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【關鍵詞】著作權 網絡傳播 內容提供 技術 支持 侵權 鏈接
一、《著作權法》上的直接侵權與間接侵權之分
就其本質而言,著作權乃是作品傳播控制權。著作權的基本實現方式有二:一是權利人自己傳播作品,并由此獲益;二是權利人授權他人傳播作品,并從被授權人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質不同的行為:一類是將作品本身作為最終產品的行為,可以稱之為“內容提供”;另一類是不過問作品內容,只為他人的內容提供援以技術設備輔助的行為,可以稱為“技術支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網站、演唱會組織者的復制、發行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內容的行為;后者如印刷廠、快遞公司、服務器或音響設備出租商等主體所從事的業務。
雖然從純粹技術角度而言,上述兩類主體都進行傳播,但是《著作權法》上的復制、發行等僅指向前者實施的傳播行為,只有這些行為屬于“內容提供”或“作品提供”,這些行為如未經著作權人許可而實施,則構成所謂“直接侵權”。后者則一般不對內容負責,通常只有明知或應知直接侵權存在時,才就其助成行為承擔損害賠償責任,此所謂“間接侵權”“幫助侵權”。
直接侵權、間接侵權概念未出現在我國《侵權責任法》中,在行為人為數人的情況下,應當依據本法第八至十二條有關“多數人侵權”的規定和第三十六條有關網絡服務商責任的規定處理。不過,從侵權法理論的角度來看,直接侵權與間接侵權的區分是有意義的,它指出了一個侵權中多個行為人扮演的不同角色,從而提示人們在認定責任時,要注意行為人責任的相互依存關系。
具體來說,間接侵權的認定需要以直接侵權的存在為前提,沒有發生直接侵權,自然也談不上對侵權的教唆、引誘或幫助。此外,在認定侵權責任時,直接行為人和幫助者的過錯認定標準也往往不同。例如:依照我國《著作權法》第五十三條之規定,復制品的出版者、制作者、發行者、出租者不能證明合法授權或合法來源,即承擔法律責任,這是一種過錯推定責任,意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔如此之重的注意義務。例如:最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條第二款即規定,網絡服務提供者對網絡用戶的行為一般不負有主動審查義務。
所謂的避風港規則(Safe Harbor Rules)針對的情形就是網絡空間內的“技術設備支持”行為,而非內容提供行為。美國《數字千年版權法》(DMCA)第512節分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務規定了免責條件,即所謂責任避風港。該套制度正是基于“直接侵權/間接侵權”理論而設的。概括其內容,可以認為,滿足如下條件,服務提供者即不對第三人侵權負責:(1)無論信息的傳輸、搜索還是存儲,均由網絡用戶發起和主導,即服務提供者是被動的、從屬的,不干涉信息的流動;(2)服務提供者對信息內容不知情;(3)在接到滿足法定格式的權利人通知后,立即刪除、屏蔽相關侵權信息或斷開鏈接;(4)服務提供者實際采取了對反復侵權人(repeatinfringer)取消賬戶或訪問權限的政策(policy),并向網絡用戶明示該項政策。
經由學者的譯介,上述規則已經得到我國知識產權學界和司法實務的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網絡傳播權保護條例》較為完整地移植了《數字千年版權法》中的四個責任避風港。因此,網絡服務商能否享受責任避風港待遇,關鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網絡空間提供作品的服務器標準及其適用
我國《著作權法》第十條第(十二)款規定,“信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該規定將信息網絡傳播行為特征限定于“提供行為”,但至于何種行為屬于“提供行為”,卻并未涉及。目前,實務中的主流觀點采納服務器標準。
所謂服務器標準,強調對作品存儲的實際支配。依據該標準,信息網絡傳播行為表現為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器,使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標準將《著作權法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務器向公眾提供作品”。反之,只要作品未存儲在服務商的服務器中,則不應認定服務商實施了信息網絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念,泛指一切可存儲信息的硬件介質,既包括網站服務器,亦包括個人電腦、手機等。
