預(yù)約合同精選(九篇)
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第1篇：預(yù)約合同范文
預(yù)約合同是一種債權(quán)合同，故它的成立與生效也應(yīng)該具備一般債權(quán)合同成立與生效的要件。合同的成立與生效，概念并不相同。合同的成立，是指雙方當(dāng)事人經(jīng)磋商、談判，就合同的核心條款達(dá)成了合意。合同的生效，則是指已經(jīng)依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的法律拘束力。在大多數(shù)情況下，合同的成立時(shí)間與生效時(shí)間是相同的?！逗贤ā返谒氖臈l第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！钡呛贤某闪⒉⒉坏韧诤贤纳?。合同是否生效，還要看該合同是否符合法律規(guī)定及社會(huì)公共利益?！逗贤ā返谖迨l就列舉了五種合同無(wú)效的情況。合同成立反映的是合同雙方當(dāng)事人之間的一種合意，而合同生效則反映了法律價(jià)值的取向問(wèn)題。就預(yù)約合同而言，其生效一般包括以下幾個(gè)要件：1、主體適格。2、內(nèi)容確定、合法。3、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。具體而言：
1、主體適格
合同主體適格是指訂約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。如限制民事行為能力人所做的單方法律行為無(wú)效。又如訂立商品房開(kāi)發(fā)合同，承包商須具有相應(yīng)的資質(zhì)。因此，在簽訂特殊的預(yù)約合同時(shí)，當(dāng)事人還須具備特定的資格。但是對(duì)于一般的合同，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，自然人、法人和其他組織都能成為合同的當(dāng)事人，因此他們也能成為預(yù)約合同的當(dāng)事人。另外，預(yù)約合同的主體一般應(yīng)當(dāng)與本約合同的主體一致。因?yàn)楫?dāng)事人是基于對(duì)彼此的一種信賴(lài)而訂立預(yù)約合同，因此一般情況下預(yù)約合同的債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得承擔(dān)，雙方當(dāng)事人另有約定的除外。
2、內(nèi)容確定、合法
所謂內(nèi)容確定，是指預(yù)約合同中必須具備一些核心條款，這些條款也是本約中的基本條款。對(duì)于這些基本條款的確定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界并沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)包括決定該合同類(lèi)型的主給付義務(wù)，它主要是指以下兩個(gè)方面：一是根據(jù)合同的性質(zhì)所必備的條款，如在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，應(yīng)當(dāng)確定房屋的位置、面積及價(jià)金計(jì)算。二是依照當(dāng)事人的特別約定所必備的條款，如當(dāng)事人在協(xié)議中約定：合同須經(jīng)雙方蓋章后生效。那么蓋章就成為了合同的必備條款。如果僅僅訂立空泛的預(yù)約合同，而當(dāng)一方違約，另一方請(qǐng)求履行時(shí)，即使法院以生效的判決來(lái)代替訂立本約合同的意思表示，該本約合同也會(huì)因標(biāo)的不明確而無(wú)法執(zhí)行。《秘魯民法典》1415條規(guī)定：“預(yù)約至少包括本約的要素。”因此，為了使預(yù)約能夠得到及時(shí)履行，預(yù)約合同中應(yīng)確定核心條款是其產(chǎn)生法律約束力的必備條件之一。對(duì)于一些非必要條款，如標(biāo)的的質(zhì)量、給付時(shí)間、地點(diǎn)等問(wèn)題，并不需要在預(yù)約合同中就約定，當(dāng)事人可以在訂立本約時(shí)再進(jìn)行磋商。萬(wàn)一發(fā)生糾紛訴諸法院時(shí)，還可以由法官根據(jù)字面意思、行業(yè)規(guī)定以及交易習(xí)慣進(jìn)行解釋。
而內(nèi)容合法，是指預(yù)約合同的內(nèi)容要符合法律的規(guī)定，而且除了不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定外，還必須符合社會(huì)公益。社會(huì)公益是一個(gè)不明確的概念，它通常是指不特定多數(shù)人的利益，例如社會(huì)公德、商業(yè)道德、社會(huì)良好風(fēng)尚皆可納入其中。這也是我國(guó)民法制度中公序良俗原則的內(nèi)容。
3、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。
意思表示，是指表意人將其所欲為某種法律行為的意思表達(dá)于外的行為。要想使預(yù)約合同成立并生效，那么這種意思表示就必須是真實(shí)的，即表意人內(nèi)心的效果意思必須與其表示行為相一致，而不受其他因素的干擾。一旦內(nèi)心的想法得以真實(shí)的表示出來(lái)，并且得到了對(duì)方當(dāng)事人的承諾，那么雙方就要受該意思表示的拘束。如果存在影響意思表示真實(shí)的因素，那么應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，如遇到顯失公平的情況，就可以賦予權(quán)利人申請(qǐng)撤銷(xiāo)的權(quán)利。如果是當(dāng)事人與第三人惡意串通，損害他人利益，那么就會(huì)導(dǎo)致該合同無(wú)效。
第2篇：預(yù)約合同范文
在現(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)?？吹竭@樣的情況：某甲預(yù)購(gòu)置一套商品房，與開(kāi)發(fā)商訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，根據(jù)《商品房銷(xiāo)售管理辦法》的規(guī)定，房屋的“交付使用條件及日期”是商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，但欲購(gòu)房屋尚在建，交付使用的時(shí)間難以確定，因此房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)法訂立，而此時(shí)甲往往會(huì)因?yàn)閾?dān)心商品房?jī)r(jià)格居高不下且行情日漲，而愿意與開(kāi)發(fā)商簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)來(lái)固定交易機(jī)會(huì)，待條件成熟再簽本約約定房屋交付內(nèi)容。學(xué)理上，把這種認(rèn)購(gòu)書(shū)看作是一種預(yù)約合同。
