鍵不是粉碎社會所有的功能系統(tǒng)，把它們消融到個人自主調(diào)節(jié)的關(guān)系之中，而是正視它的存在，把它限制在合理范圍內(nèi)。

四、生活世界的殖民化

“生活世界殖民化”是哈貝馬斯對現(xiàn)代性做出的實(shí)質(zhì)性判斷，這一判斷針對的不是合理化的一般過程，而是資本主義合理化的特殊形式。哈貝馬斯說:“系統(tǒng)和生活世界的脫鉤，是歐洲封建等級社會向現(xiàn)代階級社會轉(zhuǎn)型的必要條件;但是現(xiàn)代化的資本主義模式是以生活世界的符號結(jié)構(gòu)的扭曲和物化為標(biāo)志的，生活世界受制于從金錢和權(quán)力中派生的、并變得自主的亞系統(tǒng)的命令?！?資本主義社會的合理化悖論在于:“生活世界的合理化使之由社會融合轉(zhuǎn)向獨(dú)立于語言的駕馭媒體成為可能，由此分化出形式上組織起來的組織領(lǐng)域。作為對象化的現(xiàn)實(shí)，后者又反過來影響行為的組織領(lǐng)域，并把自己的要求強(qiáng)加于已處于邊緣地位的生活世界之上?！?資本主義社會異化表現(xiàn)為生活世界的媒介化，金錢和權(quán)力作為抽象的交往媒介取代語言的相互理解，侵入到它不該進(jìn)入的領(lǐng)域，因而，資本主義異化的本質(zhì)是“生活世界殖民化”。

雖然生活世界殖民化是現(xiàn)代性危機(jī)的主要癥狀，但是，哈貝馬斯并不把它視為現(xiàn)代性的內(nèi)在趨勢，也不認(rèn)為是社會合理化的必然結(jié)果。他認(rèn)為，生活世界殖民化不是由于系統(tǒng)和生活世界之間的分化，而是由于它們力量的不平衡和沖突。僅僅從系統(tǒng)融合和社會融合已經(jīng)大體脫鉤這一事實(shí)出發(fā)，我們無法直接地推斷合理化的結(jié)果是系統(tǒng)維持從屬于生活世界的規(guī)范限制，還是生活世界受制于經(jīng)濟(jì)和國家的系統(tǒng)控制。現(xiàn)代性診斷和批判是具體的歷史問題，不是歷史哲學(xué)問題。生活世界殖民化理論是對西方物化和工具理性理論的交往理論重構(gòu)，它解釋了資本主義合理化模式的起源和最終結(jié)果:“合理化悖論是這樣的，生活世界合理化是系統(tǒng)合理化和分化的前提和出發(fā)點(diǎn)，但是，隨后相對于體現(xiàn)在生活世界中的規(guī)范約束而越來越獨(dú)立，直到最后，系統(tǒng)的命令開始使生活世界工具化，并對它構(gòu)成毀滅的威脅?！?因此，資本主義是以犧牲實(shí)踐合理性為代價換取自身的存在和發(fā)展的。

哈貝馬斯認(rèn)為，西方發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)代性病癥有著特殊的表現(xiàn)，它既與現(xiàn)代社會的一般特點(diǎn)有關(guān)，又與晚期資本主義社會的結(jié)構(gòu)有關(guān)?，F(xiàn)代社會已經(jīng)分化為生活世界和系統(tǒng)兩個領(lǐng)域，生活世界又可分為由家庭和親密關(guān)系構(gòu)成的私人領(lǐng)域與以政治意志形成為目的的公共領(lǐng)域。同樣，系統(tǒng)也分為以金錢為駕馭工具的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和以權(quán)力為控制媒介的國家，現(xiàn)代性的沖突正是在這四個領(lǐng)域的關(guān)系中展開的。在發(fā)達(dá)西方國家，私人生活領(lǐng)域的個人和政治公共領(lǐng)域的公民角色已經(jīng)邊緣化，日益被經(jīng)濟(jì)組織支配的職業(yè)者角色和福利國家支配的受益人角色取代，權(quán)力和金錢的影響源源不斷地滲透到生活世界之中，社會成員不論在私人生活領(lǐng)域還是在公共政治領(lǐng)域都失去了自主性。就前者來說，個人日益成為福利國家的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)控制的對象，變成了福利國家支配的受益人。就后者來說，西方大眾民主日益成為操縱選民實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治合法化的工具。國家與市場日益脫離了來自生活世界的規(guī)范約束，成了任意主宰個人的力量。但是，即使如此，哈貝馬斯仍然堅持區(qū)分了現(xiàn)代性的規(guī)范理想和它的不合理的實(shí)現(xiàn)形式。資本主義合理化的危機(jī)并不等于現(xiàn)代性和理性本身的危機(jī)。

晚期資本主義社會現(xiàn)代性危機(jī)的特點(diǎn)是生活世界與系統(tǒng)之間的不平衡，本來應(yīng)該限制和控制系統(tǒng)的生活世界反而受到系統(tǒng)的任意支配。把這一觀點(diǎn)運(yùn)用到當(dāng)代政治生活的分析之中，哈貝馬斯對當(dāng)代社會危機(jī)和反抗形式做出自己的分析:“在發(fā)達(dá)的西方社會中，近一、二十年來出現(xiàn)的沖突，在許多方面已經(jīng)偏離了圍繞分配的制度化沖突的社會福利國家模式。它們不是在物質(zhì)再生產(chǎn)領(lǐng)域爆發(fā)，它們不能通過黨派和組織疏導(dǎo);它們不能被補(bǔ)償緩和;相反，這些新的沖突產(chǎn)生于文化再生產(chǎn)、社會融合和社會化領(lǐng)域，它們以亞議會的、至少是超議會的抗議形式表現(xiàn)。隱含在它們之中的沖突反映了交往結(jié)構(gòu)的行為領(lǐng)域的物化，是不能通過金錢和權(quán)力擺平的，它們主要不是福利國家提供的補(bǔ)償問題，而是抗議和恢復(fù)受到威脅的生活方式，或建立新的生活方式?？傊聸_突不是圍繞著分配問題而是圍繞著有關(guān)生活形式爆發(fā)的?！?/p>