目前,我國法院更多地傾向于采納服務器標準。例如:在2004年的“華納訴世紀悅博案”中,北京市高級人民法院在二審中采用了服務器標準,認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載,但其不能完全控制被鏈接網站的資源,一旦被鏈接網站網址發生變化,或者網站采取加密等限制訪問措施,訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品,因此,世紀悅博公司在本案中提供的服務本質上依然屬于鏈接通道服務。在2007年的“泛亞訴百度案”中,北京市高級人民法院認為,雖然用戶在百度網頁下即可獲得涉案歌曲,而無需進入被鏈接網站頁面,但因百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此,其所提供的是定位和鏈接服務,并非信息網絡傳播行為。
在2009年結的“慈文訴海南網通案”中,最高人民法院通過論述舉證問題,暗示了服務器標準的適用。在2011年的“肇慶數字文化網數字影院案”中,最高人民法院則明確指出應適用服務器標準,認為,因肇慶數字文化網數字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網站的服務器上,因此,廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關鏈接服務。在2012年審結的“泛亞訴百度案”的二審中,最高人民法院亦對一審法院所采用的服務器標準予以認同。其指出,百度網站提供MP3下載,雖然整體過程并不脫離百度網站的頁面,但其并非我國《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》所規定的通過信息網絡提供他人作品的行為,而屬于提供信息定位服務。
此外,最高人民法院2013年1月1日頒布了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》,其第三條規定:“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可,通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品,除法律、行政法規另有規定外,人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中,使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為”。該規定中雖并無服務器標準的明確表態,但人們普遍將“置于信息網絡中”理解為置于服務器中,結合最高人民法院相關判決體現的立場,可以認為司法解釋同樣持服務器標準。
因此,實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網絡服務商能夠證明,目標文件來自第三方網址,并未存儲于自己的服務器,法院即認定不構成內容提供意義上的信息網絡傳播行為,而僅構成“鏈接服務”。例如,北京知識產權法院和上海知識產權法院在其最近作出的判決中,均堅持服務器標準。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現給了人們一個反思服務器標準的機會。所謂“盜鏈”,是指鏈接服務商在設置鏈接時,加入規避目標網站限制訪問措施的功能,使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權限方能訪問的內容,其技術架構為“鏈接指令+目標網址+破解功能”。通過這一設置,網絡用戶可以在鏈接服務商的界面訪問作品。
網絡服務商設置“盜鏈”的行為,違背了被鏈網站的意思,擅自擴大了作品的傳播范圍,如果按照服務器標準,“盜鏈”方沒有在自己的服務器中存儲作品,故僅僅屬于“信息定位”服務提供者而非傳播者。可是,被鏈網站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為,如此一來,作品傳播范圍擴大了,就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務器標準存在著局限性。
《世界知識產權組織版權公約》(WCT)第八條是我國著作權有關信息網絡傳播權規定的藍本,其內容是,在不損害《伯爾尼公約》第十一條第(一)款第(ii)目、第十一條之二第(一)款第(i)和(ii)目、第十一條之三第(一)款第(ii)目、第十四條第(一)款第(ii)目和第十四條之二第(一)款的規定的情況下,文學和藝術作品的作者應享有專有權,以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播,包括將其作品向公眾提供,使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規定中看不到有關服務器的任何表述,相反,《世界知識產權組織版權公約》規定的重點落在“使作品可訪問”(makingavailable)上,如果硬要加上“存儲于服務器”條件,就縮小了公約的適用范圍。此外,《世界知識產權組織版權公約》關于第八條的議定聲明表示,僅僅為傳播的實現和進行而提供物理設施不構成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著,如果不是僅僅提供物理設施,就存在著構成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后,從本條的結構來看,所有形式的向公眾傳播,在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標準,是否控制初始信息源在所不論,這也說明,非要給信息網絡傳播加一個“服務器”要件是不必要的。