在交易中，締約當(dāng)事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預(yù)約合同的辦法，來(lái)保障預(yù)約債權(quán)人嗣后訂立本合同的權(quán)利。預(yù)約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應(yīng)用于民間借貸、房屋買(mǎi)賣(mài)租賃、車(chē)輛購(gòu)買(mǎi)等領(lǐng)域。另外，我國(guó)現(xiàn)行的民事立法上，對(duì)于預(yù)約合同尚無(wú)明確的規(guī)定，當(dāng)事人常因合同的成立、效力、違約責(zé)任等問(wèn)題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用中的若干法律問(wèn)題進(jìn)行探討，以期拋磚引玉。
一、預(yù)約合同的基本理論
(一)預(yù)約合同的涵義
談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強(qiáng)的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對(duì)婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認(rèn)為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國(guó)并無(wú)定論。一些國(guó)家的法律對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱(chēng)預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來(lái)訂立一個(gè)合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱(chēng)預(yù)約為“通過(guò)將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來(lái)訂立一個(gè)確定性合同的義務(wù)回。”
在我國(guó)，雖然法律上沒(méi)有對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約是與本約相對(duì)立而言，“當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來(lái)締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來(lái)訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來(lái)訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋?zhuān)?ldquo;預(yù)約是指由一個(gè)人作成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”
(二)預(yù)約合同的特征
從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的是訂立契約的行為目的是確保將來(lái)與相對(duì)人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：
第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實(shí)一致的基礎(chǔ)上，對(duì)即將簽定的本約內(nèi)容進(jìn)行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強(qiáng)的諾成性，同時(shí)其諾成性，對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行因?yàn)樾刨?lài)允諾或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。
第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達(dá)成的合意，是談判期間對(duì)未來(lái)事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過(guò)程中，本約已經(jīng)達(dá)成自然沒(méi)有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過(guò)程的一部分，預(yù)約的標(biāo)的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來(lái)，即使其并未涉及本約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也可以認(rèn)定為預(yù)約。
第三，預(yù)約的標(biāo)的物是一種行為，即以訂立本約為標(biāo)的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來(lái)訂立本約的作為義務(wù)。
第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來(lái)訂立本約的契約，是法律對(duì)當(dāng)事人之間設(shè)定的將來(lái)訂立契約的合意認(rèn)定，具有一定的強(qiáng)制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進(jìn)行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。
(三)預(yù)約合同的價(jià)值基礎(chǔ)
1 誠(chéng)實(shí)信用。誠(chéng)信原則是“要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠(chéng)實(shí)信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來(lái)履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。