第4篇：現(xiàn)代行政法范文

社區(qū)矯正是讓符合法定條件的罪犯在社區(qū)中執(zhí)行非監(jiān)禁式的刑罰，體現(xiàn)了人文關(guān)懷的人性理念，是國際社會輕刑化的必然趨勢。它以深化復(fù)歸理論、刑事賠償理論和行刑經(jīng)濟(jì)化理論為基礎(chǔ)，彰顯了現(xiàn)代刑罰輕刑化、非監(jiān)禁化的趨勢，實(shí)現(xiàn)行刑目的與手段的統(tǒng)一，有利于罪犯再社會化和回歸社會，同時可以緩解監(jiān)獄的壓力，節(jié)約國家司法資源，提高行刑效率。

[關(guān)鍵詞]

社區(qū)矯正；輕刑化；再社會化；行刑經(jīng)濟(jì)化

一、社區(qū)矯正制度概述

（一）社區(qū)矯正制度的概念

社區(qū)矯正（Community correction）是以社會為基礎(chǔ)的對各類刑事罪犯在非監(jiān)禁狀態(tài)下進(jìn)行治療、監(jiān)督、處置等行刑和矯正活動的總稱。簡單地說，就是讓符合法定條件的罪犯在社區(qū)中執(zhí)行非監(jiān)禁式的刑罰。國外較常見的社區(qū)矯正的形式主要包括緩刑、假釋、社區(qū)服務(wù)、暫時釋放、中途之家、工作釋放、學(xué)習(xí)釋放、電子監(jiān)控、定期報告等?？梢姡鐓^(qū)矯正是一種非監(jiān)禁處罰的執(zhí)行方式，是相對于有期徒刑、死刑緩期執(zhí)行等監(jiān)獄矯正制度而言的。

中國的“社區(qū)矯正”，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)，在相關(guān)社會團(tuán)體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在我國，社區(qū)矯正制度主要適用于被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，接受社區(qū)矯正的罪犯，被稱為社區(qū)服刑人員。在符合適用條件的情況下，對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯、以及罪行較輕的初犯、過失犯等，應(yīng)作為重點(diǎn)對象，適用上述非監(jiān)禁措施，實(shí)施社區(qū)矯正。 為了適應(yīng)國際社會輕刑化的刑罰潮流，更好地改造教育社會危害性不大的犯罪分子，我國刑法引進(jìn)了這一制度，其目的主要有以下三個層次：（1）直接目的：通過社區(qū)矯正組織進(jìn)行的社會化的教育，使罪犯適應(yīng)并順利回歸社會；（2）間接目的：增強(qiáng)社區(qū)公民的法律意識和社會責(zé)任感；（3）根本目的：預(yù)防犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)國家的長治久安。前兩個層次的目的分別體現(xiàn)了刑罰的懲罰功能和教育功能，最后層次的目的則是前兩個層次追求的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是對前兩個層次的升華。

（二）社區(qū)矯正制度的理論基礎(chǔ)

對于我國而言，社區(qū)矯正是一個舶來品。社區(qū)矯正是西方國家首先推行的一種刑事執(zhí)法模式，其理念正始于19世紀(jì)末近代學(xué)派的行刑社會化思想。近代學(xué)派的大師們認(rèn)識到監(jiān)獄的缺陷和不足，提出了非監(jiān)禁刑罰措施和對罪犯人格的改造，社區(qū)矯正便由此發(fā)端。支撐社區(qū)矯正制度的理論基礎(chǔ)主要有：

1.深化復(fù)歸理論。該理論認(rèn)為，所有的罪犯都是可以經(jīng)過改造回歸社會的，重新成為社會的一份子，而不是永久的罪犯；監(jiān)獄只是一個為罪犯提供矯正機(jī)會的場所，并非是懲罰罪犯、剝奪罪犯犯罪能力的地方。犯罪是多種社會因素共同作用的結(jié)果，故應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動社會的一切積極因素，合理救助，改造、教育犯罪分子，并為其提供適應(yīng)社會生存的能力的幫助，使其能夠在接受教育改造后重新回歸社會，確保刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

2.刑事補(bǔ)償理論。根據(jù)該理論，懲罰罪犯不是某個人的權(quán)力，而是全體社會成員的權(quán)力，在實(shí)踐中表現(xiàn)為國家的司法權(quán)力。在判令行為人對犯罪行為的直接受害者（即直接被害人）進(jìn)行賠償?shù)耐瑫r，還應(yīng)當(dāng)對全體社會成員（間接被害人）進(jìn)行賠償。但傳統(tǒng)的刑罰方法難以實(shí)現(xiàn)這一目的，只有將犯罪分子放進(jìn)社區(qū)，使其為社區(qū)提供無償?shù)幕虻托降纳鐣趧踊蚬鎰趧樱拍軐?shí)現(xiàn)對社會成員的賠償，即對犯罪分子實(shí)施社區(qū)矯正。

3.行刑經(jīng)濟(jì)化理論。行刑經(jīng)濟(jì)化，即指以最小的司法資源的投入，來獲取最大限度的預(yù)防和控制犯罪的社會效益。這一理論與社區(qū)矯正有密切的聯(lián)系，是現(xiàn)代刑罰理念的重要因素。社區(qū)矯正不僅保持了定罪量刑的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，還在客觀上減少了被判監(jiān)禁刑的人數(shù)，降低了監(jiān)禁刑的副作用，有利于改造罪犯復(fù)歸社會，體現(xiàn)了行刑經(jīng)濟(jì)化理論。