雖然服務器標準仍然是我國司法實踐中的主流標準,然而,已經開始有法院認為,“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如,在2016年的“騰訊公司訴易聯偉達公司案”中,北京市海淀區人民法院認為,“盜鏈”情況下,盡管相關作品仍存儲在經合法授權的被鏈網站的服務器中,但設鏈網站卻可通過自己的網站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網站采取的禁鏈措施,使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網站上相關影視作品的播放等服務,屬于商業使用作品的性質,違反了法律規定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中,北京市朝陽區人民法院認為,上傳到網絡服務器的行為,不是唯一可能的提供行為。隨著網絡技術和經營模式的不斷發展,受信息網絡傳播權控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務器上,但其行為顯然是將他人的服務器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源,達到了向用戶提供視頻資源的目的,構成了對樂視公司涉案作品信息網絡傳播權的直接侵害,屬于直接侵權。
上述法院的立場與德國聯邦最高法院在某案中的態度一致。在該案判決中,德國聯邦最高法院指出,如果權利人采取了技術措施,確保訪問者只能通過首頁進入網站,那么繞過該措施而對網站上的作品設置深層鏈接則構成侵犯使公眾可接觸權(即我國所稱的信息網絡傳播權)。
關鍵詞:機構投資者,公司治理,證券市場
一、公司治理與機構投資者的概念
從公司治理相關理論和機構投資者產生至今,國內外學者對其概念的表述繁多,但尚未有定論。
(一)我國機構投資者的概念及種類
由于各國的歷史與現實制度環境的不同,機構投資者在各國所包含的種類不盡相同:如美國的機構投資者主要包括公共和私人養老基金、共同基金、保險公司、投資基金,以及由銀行和基金會管理的基金等(David&Kochhar,1996)。英國的機構投資者主要由養老基金、保險公司、指數基金、信托投資公司組成。澳大利亞的機構投資者主要包括養老基金和保險公司兩大類(Stapledon,1996)。而屬于轉軌經濟國家的保加利亞包括了私募基金、養老基金(是由國有養老金系統向市場驅動型養老金系統轉型的結果)、外國投資基金以及進行權益投資的銀行和保險公司(Belev,2003)。目前,活躍在我國資本市場上的機構投資者主要包括:證券投資基金、保險資金、社保基金、證券公司、銀行、QFII等。
(二)公司治理的概念
國內學者吳敬璉認為,“所謂公司治理是指由所有者、董事會和高級經理三者組成的一種組織結構,在這種結構中,上述三者之間形成一定的制衡關系。”李維安認為,“公司治理是一個多角度多層次的概念。博士論文,證券市場。。博士論文,證券市場。。狹義的公司治理,是指所有者、主要是股東對經營者的一種監督與制衡機制。即通過一種制度安排,來合理地配置所有者與經營者之間的權利與責任關系。廣義的公司治理則不局限于股東對經營者的制衡,而是涉及廣泛的利害相關者,包括股東、債權人、供應商、雇員、政府和社區等與公司有關系的集團。”筆者認為,李維安的定義較為全面,本文將基于此定義對機構投資者參與公司治理問題進行論述。
二、 機構投資者參與公司治理的現狀及產生原因
我國機構投資者發展迅速,但參與公司治理的積極性并不高。主要案例有:2002年以證券投資基金為首的機構投資者集體反對中興通訊發行H股事件;2002年以大鵬證券為首的機構投資者促成天歌科技重組,并派人員進入管理層,監督公司經營;2003年基金聯盟反對招商銀行發行可轉債事件等等。
(一)股權結構的缺陷
我國上市公司絕大部分由國有企業改制上市,上市之初即存在流通股與非流通股之分,其中非流通股均為國有股或國有法人股。為了保證國有上市公司的實際控制權不流失,非流通股比重遠遠超過流通股,而且不上市流通。在這種情形下,一方面國有股占絕對控股地位;另一方面國有股不上市流通。這樣就出現了國有股(包括國有法人股)“一股獨大”,股東大會形同虛設的情形。因而,當股權分置時機構投資者的任何積極股東行動都難以奏效。
(二)法律制度的缺陷
由于我國證券市場起步較晚,目前在我國證券市場上相關的法律制度還不完善,尤其是對于中小投資者保護的相關法律制度還未建立。雖然,目前我國機構投資者已經成為證券市場上一支重要力量,但是其持股比例與以國有股(包括國有法人股)為代表的大股東相比還是微不足道的。在我國對中小投資者保護不力的情況下,機構投資者試圖尋找法律依據來表達自己的意見顯得并不可行。
(三)尚未成熟的證券市場
雖然我國機構投資者已經有了參與公司治理的意識,但是大多數機構投資者還是不成熟的,他們看重的更多是公司的短期價值和業績表現,忽略了對企業長期戰略價值的關注,這與證券市場對機構投資者的回報有關。根據基金研究機構理柏公布的研究報告,QFII的A股基金2007年12月上漲9.5%,全年上漲123.54%,小于國內股票型基金137.66%的漲幅。從QFII最近兩年的業績表現看,基本與國內混合進取型基金接近,但低于國內股票型基金。博士論文,證券市場。。