2 信賴(lài)保護(hù)。在合同訂立的過(guò)程中，當(dāng)事人雙方往往先通過(guò)磋商達(dá)成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴(lài)?；诖朔N信賴(lài)，當(dāng)事人將為訂立本約開(kāi)始各種準(zhǔn)備工作，甚至放棄尋找其他商機(jī)的機(jī)會(huì)，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對(duì)方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒(méi)有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準(zhǔn)備工作就會(huì)落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護(hù)先契約階段的允諾信賴(lài)，充分保護(hù)當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對(duì)預(yù)約合同的合理規(guī)制。
3 情勢(shì)變更。在現(xiàn)實(shí)締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過(guò)程中的情勢(shì)是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項(xiàng)主要條款，因此只能通過(guò)談判規(guī)定了部分條款，約定在將來(lái)某一時(shí)間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達(dá)成本約；再如，法律規(guī)定某些合同為實(shí)踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標(biāo)的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時(shí)，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。
二、預(yù)約合同的比較法考察
(一)大陸法系的預(yù)約合同制度
大陸法系對(duì)預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對(duì)羅馬法的延伸。1804年《法國(guó)民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買(mǎi)賣(mài)預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買(mǎi)賣(mài)。”之后還認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過(guò)定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。
一百年后的《德國(guó)民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財(cái)產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請(qǐng)求權(quán)的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認(rèn)了消費(fèi)借貸預(yù)約。
在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國(guó)民法典的經(jīng)驗(yàn)，既規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)預(yù)約，又規(guī)定了消費(fèi)借貸預(yù)約。雖然此時(shí)對(duì)預(yù)約合同的研究還只限于買(mǎi)賣(mài)或要物契約等個(gè)別契約的范圍，沒(méi)有形成明確地法律體系⑤。
但是，在此之后頒布的民法典則大都承認(rèn)了預(yù)約的一般
轉(zhuǎn)貼于
契約性質(zhì)。一些國(guó)家民法典的“債編總則”中對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國(guó)的澳門(mén)特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對(duì)預(yù)約合同作了明確規(guī)定。
(二)英美法系的預(yù)約合同制度
英美法起初不承認(rèn)預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實(shí)生活中，法律卻承認(rèn)意向書(shū)或備忘錄的存在。隨著誠(chéng)信原則適用范圍的不斷擴(kuò)大，充分考慮到商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，英美國(guó)家的一些學(xué)者開(kāi)始正視合同主體因特殊情況無(wú)法簽訂合同的情況，認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)未來(lái)合同作出提前的安排，并對(duì)預(yù)約理論進(jìn)行研究。
美國(guó)學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說(shuō)：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點(diǎn)的協(xié)議，而不論它在法律上是否強(qiáng)制執(zhí)行。”在他看來(lái)，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達(dá)成最后協(xié)議時(shí)自由分配其談判風(fēng)險(xiǎn)的工具。
而在英國(guó)，1893年出臺(tái)的《貨物買(mǎi)賣(mài)法案》第一次區(qū)別了買(mǎi)賣(mài)和買(mǎi)賣(mài)預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱(chēng)的預(yù)約含義有所不同，但其所稱(chēng)的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。
隨著對(duì)預(yù)約合同研究的不斷深入，美國(guó)學(xué)者將預(yù)約合同進(jìn)行了分類(lèi)：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。