二、社區(qū)矯正制度對現(xiàn)代刑罰理念的昭彰

隨著社會的發(fā)展，輕刑化已成為全球化的趨勢，而社區(qū)矯正符合刑罰輕緩化、非監(jiān)禁化趨勢及刑罰執(zhí)行社會化、開放化和刑罰效益原則的要求，昭彰了現(xiàn)代先進(jìn)的刑罰理念。

（一）社區(qū)矯正符合刑罰輕刑化、非監(jiān)禁化趨勢，為中國刑罰制度的改革提供思路

自清末確立以徒刑為主的刑罰制度以來，近百年我國的刑罰僅增加了死刑緩期執(zhí)行的方式和創(chuàng)制了管制刑，自由刑執(zhí)行方式相當(dāng)單一，監(jiān)禁刑始終處于刑罰中心地位。而社區(qū)矯正是與監(jiān)禁刑相對的行刑方式，是將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會團(tuán)體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動，符合刑罰文明化、人道化、輕緩化的發(fā)展趨勢，符合刑罰經(jīng)濟(jì)原則，是構(gòu)建和諧社會、和諧社區(qū)的必然途徑，有利于犯罪人重回社會，并在一定程度上緩解了監(jiān)獄擁擠問題。這種不剝奪自由的非監(jiān)禁刑將開始改變幾千年來在中國在刑罰體系中的陪襯地位，成為與監(jiān)禁刑并列的主要刑種。這種改變?yōu)樘剿髦袊塘P制度的改革提供了思路，開辟了刑事司法的新領(lǐng)域。

（二）社區(qū)矯正實(shí)現(xiàn)行刑目的與手段的統(tǒng)一，有利于罪犯再社會化和回歸社會

社區(qū)服刑人員在服刑，不離開家庭，不離開工作、生活、學(xué)習(xí)的環(huán)境，將其置于社區(qū)內(nèi)服刑，使其像普通人一樣與社會保持聯(lián)系，為其再社會化提供環(huán)境和條件，同時又可以有效的避免監(jiān)禁刑因集中關(guān)押而造成的交叉感染。此外，社區(qū)服刑人員為社區(qū)提供的無薪服務(wù)，一方面可以體會到勞動的艱辛，有利于犯罪人反思自己行為對社會造成的危害，培養(yǎng)其對社會的責(zé)任感，從而使其自覺悔過，自我矯正；另一方面社區(qū)服刑人員所創(chuàng)造的勞動成果不僅可以補(bǔ)償被害人，也可以使社區(qū)居民直接受益，有利于社區(qū)群眾對服刑人員的接納、認(rèn)同，有利于重新回歸社會這一根本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（三）社區(qū)矯正有利于緩解監(jiān)獄行刑的壓力，且節(jié)約國家行刑成本

在“嚴(yán)打”的刑事政策下，我國長期運(yùn)行以監(jiān)禁刑為主導(dǎo)的刑罰適用模式，導(dǎo)致監(jiān)獄押犯飽滿、監(jiān)獄擁擠問題，刑罰的社會成本不斷增加。如果按照這樣的刑事政策繼續(xù)發(fā)展，我國監(jiān)獄內(nèi)的在押犯將會翻番，在國家拿不出更多的資金來投資新的監(jiān)獄或?qū)υ斜O(jiān)獄擴(kuò)充的情況下，通過對管制、緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的適用，社區(qū)矯正在一定程度上可以有效緩解監(jiān)獄擁擠問題。

此外，監(jiān)禁刑的運(yùn)行成本是十分昂貴的。據(jù)統(tǒng)計，我國每一名罪犯一年投入改造所需費(fèi)用不低于5000元。如果以全國百萬罪犯數(shù)字計，我國每年在罪犯矯正方面的投入就需500多億。國家對監(jiān)獄改造的投入越來越多，但由于監(jiān)獄內(nèi)在押犯驟增，許多監(jiān)獄的財政不足，作為改造手段的監(jiān)獄服刑人員的勞動現(xiàn)已經(jīng)作為監(jiān)獄生存和發(fā)展的途徑，這就大大影響了罪犯的矯治質(zhì)量。社區(qū)矯正的推行，可以極大的降低行刑成本，因為社區(qū)矯正本身的經(jīng)濟(jì)成本比較低，一般不超過監(jiān)獄運(yùn)行成本的20%。

由此可見，社區(qū)矯正作為一種新型的刑罰執(zhí)行方式，在一定程度上可以彌補(bǔ)監(jiān)禁矯正的不足，克服監(jiān)禁矯正導(dǎo)致的行刑目的與手段相矛盾的弊端，讓罪犯在不脫離社區(qū)環(huán)境的條件下進(jìn)行教育矯治，從根本上有利于罪犯的再社會化，同時，社區(qū)矯正作為刑罰文明化、輕緩化的表現(xiàn)形式，可以與監(jiān)禁刑共同構(gòu)成我國刑罰執(zhí)行體系，此外，從刑罰經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，社區(qū)矯正可以分流一部分罪犯，緩解監(jiān)禁矯正的壓力，減少國家司法資源及行刑成本。

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[4]郭建安，鄭霞澤.社區(qū)矯正通論[M].法律出版社，2004

第5篇：現(xiàn)代行政法范文

論文摘要：經(jīng)過現(xiàn)代性的三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向的發(fā)展邏輯。然而，行政并非與道德無涉，不能簡約為行政技術(shù)主義。行政本身的合理性、合法性證成，不僅需要以單純技術(shù)為基礎(chǔ)的效率支撐，而且有賴于目的性價值的支撐，而道德始終是證成行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統(tǒng)的發(fā)展邏輯，以正義為導(dǎo)向?qū)で笙虻赖碌幕貧w。而要尋求道德的價值性辯護(hù)，還是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。