(四)主要監督者的力量薄弱
養老基金是最先參與公司治理且一直保持較高地積極性的機構投資者。國外的機構投資者中養老基金通常占整個資本市場資金的25%-45%。如2001年底,美國的共同基金持有的股票資產僅占股票總資產的21%,其余79%的股票資產被養老基金、保險公司等機構投資者和家庭擁有。而在我國的機構投資者中,證券投資基金占居首位,約占一半以上份額,社保基金、保險基金、銀行、證券公司等入市時間較短,所占份額較小。因而,在我國機構投資者中主要發揮監督作用的機構投資者力量薄弱,有待進一步培育。
三、機構投資者參與公司治理的建議
如何消除障礙,促進機構投資者成為積極的股東,應主要采取以下三方面對策:
(一)構建適合機構投資者發展壯大的法律制度
1.逐步削減我國機構投資者積極參與公司治理的法律障礙,完善相關法律制度。逐步增加社保基金、保險資金等更適于參與公司治理的機構投資者直接入市的資金份額。同時,適時控制證券投資基金的發展規模。
2.健立有利于機構投資者完善其內部治理結構的相關法律制度。尤其要規范基金管理人的投資行為,減少逆向選擇的可能性。為基金管理人代替機構行使積極股東權力創造條件。博士論文,證券市場。。
3.完善信息披露制度,為機構投資者對上市公司的財務監督提供翔實的信息披露,以便在機構投資者不能進入董事會的情況下,監督行為依舊及時可靠。
(二)創建各種機構投資者服務機構
單個機構投資者參與公司治理過程中會面臨一些問題,如話語權力量不夠、理財是專家而公司治理能力有限等。為了解決這些問題,可發展一些專業的機構投資者服務機構。博士論文,證券市場。。我國也應創建類似機構,一方面為機構投資者們提供溝通合作的場所,另一方面也為機構投資者參與公司治理提供各種幫助。
(三)加快我國證券市場的發展
創造有利于機構投資者參與公司治理的證券市場環境:
1.提高上市公司質量,完善退市制度,加強對上市公司的監管。
2.加快資本市場的開放,擴大QDII(合格的境內機構投資者)的規模,以環節國內證券投資資金過剩的局面。一方面,為證券市場降溫,另一方面,有利于減緩國內通貨膨脹。
3.加快股指期貨等做空機制的推出。博士論文,證券市場。。機構投資者長期持有某一股票時最擔心整個市場出現單邊下跌的趨勢,即出現市場系統風險。防范市場系統風險的最優辦法就是做空機制。
參考文獻:
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作者按照“理論框架――運用機制――重點與難點――實際操作――對策措施”的研究范式作為研究思路,針對西部的中小企業的發展戰略進行了較為深入和全面的研究,通過對國內外中小企業理論與實踐的梳理,對中小企業發展進行國際比較,提出了戰略資本、中小企業集群戰略、西部中小企業有效組織戰略等觀點,并根據西部實際情況,又提出發展西部資本市場、解決中小企業融資問題的十點建議。本書從西部中小企業發展的問題人手,利用SWOT分析模型對西部中小企業發展的優勢、劣勢、機遇和風險進行了深入的分析,在此基礎上,進一步研究西部中小企業發展戰略,最后提出了加快發展西部中小企業的對策和建議。其中不少觀點比較新穎,具有一定的創新意識。
針對西部中小企業產業結構不合理,企業規模小,科技創新能力弱,管理難度大,人才匱乏,特別是面臨金融環境、經營環境和發展軟環境不良的挑戰等問題,作者力圖在理論上有所突破和創新。作者指出,西部地區長時間形成的較差的信用環境影響了一部分中小企業經營者的誠信,合同欺詐、金融詐騙、賴賬拖欠、出口騙稅、虛假注冊,導致一些企業在市場競爭中敗下陣來。究其原因,一是支持西部中小企業發展環境的優良程度還不夠,在稅收政策、人才支持和土地等生產要素的分配方面,對中小企業存在著不平等待遇。二是社會化、法治化的信用征信制度亟待建立。市場經濟的法則是既要獎勵講信用者,也要懲罰失信者。當前應加快建立社會化、法治化信用征信制度,讓市場經濟真正成為法治經濟。三是法律保護不夠,導致不平等競爭。地方政府往往存在地方保護主義、部門保護主義和大型企業輕中小企業的思想。社會風險投資機制不健全,導致中小企業規模發展受到制約。四是貸款難已成為制約西部中小企業發展的瓶頸。商業銀行對培育和發展中小企業重視不夠,貸款過度向大企業、大客戶集中;在營銷上,存在“等政策到位,怕擔風險,不積極營銷”的思想,對中小企業貸款以存單、要求質押居多,而中小企業貸款往往缺乏抵押物。各地雖然陸續成立了擔保公司,但擔保體系尚未健全,擔保公司的實力也很薄弱,對于中小企業的融資需求而言,無異于杯水車薪。五是中小企業主目光短淺,素質低下,缺乏長遠目標。一部分中小企業的管理理念、風格和方式過于粗放,家族式管理現象仍然十分嚴重,與現代企業制度的基本要求差距甚大。六是西部地區政府相關部門及中介機構對中小企業的服務力度不夠,缺乏一個統一的中小企業政府管理機構和完善的中小企業社會化服務體系。
《中國西部中小企業發展戰略研究》一書是章繼剛在其博士論文的基礎上幾易其稿,反復修改而成的。在2005年1月,由美國普萊斯頓大學組織的博士論文答辯過程中,該論文得到了答辯委員會的高度評價,受到清華大學、中國人民大學等同行評議專家的一致肯定,認為“論文選題符合中國西部大開發、解決‘三農’問題、改進西部中小企業發展狀況的需要,針對性強,有理論與實踐意義。”之后,作者并沒有滿足已有的成就,對論文又進行反復修改,使本書內容更加完善。