三、預(yù)約合同的成立與效力
(一)預(yù)約合同的成立
預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來(lái)看，1 預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力；2 預(yù)約訂立在本約的談判過(guò)程中。從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意；(2)預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來(lái)訂立本約而進(jìn)行談判的行為；(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會(huì)公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因?yàn)閺念A(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個(gè)構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類(lèi)型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱(chēng)之為預(yù)約。
至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，以書(shū)面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來(lái)訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過(guò)程中容易發(fā)生糾紛，采取書(shū)面形式使對(duì)預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無(wú)效，強(qiáng)化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書(shū)面與信賴(lài)，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護(hù)合同效力。
(二)預(yù)約合同的效力
預(yù)約合同的效力因其標(biāo)的的特殊性而產(chǎn)生較大爭(zhēng)議，目前，理論上主要有“必須磋商說(shuō)”和“必須締約說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。
“必須磋商說(shuō)”認(rèn)為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負(fù)有在未來(lái)某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù)，依照此說(shuō)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說(shuō)”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負(fù)有在未來(lái)某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達(dá)成本約合同，否則預(yù)約合同毫無(wú)意義。不同的觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價(jià)值觀念。“必須磋商說(shuō)”強(qiáng)調(diào)磋商談判的過(guò)程，側(cè)重于保護(hù)買(mǎi)方的利益，買(mǎi)方只需與預(yù)約相對(duì)人進(jìn)行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達(dá)成本約也無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會(huì)使買(mǎi)方因具有過(guò)多的主動(dòng)權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。
與之相比，“必須締約說(shuō)”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進(jìn)步性。“必須締約說(shuō)”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機(jī)會(huì)的作用，買(mǎi)方不必?fù)?dān)心賣(mài)方見(jiàn)異思遷，賣(mài)方也無(wú)需擔(dān)心買(mǎi)方“貨比三家”，因?yàn)樗苁巩?dāng)事人在對(duì)方違約失信時(shí)得到賠償損失的法律救濟(jì)。但是，“必須締約說(shuō)”的采納還存在這樣一個(gè)問(wèn)題：預(yù)約只是本約締結(jié)過(guò)程的一個(gè)階段，二者中間往往間隔了一定的時(shí)間段，若這段時(shí)間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會(huì)導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。
筆者認(rèn)為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對(duì)預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定。現(xiàn)實(shí)生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來(lái)本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進(jìn)去，有的預(yù)約則非常簡(jiǎn)略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來(lái)訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說(shuō)”還是“必須締約說(shuō)”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡(jiǎn)陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達(dá)了希望進(jìn)一步磋商的意向，只要能約束對(duì)方當(dāng)事人來(lái)與自己進(jìn)行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說(shuō)”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡(jiǎn)陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說(shuō)”，以充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的完善