西方主流思想家、尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護(hù)現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的“事實(shí)與價值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德、甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實(shí)踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更無法證成行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧說更需要道德辯護(hù)。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：行政為何游離道德?公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護(hù)?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得迫切肯定的。在公共行政的實(shí)踐中，傳統(tǒng)行政機(jī)械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運(yùn)動”還是“新公共管理運(yùn)動”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認(rèn)為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時代的政治理想，中經(jīng)社會改良者的抱負(fù)，以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實(shí)踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離不可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點(diǎn)恰恰就在于政治領(lǐng)域。

行政實(shí)踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學(xué)的創(chuàng)立者們以“政治是國家意志的表達(dá)，行政是國家意志的執(zhí)行”這一“二分法”作為行政學(xué)的方法論開端也難以否認(rèn)：行政須以政治為先導(dǎo)，隱藏在行政背后的政治、道德是證求行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領(lǐng)域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細(xì)致人微，卻未必比近代的思維習(xí)慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題需回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來，行政是政治作為實(shí)踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善’。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包涵追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學(xué)家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學(xué)及其傳統(tǒng)已在三次危機(jī)中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學(xué)認(rèn)為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實(shí)踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴(yán)格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對這一傳統(tǒng)進(jìn)行了釜底抽薪：“當(dāng)馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學(xué)，便開始從‘權(quán)力政治學(xué)’向‘自由(權(quán)利)政治學(xué)’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學(xué)’和洛克的‘財產(chǎn)政治學(xué)’的預(yù)制——最后到‘權(quán)力意志政治學(xué)’的蛻變。”按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導(dǎo)致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r值中立、提高效率的實(shí)踐性或環(huán)境性契機(jī)。“政黨分肥制”便為之提供了這樣的機(jī)遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當(dāng)時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠(yuǎn)。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同。恰恰是服從于解決“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則，與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結(jié)果，而要實(shí)現(xiàn)效率，惟有尋求事實(shí)與價值兩分的價值中立。

二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機(jī)械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學(xué)和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當(dāng)現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準(zhǔn)備擺脫道德飛躍發(fā)展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點(diǎn)。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負(fù)的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復(fù)歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運(yùn)動及新公共管理運(yùn)動進(jìn)行政府再造的突破點(diǎn)。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實(shí)現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機(jī)。對這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點(diǎn)——價值中立的問題上回復(fù)這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨(dú)立性”，追尋中立性的立場。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場始終難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術(shù)應(yīng)用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機(jī)械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過援引其為社會變化的管理者的科學(xué)能力及純粹的技術(shù)，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡單的技術(shù)能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術(shù)操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。

因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當(dāng)然可以獲益，但要以拋棄實(shí)質(zhì)的合理性為代價?！币虼?，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略了行政作為社會組織化生活方式的內(nèi)在價值特征和精神特性。

誠然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德證成的缺失，其具體運(yùn)作機(jī)制上也反映出超道德行政的謊言。行政體制的建構(gòu)以及行政機(jī)制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對政府行政的參與和實(shí)踐，也就不可能實(shí)現(xiàn)全體公民對政府行政的共同認(rèn)同和實(shí)踐承諾。每一個具有自由意志和獨(dú)立的理性判斷能力的人，不會在無強(qiáng)迫壓力的情況下認(rèn)同和承諾任何外在于他自己意志認(rèn)同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機(jī)制的認(rèn)同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個關(guān)鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個體在政治參與的實(shí)際進(jìn)程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問題，反而會陷人非此即彼的困境，毫無效率可言。

三、回歸：公共行政的道德價值性辯護(hù)

若缺少道德的價值向度，或者過度強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當(dāng)合法性也就成為問題。如果我們把行政界定為以行政機(jī)關(guān)為主體，運(yùn)用公共權(quán)力所實(shí)踐的具有強(qiáng)烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護(hù)這一追問的實(shí)質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、證成行政權(quán)力及其運(yùn)用方式的道德正當(dāng)性及合理性基礎(chǔ)，實(shí)踐行政行為的道德準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)其價值層面上的意義。解決問題的關(guān)鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導(dǎo)向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導(dǎo)向毋寧是公共行政中的正義。

羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣?！边@一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復(fù)雜的價值沖突中能有效地維護(hù)政治秩序，獲得公眾的認(rèn)可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)。現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護(hù)除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊(yùn)的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標(biāo)志著它所證明的政治體制是盡可能正義的?！币虼耍戏ㄐ曰A(chǔ)實(shí)際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實(shí)質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴(kuò)大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認(rèn)可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政新原則的新導(dǎo)向還必須滿足這樣的事實(shí)：行政雖然不能以單純的效率為導(dǎo)向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導(dǎo)向是否會降低行政效率?換言之，正義導(dǎo)向是否排斥效率?恰恰相反，正義導(dǎo)向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內(nèi)部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權(quán)利和基本尊嚴(yán)的保證，通過必要的社會調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進(jìn)而可以減少社會潛在的動蕩因素?！盵8社會成員之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實(shí)，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達(dá)成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導(dǎo)向能夠為公眾提供平等地表達(dá)社會訴求、參與社會治理的機(jī)會，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發(fā)出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發(fā)展的潛能?！盵9]因此，正義的導(dǎo)向消弭了社會矛盾，增強(qiáng)社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動性和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務(wù)的管理中極大地解放出來，降低政府的運(yùn)行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導(dǎo)向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實(shí)現(xiàn)正義，法國學(xué)者皮埃爾·卡藍(lán)默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點(diǎn)’，對當(dāng)前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長期的習(xí)慣所肯定。,I[1013~4這實(shí)際上是一個大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導(dǎo)向的內(nèi)在需求。羅爾斯認(rèn)為正義是社會制度的首要價值，這實(shí)質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實(shí)現(xiàn)行政正義導(dǎo)向的關(guān)鍵在于行政制度本身。