中國人民銀行金融研究所博士后科研流動站成立于2001年,是我國金融界第一家博士后科研流動站,在人力資源和社會保障部、全國博士后管理委員會組織的2015年度博士后綜合評估中獲得優秀等級。流動站基本指導思想是:以服務于中國人民銀行基本職能和中心工作為宗旨,尊重知識,尊重人才,創造學術民主、思想活躍的科研氛圍,鼓勵求真務實、開拓創新的工作精神,發揚理論扎實、服務實踐的業務作風,成為中國金融界最前沿的理論研究和培養最高素質學術人才的基地。
中國人民銀行金融研究所博士后科研流動站現面向國內外招聘博士后研究人員。熱忱歡迎符合申請條件、有志于中央銀行金融研究工作的博士畢業生來流動站從事研究工作。
一、中國人民銀行金融研究所博士后科研流動站學術委員會
學術顧問:中國金融學會名譽會長、中國人民大學教授、博士生導師黃達
中國金融學會學術顧問、博士生導師劉鴻儒
主任委員:周小川
委員(按姓氏筆畫為序):卜永祥、馬駿、馬德倫、王宇、王信、王華慶、朱民、劉士余、劉萍、孫國峰、紀志宏、紀敏、杜金富、李東榮、李若谷、李波、吳曉靈、張曉慧、張濤、*華、張雪春、陸磊、陳雨露、邵伏軍、范一飛、易綱、易誠、周誠君、金中夏、金犖、金鵬輝、胡懷邦、胡曉煉、姜建清、宣昌能、姚前、郭樹清、徐忠、葛華勇、焦瑾璞、謝平、潘功勝、穆懷朋
二、申請條件
1、遵紀守法,品行端正,無違法違紀等不良記錄;
2、新近獲得博士學位,或即將獲得博士學位的應屆博士研究生,年齡在35周歲以下,身體健康;
3、具備全脫產從事博士后研究工作的條件;
4、具備完成博士后研究工作的專業能力和敬業精神。
三、研究方向
1、中國儲蓄率的變動趨勢及其對宏觀經濟的影響;
2、居民資產負債表的變化及其對金融體系的影響;
3、人口老齡化與金融體系的演變;
4、養老保險體系與金融改革;
5、醫療保險體系與金融改革;
6、金融與財政的關系;
7、財政政策與貨幣政策協調的國際經驗比較;
8、政府間財政體制改革與地方政府債務可持續性研究;
9、貨幣政策和宏觀審慎政策雙支柱調控框架;
10.法律體系與金融體系的關系。
四、申請材料
1、博士后申請表和報名登記表;
2、兩位相關學科博士生導師或相當水平專家的推薦信;
3、博士后研究計劃書(請根據上列研究方向確定具體選題和研究切入點,計劃書格式不限,至少應包括研究目的與意義、研究方法與內容框架、研究創新之處等內容,不超過5000字);
4、博士研究生畢業證書和學位證書復印件(應屆畢業生需提供畢業生推薦表復印件);國外獲得博士學位的留學人員,需提交由我國駐外使(領)館出具的留學回國人員證明和教育部出具的博士學位認定證明;
5、博士學位論文和三篇學術代表作(如應屆畢業生博士論文尚未完成,應提供博士論文初稿或開題報告);
6、身份證正反兩面復印件、個人近期免冠1寸照片2張。
五、其他事項
1、申請人請在2018年3月25日前,將以上申請材料郵寄至我站(請用EMS或平信),并將《博士后申請表》、《報名登記表》、《博士后研究計劃書》、1寸照片的電子版發至指定郵箱。申請材料,恕不退還。
2、我站將根據申請人提交的申請材料統一組織面試,擇優錄取。面試重在考察申請人的綜合素質、專業基礎和研究能力。面試時間另行通知。
六、聯系方式
地址:北京市西城區金融大街33號通泰大廈A座
一、法學論文概述
學術論文,也稱學術理論文章。它是指在自然科學或社會科學領域內用來進行科學研究和描述科學研究成果的論文。法學學術論文,是指在法學領域中對某個學術理論問題進行專門的系統的科學研究,并且表述某些研究成果的論文。“學術”,是指有專門的、系統的學問和方術。“理論”,是指科學的論點、論據及論證的體系。法學學術論文,就其功能而言,它既是探討法律科學問題,進行法律科學研究的一種手段;又是闡述法律科學研究成果、進行法學學術交流的一種工具。法學學術論文,一般包括:論點、論據、論證三個要素。
法學學術論文,就其性質而言,屬于論文中高級別的具有創造性的論文。它要求作者對法學學術理論界的某個問題有新的發現,提出新的學說,新的構想;或對以往的法學理論、法學觀點有較多的新發展或深入開拓;或對法學中的舊學說提出不同的獨立見解;或論證法學舊學說錯誤、疏漏之處;或提出新的法學預見、構想,啟迪后人研究,等。凡法學學術論文,其要求均應如此。本文所言之法學學術論文的寫作,僅指篇幅一萬字左右的立論方式的法學論文(碩士論文、博士論文 等法學畢業論文除外)的寫作,至于駁論方式的法學論文的寫作暫不涉及。
(一)法學學術論文,一般說來應當具有如下幾個特點:
1.學術性,即指論文對法學學術理論問題具有科學的論證性;
2.理論性,即指論文運用充分占有的材料,經過嚴密論證將法學中某個或某幾個問題“升華”到理論高度,從而找出帶規律性的東西的思辯性。
3.創造性,即指論文論述的法學問題“發前人所未發”,探求法學中前人沒有發現的規律或匡正通說的獨創性。
4.專業性,即指法學論文對法學學科中的某個或某幾個專門問題進行研究,并取得一定成果,具有供法學專家、教授、學者研討和交流的專業性。
(二)法學學術論文的主要要求是:
1.所研究和論述的法學問題,觀點正確,對社會主義革命和法制建設有促進作用;
2.能推動法學領域學術理論的研究向前發展;
3.具有學術論文的諸特點;
4.全文觀點與材料統一,層次分明,條理清楚;
5.論證中邏輯嚴密,推理正確;
6.所用的法學語言準確、概括、精煉;
中國古代軍事法勵士功能綜述