我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任，締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過(guò)程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對(duì)于締約過(guò)失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過(guò)程中，是對(duì)締約過(guò)程中當(dāng)事人的利益的保護(hù)，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。
因此，筆者認(rèn)為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨(dú)立存在的價(jià)值，從某種程度上來(lái)說(shuō)，是對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過(guò)預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶⒔痤~以及歸責(zé)方法，進(jìn)而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過(guò)錯(cuò)，而在締約過(guò)失責(zé)任下，受害方則需證明對(duì)方具有過(guò)錯(cuò)。
違反預(yù)約的責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任從表面上來(lái)看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實(shí)質(zhì)是不
轉(zhuǎn)貼于
同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進(jìn)行處理，只有在沒(méi)有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過(guò)失責(zé)任處理。
2 預(yù)約合同的違約責(zé)任形式
預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說(shuō)有兩種，分別為“實(shí)際履行說(shuō)”和“損失賠償說(shuō)”。
所謂實(shí)際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于實(shí)際履行理論，不同國(guó)家有不同的態(tài)度。有些國(guó)家承認(rèn)實(shí)際履行說(shuō)，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國(guó)家則否定實(shí)際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實(shí)際履行。筆者認(rèn)為實(shí)際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實(shí)際履行的直接后果是強(qiáng)制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)預(yù)約的實(shí)際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過(guò)錯(cuò)致使本約不能成立，按照實(shí)際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強(qiáng)制履行的適用有嚴(yán)格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實(shí)上是可能的和在經(jīng)濟(jì)上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實(shí)際不能而違約，那么強(qiáng)制履行將成為一紙空談。
與實(shí)際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠(chéng)實(shí)信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒(méi)有達(dá)成本約，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說(shuō)，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟(jì)，法律充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無(wú)此項(xiàng)約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對(duì)方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯?wèn)題。筆者認(rèn)為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴(lài)?yán)鎿p失，主要包括兩個(gè)方面：一是因信賴(lài)本約將會(huì)訂立而為準(zhǔn)備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失；二是因信賴(lài)本約將會(huì)訂立而放棄其它訂約機(jī)會(huì)所遭受的機(jī)會(huì)利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截?fù)有舉證責(zé)任。
五 預(yù)約合同的法理及我國(guó)立法的完善
我國(guó)民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒(méi)有明確的規(guī)定?？偨Y(jié)以上對(duì)預(yù)約合同法理的分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)在完善預(yù)約合同立法時(shí)，應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