第6篇：現(xiàn)代行政法范文

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)性

中圖分類號：F3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3791(2011)09(c)-0160-01

現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展路途是漫長的，在這條道路上，應(yīng)該隨著時代的發(fā)展審時度勢，以現(xiàn)代化發(fā)展的眼光來看待農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化進(jìn)程，在保障其經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性發(fā)展的基礎(chǔ)上，進(jìn)行相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)調(diào)整和市場融合性調(diào)整。

1發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的迫切性

農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ),農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化是國民經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的基礎(chǔ)，發(fā)展農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化其本質(zhì)就是帶來全中國人民共同奔向現(xiàn)代化的新生活。受歷史因素的影響，在中國這樣一個人多地少并具有典型二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特征的發(fā)展中國家,傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)已經(jīng)根深蒂固，雖然在改革開放的幾十年中，農(nóng)村的現(xiàn)代化耕種技術(shù)已經(jīng)全面推廣，并獲得了較好的產(chǎn)業(yè)成效，但是現(xiàn)代化發(fā)展的鏈條化結(jié)構(gòu)還是不穩(wěn)定，除了應(yīng)用現(xiàn)代化耕種技術(shù)以外，其余的類似于營銷、技術(shù)推廣等現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的推廣還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，其不均衡發(fā)展已經(jīng)構(gòu)成中國現(xiàn)代化崛起的重大約束瓶頸,其薄弱地位亟需改變。如何在快速實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的同時,實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的根本轉(zhuǎn)變,不僅關(guān)系到農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展、農(nóng)民收入持續(xù)增長和農(nóng)村現(xiàn)狀根本改進(jìn),而且還關(guān)系到整個和諧社會建構(gòu)和中華民族和平崛起的實(shí)現(xiàn)[1]。

2現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)建設(shè)面臨的問題

2.1 自然資源的局限

農(nóng)業(yè)是依靠自然資源生產(chǎn)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，當(dāng)今我國人口眾多，耕地面積卻很少，加上非法占用土地的現(xiàn)象屢禁不止，耕地、水源等自然資源的局限十分明顯。現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展需要有自然資源作為基礎(chǔ)條件，在自然資源短缺的情況下，很多農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化整合計劃就只能擱淺。

2.2 農(nóng)業(yè)信息化發(fā)展緩慢

農(nóng)業(yè)信息化建設(shè)是現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)內(nèi)容，對于農(nóng)戶來說其種植、養(yǎng)殖的各項產(chǎn)業(yè)都需要有足夠的市場信息作為支持，但是目前我國的90%以上的農(nóng)戶還停留在依靠自己的判斷能力來決定種植項目和養(yǎng)殖時間，這樣的情況就造成了蔬菜市場和肉制品市場出現(xiàn)價格浮動，相應(yīng)的農(nóng)戶的經(jīng)濟(jì)效益也變得不穩(wěn)定，擴(kuò)大再生產(chǎn)的信心降低，低投入的農(nóng)戶工作成為我國農(nóng)業(yè)的主要生產(chǎn)模式[2]。

2.3 勞動力不足

受現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)耕種技術(shù)的影響，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)變得較為輕松，這樣就使得大量的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移向城市了，農(nóng)村青壯年勞力的轉(zhuǎn)移，使得農(nóng)村產(chǎn)業(yè)勞動者的整體素質(zhì)降低，新的技術(shù)缺少了人力技術(shù)傳播的支持，很多新型技術(shù)不能引入，得不到在實(shí)際農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中實(shí)驗的機(jī)會。

2.4 農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化程度不高

我國大部分農(nóng)業(yè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)處于困境之中，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)與周邊地區(qū)雷同，隨著農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)專業(yè)化、地域集中和規(guī)模擴(kuò)大，各種污染問題也日益突出起來。這些問題都?xì)w結(jié)于產(chǎn)業(yè)化程度過低，農(nóng)業(yè)沒有形成程序化的建設(shè)模式，獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)使得多種問題凸顯，短期利益不能長期地發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)，也不能長期保證廣大農(nóng)民的基本利益。

3促進(jìn)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展的相關(guān)對策

3.1 加快農(nóng)業(yè)信息化建設(shè)

農(nóng)業(yè)信息化已成為帶動農(nóng)村工業(yè)化,推進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化以及加速農(nóng)村城鎮(zhèn)化的一種有效手段,農(nóng)業(yè)信息化建設(shè)事關(guān)我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化戰(zhàn)略以及社會主義新農(nóng)村建設(shè)的成敗。例如：農(nóng)產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)營銷是建立在互聯(lián)網(wǎng)之上,借助互聯(lián)網(wǎng)特性來實(shí)現(xiàn)農(nóng)產(chǎn)品的銷售與經(jīng)營活動的一種營銷手段。具有跨越時空、覆蓋面廣、高效率等特點(diǎn)。通過開展網(wǎng)絡(luò)營銷活動,農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)可以擴(kuò)大市場、提高營銷活動的效率、降低產(chǎn)品成本等等從而提高自己的競爭優(yōu)勢。加快農(nóng)業(yè)信息化的建設(shè)還需要有政府的調(diào)節(jié)，政府部門應(yīng)該建立相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)營銷平臺，開設(shè)專門的網(wǎng)絡(luò)營銷綠色通道，保證農(nóng)民的產(chǎn)品有更廣闊地營銷天地。另外信息化建設(shè)也必須要通過地區(qū)網(wǎng)絡(luò)來加強(qiáng)對各種農(nóng)產(chǎn)品價格的列舉和短期產(chǎn)品價格的預(yù)測，通過信息網(wǎng)絡(luò)來保護(hù)農(nóng)戶的利益?？傊涌燹r(nóng)業(yè)信息化建設(shè)是實(shí)現(xiàn)農(nóng)村全面小康社會目標(biāo)的關(guān)鍵,也必將成為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然趨勢。