“勵士”的提法由來已久,古代兵家對此早有研究,“勵士”意為振奮軍人(士氣)。古代作戰主要使用冷兵器,所以特別看重戰爭中的精神因素。在古代,“勵士”亦稱作“勵氣”、“厲氣”,兵書里闡釋“勵士”的方法很多,許多兵書都曾論及,比如《六韜》的《勵軍》章,《吳子》的《勵士》章,《將苑》的《厲士》章等等。古代很多兵家結合實踐經驗,都對“勵士”的方法進行了一定的理論總結。現代“勵士”理論研究側重點有所改變,但也有重要的理論價值,具體分析如下。
一、法律的激勵功能理論方面的研究
西方法律經濟學學科代表人物康芒斯?科斯早前就提出,“對法律經濟學家而言,過去只是一種‘沉沒了的’成本,他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統。”新制度經濟學認為制度有著激勵的功能,諾思認為制度能夠“把個人的經濟努力不斷引向一種社會性活動,使個人的收益率不斷接近社會收益率。”就是說,制度使得個人獲得個人經濟活動的全部收益,當然個人自行承擔個人經濟活動的全部成本;或者說,制度(法律)激勵個人對自己的行為負責。
在西方法律經濟學研究的基礎上,國內關于法律激勵功能理論的研究也有了一定的發展。關于法律的激勵功能的內涵及定義,主要有三種觀點:付子堂教授指出,“法律對個體行為的激勵功能,就是通過法律激發個體合法行為的發生,使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為”。張維迎教授認為,“法律實際上是一種激勵機制,它通過責任的配置和賠償(懲罰)規則的實施,內部化個人行為的外部成本,誘導個人選擇社會最優的行為。”倪正茂教授按照法律的功能劃分出了激勵類法,他認為,“激勵法是對人的特定行為實施激勵的法律”。
關于法律的激勵功能的內在原理,主要有四條研究進路:一是法律經濟學的研究進路。國內學者運用法律經濟學的分析方法研究法律的激勵功能問題的代表是張維迎教授。他在《信息、信任與法律》一書中運用了法律經濟學的方法,從信息經濟學和激勵理論的分析視角,闡發了法律作為激勵機制的一般原理及其在部門法中的具體實踐。二是社會法學的研究進路。法律社會學就是以社會學的方法研究法律現象。法律功能是法律社會學的核心問題。付子堂教授在《法律功能論》一書中從分析法律功能的發生入手,然后主要運用功能理論,從社會學的角度探討了法律功能的內涵、特點、實現等問題。三是激勵法學的進路。激勵法學是由倪正茂教授所創設的。倪教授認為,以法的功能作為標準,可以將法分為組織管理類法、懲戒類法與激勵類法。于是他在《激勵法學要言》等一系列論證中,圍繞“激勵法”的定義、特征、分類、原則、運行等方面系統論證了一套關于“激勵法”的理論框架。四是多學科交叉研究的進路。豐霏博士在其博士論文《法律制度的激勵功能研究》中提出,激勵功能是法律制度的重要功能之一。為解決法律制度激勵功能研究中的理論分散化問題,豐霏博士嘗試綜合運用現有的多門學科關于激勵方面的理論,形成新穎的理論工具和分析方法。
二、古代具體軍事法律制度勵士思想的研究
關于此研究的專著方面比較匱乏,但有專章論述勵士的,主要是里克主編的《治軍史鑒》的第七篇――“勵士篇”,該篇闡述總結古代豐富的勵士思想和諸多勵士的案例,從而總結古代勵士的方法,并具體論述了古代戰場鼓動和軍樂軍舞所具有的勵士功能。
關于此研究的學術論文方面的資料較多。筆者認為其中比較有理論價值的主要有:熊梅教授在《軍功爵制與秦軍戰斗精神的培育》一文中通過例舉春秋時期的秦國實行軍功爵制,從而有效地激發了秦軍的戰斗精神,揭示了法制對激勵軍隊士氣的重要作用,并且具體論證了軍功爵制發揮勵士功能的機制,理論分析比較有深度。陳琛和杜康明的《淺析秦軍事獎懲制度及啟示》、周思佟的《淺談軍功爵制的激勵作用》、李玉平的《略論秦王朝“軍功爵制”的激勵價值》等文章也都是通過歷史分析秦國軍事獎懲制度的概況、特點等內容,從而總結秦國軍功爵制激勵作用,并得出一定的啟示。卜建新在《軍樂的社會功能與本質》一文中通過對軍樂(古代軍法的一種形式)的歷史考察,總結其特點、社會功能和本質,提出軍樂對民族尚武精神有重要的教育培養作用。梁滿倉在《魏晉南北朝軍禮鼓吹芻議》一文中通過論述魏晉南北朝時期制度化的軍禮鼓吹的歷史演變,闡述了軍禮鼓吹制度對于激發將士士氣,提高軍隊戰斗力的作用。張國慶的《遼代激勵機制之特色與社會功能初探》通過歷史分析具有時代、地域及民族特色的遼代激勵機制,從而總結出遼代獎勵制度(主要是軍功獎勵制度)所實現的社會激勵功能。此外,李曉菲的《淺議元代賞功符牌的政治功能》、郭文佳的《論宋代軍人的優撫保障政策及影響》等諸多文章都殊途同歸,通過研究古代不同時代、不同內容的軍事法律制度,總結其具有的勵士功能以及其他功能。
三、軍隊激勵應用機制方面的研究
韓志輝的碩士學位論文《軍人戰斗精神的影響因素及激勵機制研究》實證研究了軍人戰斗精神的影響因素,總結了軍人戰斗精神的激勵機制的七種激勵方法,包括獎懲激勵法、目標激勵法、完善權益保障機制激勵法等。于淵的《構建軍人權益保障制度的法理思考》為我們構建軍人權益保障制度找到了法理依據,并提出完善軍人權益保障法律體系的一些基本舉措。宋陽、馮靜和張鑫的《完善軍隊人才激勵機制的思考》提出,傳統的激勵模式以及與人才激勵制度暴露出很多不足,所以必須運用針對性的激勵制度手段,完善我軍的人才激勵機制。黃儀貞的《完善我國軍人社會保障制度的思考》、楊連波的《完善軍人經濟權益法律保障的幾點思考》、叢文勝、李蔚疆和孫宏武的《關于依法保障軍人待遇的幾點思考》等文章都提出了關于軍人權益保障制度建設方面的思考,具有一定的理論價值。
參考文獻:
[1][美]道格拉斯?諾斯.制度、制度變遷與經濟績效[M].杭行譯.上海:生活?讀書?新知三聯書店,1994.