首先，預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來(lái)訂立一定的合同而達(dá)成的初步協(xié)議，重在當(dāng)事人間的信用，是信用交易的結(jié)果。在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，由信用交易而產(chǎn)生的信賴(lài)?yán)姹仨毜玫椒傻拇_認(rèn)和保護(hù)，法律應(yīng)充分保護(hù)當(dāng)事人間為訂立正式的協(xié)議而作出的種種安排。因此，我國(guó)有必要在法律上對(duì)預(yù)約合同做出明文規(guī)定。
第3篇：預(yù)約合同范文
關(guān)鍵詞：預(yù)約保險(xiǎn)合同；保險(xiǎn)單；溯及力
中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2011）15-0254-01
隨著進(jìn)出口貿(mào)易規(guī)模的發(fā)展，海上預(yù)約保險(xiǎn)制度以其簡(jiǎn)捷、便利的特色越來(lái)越受到保險(xiǎn)公司和進(jìn)出口企業(yè)的歡迎，已成為一種習(xí)慣的做法。對(duì)被保險(xiǎn)人來(lái)說(shuō)，可以避免漏保和防止保險(xiǎn)費(fèi)的增加，對(duì)保險(xiǎn)人來(lái)說(shuō)，可以保障穩(wěn)定的保險(xiǎn)費(fèi)收入。
一、預(yù)約保險(xiǎn)合同定義
關(guān)于預(yù)約保險(xiǎn)合同的定義，法律并沒(méi)有特別的規(guī)定。我國(guó)《海商法》第231條至第233條只是對(duì)預(yù)約保險(xiǎn)合同作了簡(jiǎn)單粗略的規(guī)定，《保險(xiǎn)法》、《合同法》對(duì)此均未作任何規(guī)定。我國(guó)《海商法》第231條規(guī)定：“被保險(xiǎn)人在一定期間分批裝運(yùn)或者接受貨物的，可以與保險(xiǎn)人訂立預(yù)約保險(xiǎn)合同。預(yù)約保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人簽發(fā)預(yù)約保險(xiǎn)單證加以確認(rèn)”。第232條規(guī)定：“應(yīng)被保險(xiǎn)人要求，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)依據(jù)預(yù)約保險(xiǎn)合同分批裝運(yùn)的貨物分別簽發(fā)保險(xiǎn)單證。保險(xiǎn)人分別簽發(fā)的保險(xiǎn)單證的內(nèi)容與預(yù)約保險(xiǎn)單證的內(nèi)容不一致的，以分別簽發(fā)的保險(xiǎn)單證為準(zhǔn)”。第233條規(guī)定：“被保險(xiǎn)人知道經(jīng)預(yù)約保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)的貨物已經(jīng)裝運(yùn)或者到達(dá)的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即通知保險(xiǎn)人。通知的內(nèi)容包括裝運(yùn)貨物的船名、航線、貨物價(jià)值和保險(xiǎn)金額”。
綜上，可以將海上預(yù)約保險(xiǎn)合同定義為：一種長(zhǎng)期的貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同，該合同應(yīng)訂明保險(xiǎn)責(zé)任范圍、保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)范圍、每一保險(xiǎn)或一地點(diǎn)的最高保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)結(jié)算辦法等，保險(xiǎn)人保證承保該合同項(xiàng)下的所有貨物風(fēng)險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人則保證就該合同項(xiàng)下的所有貨物向保險(xiǎn)人申報(bào)。
二、預(yù)約保險(xiǎn)合同的成立與生效
（一）預(yù)約保險(xiǎn)合同的成立
《海商法》第221條規(guī)定“被保險(xiǎn)人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，并就海上保險(xiǎn)合同的條款達(dá)成協(xié)議后，合同成立?！庇捎谠摲](méi)有就海上預(yù)約保險(xiǎn)合同的成立另作規(guī)定，因此這一條款同樣適用于海上預(yù)約保險(xiǎn)合同。與一般的合同一樣，預(yù)約保險(xiǎn)合同的成立仍然需要經(jīng)過(guò)要約（被保險(xiǎn)人投保），承諾（保險(xiǎn)人承保）這一過(guò)程，而條件也仍是主要條款達(dá)成合意。至于當(dāng)事人雙方應(yīng)就哪些具體條款達(dá)成合意，不能忽視海上預(yù)約保險(xiǎn)合同是一個(gè)總合同這一性質(zhì)特點(diǎn)。
（二）預(yù)約保險(xiǎn)合同的生效
我國(guó)《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。這是我國(guó)法律有關(guān)合同生效的規(guī)定。《海商法》沒(méi)有規(guī)定預(yù)約保險(xiǎn)合同須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效，所以根據(jù)《合同法》，預(yù)約保險(xiǎn)合同一般在成立時(shí)生效。如果當(dāng)事人雙方在預(yù)約保險(xiǎn)合同中約定了生效條件或是合同生效時(shí)間，那么預(yù)約保險(xiǎn)合同自生效條件成立或合同生效時(shí)間開(kāi)始時(shí)生效。
實(shí)踐中，保險(xiǎn)人往往在預(yù)約保險(xiǎn)條款中約定在保險(xiǎn)單簽發(fā)或者保險(xiǎn)費(fèi)交付后預(yù)約保險(xiǎn)合同生效。筆者認(rèn)為，預(yù)約保險(xiǎn)合同中約定以保險(xiǎn)單的簽發(fā)或保費(fèi)的交付作為預(yù)約保險(xiǎn)合同生效要件并無(wú)不可。預(yù)約保險(xiǎn)合同是合同的一種，它的訂立應(yīng)當(dāng)遵守意思自治原則，合同條款如體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)的意思表示則為有效。而在預(yù)約保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，當(dāng)事人相互協(xié)商，將保單的簽發(fā)或保險(xiǎn)費(fèi)的交付作為預(yù)約保險(xiǎn)合同生效的要件，一般都是其真實(shí)意思的體現(xiàn)，是雙方的自愿選擇,不違反公平原則。