3.2 大力發(fā)展農(nóng)業(yè)先進(jìn)技術(shù)

從農(nóng)業(yè)技術(shù)角度提高農(nóng)民收入的途徑,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、保持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速發(fā)展和改善民生、安穩(wěn)民意的目標(biāo)。在大力發(fā)展農(nóng)業(yè)先進(jìn)技術(shù)之初應(yīng)該首先分析當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)業(yè)優(yōu)劣勢、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展水平和農(nóng)民收入狀況,然后選擇具有代表性、概括全面的農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化指標(biāo),采用層析分析法,建立層次結(jié)構(gòu)模型,計算各級權(quán)重,構(gòu)建一個農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化指標(biāo)評價體系。然后根據(jù)這些指標(biāo)體系有針對性地進(jìn)行農(nóng)業(yè)技術(shù)的開展。使得農(nóng)業(yè)增長由主要依靠土地和勞動力要素投入向依靠科技和資本投入轉(zhuǎn)變；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)由主要依賴自然生產(chǎn)向發(fā)展可控的設(shè)施生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；農(nóng)業(yè)經(jīng)營由分散的家庭經(jīng)營向?qū)I(yè)的適度規(guī)模經(jīng)營轉(zhuǎn)變；農(nóng)業(yè)發(fā)展由注重農(nóng)業(yè)的一產(chǎn)向促進(jìn)農(nóng)業(yè)的一產(chǎn)、二產(chǎn)、三產(chǎn)協(xié)調(diào)發(fā)展轉(zhuǎn)變；農(nóng)業(yè)功能由以農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)為主向生產(chǎn)、生活、生態(tài)功能并重轉(zhuǎn)變。當(dāng)然農(nóng)業(yè)先進(jìn)技術(shù)的推廣，是在農(nóng)業(yè)技術(shù)員的技術(shù)傳授下開展的，但是也需要有有文化、懂技術(shù)、會經(jīng)營的現(xiàn)代農(nóng)民才可以，所以村組織應(yīng)該鼓勵家庭中留有1名年輕勞動力，保證農(nóng)業(yè)先進(jìn)技術(shù)的有效推廣。

3.3 發(fā)展“以工帶農(nóng)”的市場經(jīng)濟(jì)模式

農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化及農(nóng)村的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展,是關(guān)系到我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局性問題。在推進(jìn)城市化和工業(yè)化過程中,作為弱勢產(chǎn)業(yè)的農(nóng)業(yè)問題日益凸顯,作為弱勢群體的農(nóng)業(yè)的發(fā)展也受到了阻礙，為了更好地穩(wěn)定農(nóng)業(yè)發(fā)展，以工帶農(nóng)的策略日漸成為經(jīng)濟(jì)社會和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)一步發(fā)展的焦點(diǎn)和關(guān)鍵。具體措施就是通過發(fā)達(dá)的工業(yè)發(fā)展實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)建設(shè)的擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)的區(qū)域化布局，大規(guī)模的農(nóng)業(yè)發(fā)展能夠加快農(nóng)產(chǎn)品“產(chǎn)—供—銷”一條龍服務(wù)，使得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)更具有緊密度，將農(nóng)業(yè)的多種產(chǎn)業(yè)聯(lián)合起來共同進(jìn)入市場環(huán)境。這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展途徑其本質(zhì)就是農(nóng)業(yè)市場發(fā)展的現(xiàn)代化體現(xiàn)，將農(nóng)業(yè)全面推向市場經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而推進(jìn)農(nóng)民進(jìn)入現(xiàn)代化的生活和農(nóng)村的現(xiàn)代化升級，進(jìn)一步升級“農(nóng)業(yè)”，為“農(nóng)業(yè)”邁向現(xiàn)代化作出貢獻(xiàn)。

總之，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展應(yīng)該認(rèn)清當(dāng)前存在的相關(guān)問題，在可持續(xù)發(fā)展理論的基礎(chǔ)上，加快農(nóng)業(yè)信息化建設(shè)、大力發(fā)展農(nóng)業(yè)先進(jìn)技術(shù)、發(fā)展“以工帶農(nóng)”的市場經(jīng)濟(jì)模式，全面推進(jìn)農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

第7篇：現(xiàn)代行政法范文

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)刑事司法；刑事和解；沖突；合理性分析

作為一種新型的糾紛解決模式，刑事和解無論是從制度構(gòu)建，還是在司法實(shí)踐中都已取得了顯著成效。但是，從某些層面上說，它卻和我國的傳統(tǒng)刑事司法文化存在著緊張關(guān)系。因此，有必要從刑事和解的概念、理論基礎(chǔ)、與傳統(tǒng)刑事司法文化的矛盾點(diǎn)，甚至是契合點(diǎn)等方面入手，來探討刑事和解是否具有存在的合理性，對我國的法治建設(shè)進(jìn)行理論上的思辨。

一、刑事和解概述

刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨(dú)占，實(shí)現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。

其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點(diǎn)，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實(shí)施的堅強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局?！跋鄬τ趯儆谏鐣讓拥男袨槿艘蚪?jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實(shí)上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實(shí)際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實(shí)際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實(shí)現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實(shí)踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。

（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實(shí)施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實(shí)施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機(jī)會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動售貨機(jī)”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運(yùn)而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、性或危險的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰個別化，以期達(dá)到社會防衛(wèi)的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實(shí)質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實(shí)際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實(shí)際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實(shí)際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷?shí)質(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等也是法律所不能獨(dú)自承擔(dān)的。