[2]梁宇紅.軍隊士氣評估模型的構建與應用研究[M].北京:出版社,2011.
21世紀的人類社會,是一個以知識、信息為核心的知識經濟社會。一方面,社會經濟的發展主要依賴于信息的獲取和知識的積累與創新;另一方面,社會的發展也使新的技術和新的知識層出不窮,信息傳播范圍加大,知識更新速度加快,并影響到人類社會的各個方面。面對這一新形勢,我國高等教育正在進行著從終結教育到終身教育的轉變,從應試教育向素質教育的轉變。高等學校加強素質教育,信息素質教育是不可忽視的重要組成部分。一個大學生只有具備良好的信息素質,才能迅速從人類知識殿堂中汲取新知識、新信息,實現自身知識的更新、知識的擴展,進而進行知識的再生產,才能把自己培養成為一個創新型的人才,對醫學生來說更是如此。因為生命科學與醫學是當今世界科學技術領域發展最迅速,也是最有希望取得突破性成果的學科。醫學工作者更加依賴信息和知識的更新來戰勝疾病和傷殘,來保護人民的健康。特別是循證醫學在醫學領域的應用和發展,對傳統的臨床思維方式和工作方式提出了強烈的挑戰,要求醫務工作者必須具有良好的信息管理和批判性思維的能力。作為未來的白衣戰士,必須充分認識到信息素質教育的重要性,自覺地、全面地培養自己的信息素?|,才能適應時代對新型醫學生的要求。
2 醫學生信息素質教育的內容和要求
對于醫學生來說,信息素質教育的內容和要求應充分體現出醫學教育的特點。參照世界醫學教育聯合會的《本科醫學教育國際標準》[1]和我國的《本科醫學教育標準-臨床醫學專業》[2]中對信息素質教育的相關要求,醫學生信息素質教育的具體內容和要求應由以下部分組成。
2.1 信息意識教育
通過信息意識的教育要讓醫學生認識到信息以及信息素質能力在醫學實踐和研究中的作用和價值;對本學科專業的信息,特別是醫學發展前沿的信息具有敏感性;并有強烈的獲取、利用相關信息的欲望。
2.2 信息知識教育
通過教給學生信息方面的知識,讓他們了解有關信息的術語;熟悉醫學信息源,包括正式醫學信息源和非正式醫學信息源;掌握信息獲取的相關知識,包括信息檢索類型、檢索語言、檢索工具、檢索途徑、檢索方法、循證醫學證據檢索等。
2.3 信息能力教育
(1)信息需求表達能力。讓學生能正確分析課題、清晰表達并提取概念,能運用各種檢索技術制定檢索表達式,能擬訂合理的檢索策略。
(2)信息獲取能力。讓學生能根據信息需求選擇醫學信息源,使用適當的檢索方法和檢索途徑完成檢索,能熟悉使用中文生物醫學文獻數據庫(CBM)、中國知網(CNKI)、面向公眾的醫藥信息檢索服務系統(PubMed)獲取國內外醫學文獻信息,能熟練使用Baidu學術、Google學術、醫學和健康網站(HON)、醫源(Medcial Matrix)檢索、收集國內外生物醫學和公共衛生信息,能使用醫學參考工具書解決學習、工作中的問題。
(3)信息評價能力。讓學生能對檢索效果進行評價,能對獲取的信息的質量,特別是網上獲取的信息質量進行評價,能對醫學領域高質量學術研究成果進行評價。
(4)信息組織與管理能力。讓學生能對已獲取的、有價值的且需要保存的信息進行科學歸類存儲,建立自己的信息庫。
(5)信息傳播交流能力。讓學生能與別人共享所獲得的信息,善于與病人、病人家屬、同事、公眾進行溝通與交流。
(6)信息利用、創新能力。讓學生在信息利用中能對所獲信息進行分析、質疑、聯想、擴展,提出自己的新創見。
(7)循證實踐能力。讓學生能針對不同的循證需求,選擇、獲取最適宜的循證醫學文獻。
2.4 信息道德教育
熟悉與信息使用有關的道德、經濟、法律和社會問題,自覺遵守與獲取和使用信息資源相關的法律、規定、知識產權,自覺保護病人、同事和他人的隱私。
3 醫學生信息素質教育是一個系統工程
醫學生的信息素質教育不是僅僅局限于為學生一次性開設“醫學信息檢索與利用”課就可以完成的,而應該貫穿于醫學教育的全過程[3],成為一個系統工程。這個系統工程應包括多個層次和階段的教育。各個層次階段的教育對象不同、內容不同、教學方法不同,所達到的目標也有所不同。
3.1 啟蒙教育階段
教育的對象是剛進校的新生。教育內容是信息和信息素質的概念;信息素質教育在培養創新型人才中的重要作用;圖書館館藏特點、布局和服務,圖書館聯機書目檢索和使用。授課方式可通過講座、實地參觀來進行。授課人員主要是圖書館員。目的是讓學生一進校就樹立起信息意識,學會充分利用圖書館為自己的學習服務。