三、海上預(yù)約保險(xiǎn)合同的溯及力問(wèn)題
（一）海上預(yù)約保險(xiǎn)合同分合同溯及力
被保險(xiǎn)人對(duì)分批貨物申報(bào)(通知)的時(shí)間可以視為分合同成立的時(shí)間。雖然根據(jù)預(yù)約保險(xiǎn)合同的定義和性質(zhì)，可以推導(dǎo)出預(yù)約保險(xiǎn)合同下的所有貨物，包括某一特定分合同所涉貨物的投保和承保在總合同訂立時(shí)即已完成，但這只是象征性的，某一批貨物真正地納入預(yù)約保險(xiǎn)合同的保障范圍，是需要通過(guò)被保險(xiǎn)人對(duì)該批貨物的申報(bào)完成的，這種申報(bào)功能上與一般保險(xiǎn)合同的投保有相似之處，只是預(yù)約保險(xiǎn)合同的定義為申報(bào)加設(shè)了保障，即保險(xiǎn)人對(duì)該批貨物自動(dòng)承保，而不能選擇。
（二）貨物出險(xiǎn)后才申報(bào)的溯及力問(wèn)題
預(yù)約保險(xiǎn)合同可以溯及生效，但是當(dāng)保險(xiǎn)合同中有明確規(guī)定：“被保險(xiǎn)人必須在貨物發(fā)生損失或到達(dá)之前向保險(xiǎn)人申報(bào)”或其他類(lèi)似表達(dá)的時(shí)候，預(yù)約保險(xiǎn)合同就不能產(chǎn)生溯及生效，這就是預(yù)約合同溯及效力的例外。在英國(guó)，這種約定被視為約定的保證，如果被保險(xiǎn)人未按照約定向保險(xiǎn)人申報(bào)，被保險(xiǎn)人就會(huì)被認(rèn)為違反了約定的保證，從而使被保險(xiǎn)人不能根據(jù)保險(xiǎn)合同得到保險(xiǎn)賠償，被保險(xiǎn)人將會(huì)遭到巨大損失。
第4篇：預(yù)約合同范文
由于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分直接影響到違約的補(bǔ)救方式，因此，法官在違約發(fā)生后應(yīng)判斷當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是屬于擔(dān)保條款，并進(jìn)一步確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。然而，在實(shí)踐中，對(duì)這兩種條款作出區(qū)分常常是困難的。因?yàn)椤霸跅l款中，表面上通常并不附有對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，即使有，雙方當(dāng)事人所使用的術(shù)語(yǔ)也未必確切，因?yàn)樗麄兒芸赡苡缅e(cuò)這些詞?！保郏?）b］在學(xué)術(shù)上對(duì)此有各種不同的解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從條款本身的重要性上區(qū)分哪些條款是擔(dān)保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，違反該條款將導(dǎo)致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規(guī)定當(dāng)事人必須履行義務(wù)（如出賣(mài)人應(yīng)負(fù)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔(dān)保義務(wù)），違反該義務(wù)將構(gòu)成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來(lái)決定哪些條款是擔(dān)保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點(diǎn)將違反條件條款并導(dǎo)致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)上，這就嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此并沒(méi)有被廣泛采納。由于從條款的重要性來(lái)區(qū)分條件和擔(dān)保條款，在實(shí)際操作中遇到很多困難，因此英國(guó)法開(kāi)始以違約后果為根據(jù)來(lái)區(qū)分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產(chǎn)生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權(quán)利，實(shí)際上是據(jù)違約的嚴(yán)重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類(lèi)別決定的。有些似乎對(duì)合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴(yán)重后果，這樣，也就好象沒(méi)有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權(quán)利?！保郏?）b］這就是說(shuō)，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應(yīng)取決于該違約事件是否剝奪了無(wú)辜當(dāng)事人“在合同正常履行情況下本來(lái)應(yīng)該得到的實(shí)質(zhì)性利益”。［（6）b］英國(guó)法院已確認(rèn)了違反中間條款（Intormediateterm）的違約形式，即一方當(dāng)事人違反了兼具要件和擔(dān)保性質(zhì)的中間性條款時(shí)，對(duì)方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其嚴(yán)重性而定。在1962年英國(guó)上訴法院審理的香港弗爾海運(yùn)公司訴日本川崎汽船株式會(huì)社案中，法官認(rèn)為“違反適航性條款可能違反合同的根本內(nèi)容，也可能僅違反合同的從屬性義務(wù)”，［（7）b］因而應(yīng)依據(jù)違約的后果而定。