盡管刑事和解在實(shí)踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實(shí)際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。

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第8篇：現(xiàn)代行政法范文

目前，服務(wù)論被認(rèn)為是行政法學(xué)界關(guān)于行政法的基本觀念之一。服務(wù)論認(rèn)為行政法理論應(yīng)以“服務(wù)”為宗旨，現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法。在筆者看來，現(xiàn)代服務(wù)行政是以公共服務(wù)理論為其理論基石的，其基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包含以下兩個方面：

首先，是行政價值理念的轉(zhuǎn)變。即從傳統(tǒng)的以控權(quán)為主轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的以服務(wù)和授益為主。依照傳統(tǒng)的行政價值理念，行政權(quán)是全部行政法理論的基點(diǎn)與中心范疇，法律要解決的也正是行政權(quán)運(yùn)行產(chǎn)生的后果，即保證行政權(quán)依照法律規(guī)范的要求去行使。監(jiān)督控制行政權(quán)是否依法行使是行政法的主要功能。因此，傳統(tǒng)行政是政府本位的行政。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，行政權(quán)也隨著社會事務(wù)的不斷增多而與日擴(kuò)張，政府的職能范圍也越來越廣，社會公眾對政府的期待也與日劇增?？梢哉f現(xiàn)代行政是社會本位、公民本位的行政。因此服務(wù)作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念中，而是行政行為及其理念的根本性和實(shí)質(zhì)性嬗變。

其次，是行政行為模式的轉(zhuǎn)變。即由公私?jīng)_突轉(zhuǎn)向公私合作。傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為政府職能限于統(tǒng)治職能和管理職能。時至今日，公私?jīng)_突依然經(jīng)常發(fā)生，公民和組織的合法權(quán)益被侵害現(xiàn)象也屢見不鮮。服務(wù)行政則將將政府的主要職責(zé)不僅僅定位于維護(hù)秩序和實(shí)施管治，更強(qiáng)調(diào)向社會和公眾提供公共產(chǎn)品和提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，以滿足人民大眾的社會需求。政府亦開始尋求與公民的合作以更好的推行自己的政策，在合作的過程中帶來的則是雙方的共贏。服務(wù)行政中政府公共部門與公眾之間的關(guān)系由治理者與被治理者之間的關(guān)系變?yōu)榱斯卜?wù)的提供者與消費(fèi)者、顧客之間的關(guān)系。

就現(xiàn)代行政公共服務(wù)的范圍而言，目前在行政法學(xué)界并沒有一個權(quán)威的通說。本文著重從政府與市場的角度來界定現(xiàn)代行政公共服務(wù)的范圍，以明確政府的相應(yīng)職責(zé)。

2從政府與市場的關(guān)系角度界定

從政府與市場的關(guān)系來看：就是“看得見的手”與“看不見的手”的關(guān)系。市場機(jī)制是“看不見的手”，政府干預(yù)是“看得見的手”。通常，我們多是從它們各自的缺陷與失靈的角度來揭示它們之間的互補(bǔ)關(guān)系，即從市場缺陷的角度看政府的作用，從政府失靈的角度看市場的功效。因此政府相應(yīng)于市場的職責(zé)就在于兩個方面：

第一，市場規(guī)制。市場規(guī)制是國家或政府權(quán)力直接干預(yù)市場，調(diào)節(jié)市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序，保護(hù)和促進(jìn)公平競爭。在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，反壟斷和反不正當(dāng)競爭是政府進(jìn)行市場干預(yù)的重要內(nèi)容，因此反壟斷和反不正當(dāng)競爭就成為政府提供公共服務(wù)的必然內(nèi)涵。完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，迫切要求政府從"越位"的地方"退位"，在"缺位"的地方"補(bǔ)位"，而所謂的退位和補(bǔ)位正是圍繞如何使市場規(guī)制達(dá)到最優(yōu)這個核心任務(wù)來說的。

第二，宏觀調(diào)控，進(jìn)而為各種市場主體提供良好的發(fā)展環(huán)境與平等競爭的條件?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，是充分發(fā)揮市場機(jī)制作用和政府宏觀調(diào)控的有機(jī)結(jié)合。加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控，是社會化大生產(chǎn)的客觀要求；是發(fā)展社會主義公有制的客觀要求；也是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀要求。單純的市場機(jī)制調(diào)節(jié)存在著自身的弱點(diǎn)和消極作用，具有自發(fā)性、盲目性和滯后性等明顯的缺陷，它往往既不能從整體上實(shí)現(xiàn)社會資源的合理配置，也不能達(dá)到社會主義基本制度所要求的共同富裕?，F(xiàn)階段要把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、增加就業(yè)、穩(wěn)定物價、保持國際收支平衡作為宏觀調(diào)控的主要目標(biāo)。可以說，這四個目標(biāo)的設(shè)定同時也就是對行政公共服務(wù)在市場經(jīng)濟(jì)中的范圍設(shè)定。

3結(jié)語

改革開放以來，在行政管理體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，政府的社會管理和公共服務(wù)職能得到了明顯改善，我國基本公共服務(wù)的范圍不斷擴(kuò)大、公共服務(wù)的投入和公共產(chǎn)品的供給不斷增加、公共服務(wù)水平和質(zhì)量不斷提高。但是，我國在公共服務(wù)領(lǐng)域中還存在一些不可忽視問題，主要表現(xiàn)為公共服務(wù)發(fā)展滯后、總量供應(yīng)不足、公共投入短缺、分配不平衡。解決這些問題的關(guān)鍵，就是要逐步完善惠及全民的基本公共服務(wù)體系，按照均等化的原則，讓公共服務(wù)惠澤每一位公民。