3.2 基礎教育階段
教育的對象是本科二、三年級的學生。教學內容是有關醫學文獻、信息檢索的基礎知識;常用醫學數據庫、搜索引擎的介紹;醫學參考工具書使用。授課方式主要采取課堂理論講授、上機實習等方式進行。授課人員是文獻檢索課教師。目的是讓學生初步掌握信息檢索的知識和技術,能初步使用各種醫學檢索工具獲取所需信息,解決學習中碰到的問題。
3.3 專業教育階段
教育的對象是本科四、五年級的學生。教學內容是醫學特種文獻檢索;計算機信息檢索技術;主要醫學數據庫和搜索引擎的使用;靈活制定檢索策略、評價檢索結果;學士論文的撰寫。授課方式采用課堂講授、上機實習、研討等方式進行。授課人員除了文獻檢索課教師外,還應與醫學專業課教師、醫生相結合。目的是讓學生所學的信息檢索知識、技能得到擴展和提高。能比較熟練地運用各種檢索工具收集到國內外醫學信息,擴大自己的知識面,促進專業學習,完成學士論文的撰寫。
3.4 高級教育階段
〔關鍵詞〕數字圖書館;版權;法定許可使用;補償金制度
〔中圖分類號〕G25076 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008-0821(2012)11-0039-03
我國數字圖書館信息服務的廣度、深度和效率方面達到從未有的高度,目前已經出現移動數字圖書館的高端技術水平。同時,相關的著作權矛盾也更加尖銳。實際中,我國數字圖書館建設主體擴張到幾乎所有的信息服務機構,從政府投入市場化運行機制逐漸轉向多元化投入建設、混合化運行機制[1]。這些多角色、多性質特點決定了數字圖書館對于相應的版權策略有著迫切的新要求。著作權每一次與新技術的遭遇,都會打破當時的利益平衡狀態,經過著作權的修改使得矛盾趨于緩和而達到新的平衡狀態[2]。
1 多重建設主體的數字圖書館相關版權問題
李零在《藥毒一家——方術四題之四》(載《讀書》一九九七年第三期)中說煙、茶、酒與“狹義的還是有相似性”。實際上,李零的這句話說得很謹慎,即便如此,讀者見了仍然頓生疑問:茶何毒?(見《讀書》一九九七年第十期)
煙、茶、酒之所以與“狹義的”有相似性,主要是因為香煙中的尼古丁、茶里的咖啡因(一大杯165克的茶中約含25—110毫克的咖啡因)以及酒中的酒精與海洛因、鴉片一樣被人長期使用以后都能產生心理或身體依賴,人體對它們都會產生耐藥性和戒斷癥狀。所謂耐藥性就是指在大量使用某種藥物之后對藥效的免疫力增強。比如,一個人在吸食同一劑量的海洛因長達數月之后,如果他想繼續獲得同樣強烈的效果,他就必須增加劑量。而戒斷癥狀則指習慣性地使用某種藥品之后如果立即停用就會產生不適反應,如惡心、痙攣、嘔吐等。我們經常聽到有人煞有其事地宣布:戒煙。但沒堅持幾天就又不得不吞云吐霧。戒煙失敗的關鍵就在于長期抽煙形成的心理或身體的依賴性以及惡心之類的戒斷癥狀難以被克服。抽煙如此,喝茶、飲酒亦是如此,只不過程度不同而已。如果從心理、身體依賴以及耐藥性等方面來評價的話,確鑿的研究結果表明:抽煙(尼古丁)、飲酒(酒精)對人造成的傷害實際上要比被人們稱為“”的大麻要大。
一談起,人們往往容易聯想到鴉片、海洛因、嗎啡等,似乎根本沒有意識到它們天生并不是。在亞洲、中美洲的許多古老文明中都不乏對大麻、鴉片等今天被視為毒蛇猛獸的的贊美。甚至上個世紀的人們也許不會想到鴉片在今天所受到的待遇。嚴景耀先生在他三十年發表的博士論文中告訴我們:“吸鴉片在過去是正常習慣。有個時期,人家如有一副考究的煙具用以待客被看成是很時髦的事。以鴉片待客和今日以香煙待客是同樣理所當然的事。”(嚴景耀:《中國的犯罪問題與社會變遷的關系》,北京大學出版社,一九八六年)
從根本上講,鴉片就是鴉片、海洛因就是海洛因,它們成為只是因為人們認為它們是或者按照法律條文它們被解釋為(而且這種解釋也是依具體的環境條件而定的。比如,醫生給需要用海洛因治療的病人注射海洛因,我們就不能說醫生在給病人注射。),而人們認識的改變以及新的法律條文的產生也只是人類整體文化變遷的一個方面。從這種文化變遷的觀點看,誰能肯定未來的人們不會以更理性也更精密的眼光來看待煙、茶、酒呢?