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第9篇：現(xiàn)代行政法范文

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法 多樣化 行政管理 完善

一、行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)趨向平衡

改革開放前，我國在城市通過單位體制、在農(nóng)村通過體制對社會行使非常強(qiáng)大和集中的控制權(quán)，政府統(tǒng)攬一切，干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會的各個領(lǐng)域，個人與社會則喪失了獨(dú)立性和自主性。在立法上，一方面，當(dāng)時眾多的行政法規(guī)和規(guī)章將行政職權(quán)規(guī)定得非常廣泛，法律規(guī)范模糊，留下很大的任意解釋空間，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大權(quán)力范圍；另一方面，對公民權(quán)利或者不加規(guī)定，或者作簡略規(guī)定，且缺乏實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的程序規(guī)定以及在這些權(quán)利受到侵犯時予以救濟(jì)的規(guī)定。實(shí)踐證明，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步缺乏活力的原因，也是民主政治發(fā)展不充分的結(jié)果。改革開放后，尤其是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的提出，與市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和發(fā)展相適應(yīng)，我國的政府職能發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變，權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)得到逐步調(diào)整，日益重視公民權(quán)利在行政法律規(guī)范體系中的地位。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，公民權(quán)利性規(guī)范在法律規(guī)范體系中逐步增加，正在改變重權(quán)力輕權(quán)利、重實(shí)體輕程序狀況。第二，調(diào)整非強(qiáng)制性行政行為的行政法律規(guī)范越來越多，有權(quán)機(jī)關(guān)逐漸意識到非強(qiáng)制性行政管理手段對于實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的重要性。第三，作為行政機(jī)關(guān)義務(wù)性規(guī)范的行政程序規(guī)范大量增加，公民的程序性權(quán)利受到重視。第四，立法中增加了較多的公民福利性權(quán)利規(guī)范，減少了公民的義務(wù)性規(guī)范。第五，對行政管理權(quán)限作了比較明確的界定，將一部分行政權(quán)還給市場主體，將一部分行政權(quán)移交給中介組織與社區(qū)以及其他社會組織，同時提升這些社會組織的法律地位，強(qiáng)調(diào)他們的“治理”作用。第六，在絕大多數(shù)的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟(jì)的法律規(guī)范。[1]

二、行政管理方式趨向多樣化

我們強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政法制建設(shè)中非強(qiáng)制性行政方式的重要性，并非意味著強(qiáng)制性行得無足輕重，由于行政管理相對方在客觀上具有濫用權(quán)利和自由的可能，行政主體仍要依法保留必要的強(qiáng)制性行政以維護(hù)行政法律秩序。不過，現(xiàn)代行政法中的強(qiáng)制性行政與傳統(tǒng)行政法的命令必須服從模式之間已不能等同而論，這既表現(xiàn)為行政主體只能依法實(shí)施強(qiáng)制性行政；也表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該遵循法定行政程序，不得違背正當(dāng)法律程序原則；還表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該接受行政復(fù)議、司法審查以及其他的法律監(jiān)督，以保護(hù)行政管理相對方的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

三、行政法機(jī)制更趨完善

行政法激勵機(jī)制，是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益和私益的增長創(chuàng)造更多機(jī)會，又激勵相對方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法全面參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。制約機(jī)制與激勵機(jī)制具有相對的獨(dú)立性，但是，不可能將二者斷然分開，制約機(jī)制與激勵機(jī)制在功能上經(jīng)常表現(xiàn)出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴(kuò)張相對方權(quán)利、又有利于監(jiān)督行政。現(xiàn)代行政法機(jī)制的制約與激勵并舉，正成為現(xiàn)代行政法制建設(shè)的一個重要趨勢，現(xiàn)代行政法只有具備融洽的行政法制約和激勵機(jī)制，才有可能充滿生機(jī)與活力。一方面，我們應(yīng)看到行政機(jī)關(guān)與相對方之間存在對立性、行政權(quán)力和公民權(quán)利具有沖突性、公共利益與個人利益有不一致性，因此現(xiàn)代行政法制必須建立制約機(jī)制，通過限制行政權(quán)作用的范圍和程序、建立監(jiān)督體制來制約行政權(quán)；通過對相對方行政違法行為進(jìn)行制裁來制約相對方對自己權(quán)利的濫用。

四、權(quán)利救濟(jì)方式趨于多樣化

我國目前對行政行為的權(quán)利救濟(jì)主要包括、行政復(fù)議、司法審查、行政賠償?shù)?，未來?quán)利救濟(jì)制度的發(fā)展，除了現(xiàn)有權(quán)利救濟(jì)方式的功能將得到更進(jìn)一步的發(fā)揮之外，一種新的權(quán)利救濟(jì)方式――行政裁判制度對我國的法治實(shí)踐，有很大的借鑒意義。根據(jù)國外的經(jīng)驗，行政裁判機(jī)構(gòu)一般是由國家在普通法院之外建立的具有較強(qiáng)獨(dú)立性的、專門的化解糾紛機(jī)構(gòu)，它的組成人員主要包括法律專家、技術(shù)專家和行政事務(wù)方面的專家，其功能在于對行政行為的合法性進(jìn)行審查，有的裁判機(jī)構(gòu)還同時裁決民事爭議。由于行政裁判機(jī)構(gòu)同時具有法律與行業(yè)兩方面的專業(yè)知識，可以更加有效地發(fā)揮對行政權(quán)的監(jiān)督和權(quán)利補(bǔ)救的功能，程序較為簡便，效率較高，因此，在世界各國得到廣泛重視，不僅那些主要由普通法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查的英美法系國家，越來越重視行政裁判所制度的發(fā)展，即使在設(shè)有獨(dú)立的行政法院的德法等國，專門的行政裁判制度也受到特別重視，它們在一般行政法院之外，還設(shè)立了眾多的特別行政機(jī)構(gòu)（或行政委員會），主管各專業(yè)行政領(lǐng)域的行政爭議。