從總體上說(shuō)，英美合同法在確定根本違約方面，經(jīng)歷了一個(gè)從以違反的條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違反合同的具體后果為依據(jù)來(lái)確認(rèn)是否構(gòu)成根本違約的過(guò)程。由于當(dāng)前英國(guó)法中根本違約的判斷主要以違約的后果來(lái)決定，因而在這方面很類(lèi)似于大陸法。
在德國(guó)法中，并沒(méi)有根本違約的概念，但是，在決定債權(quán)人是否有權(quán)解除合同時(shí)，法律規(guī)定應(yīng)以違約的后果來(lái)決定。根據(jù)《德國(guó)民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對(duì)他方無(wú)利益時(shí)，他方得以全部債務(wù)的不履行，按第280條第2項(xiàng)規(guī)定的比例，請(qǐng)求賠償損害或解除全部契約。”第326條規(guī)定“因遲延致契約的履行于對(duì)方無(wú)利益時(shí)，對(duì)方不需指定期限即享有第1項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利。”可見(jiàn)，違約后“合同的履行對(duì)于對(duì)方無(wú)利益”是決定是否可以解除的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無(wú)利益”是指因違約使債權(quán)人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的?？梢?jiàn)，德國(guó)法的規(guī)定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際債物銷(xiāo)售合同公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）第25條規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！边@個(gè)規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來(lái)看，《公約》實(shí)際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問(wèn)題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來(lái)決定這一問(wèn)題的?？梢?jiàn)《公約》的規(guī)定實(shí)際上吸收了兩大法系的經(jīng)驗(yàn)。
按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。此處所稱(chēng)“實(shí)際上”的含義，按照許多學(xué)者的解釋?zhuān)皩?shí)質(zhì)地”、“嚴(yán)重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴(yán)重性。所謂“有權(quán)期望得到的東西”實(shí)際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時(shí)，當(dāng)事人所應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來(lái)的利潤(rùn)，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤(rùn)，但必須是合同履行后，受害人應(yīng)該或可以得到的利益。所謂“以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關(guān)系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結(jié)果。第二，違約方預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會(huì)發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說(shuō)，如果一個(gè)違約人或一個(gè)合理人在此情況下不能預(yù)見(jiàn)到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對(duì)不能預(yù)見(jiàn)的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定違約人的故意問(wèn)題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會(huì)造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時(shí)間不交貨可能會(huì)使買(mǎi)受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對(duì)買(mǎi)受人是無(wú)關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒(méi)有理由預(yù)知。如果一個(gè)合理人在此情況下能夠預(yù)見(jiàn)，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因?yàn)榇朔N標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見(jiàn)方面更為簡(jiǎn)便易行。一般來(lái)說(shuō)，違約人或一個(gè)合理人能否預(yù)見(jiàn)，應(yīng)由違約人舉證證明，［（1）d］就是說(shuō)，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對(duì)造成這種后果不能預(yù)見(jiàn)，同時(shí)還要證明一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見(jiàn)，從而才不構(gòu)成根本違約。至于違約人應(yīng)在何時(shí)預(yù)見(jiàn)其違約后果，公約并沒(méi)有作出規(guī)定。根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”，可以推斷出違約人預(yù)見(jiàn)其違約后果的時(shí)間應(yīng)是訂立合同之時(shí)，但亦有學(xué)者認(rèn)為《公約》并沒(méi)有明確規(guī)定預(yù)知的時(shí)間，因此應(yīng)預(yù)見(jiàn)的時(shí)間“可能包含從訂約時(shí)至違約時(shí)的一段時(shí)間”。［（2）d］
由于《公約》規(guī)定必須具備兩個(gè)條件才構(gòu)成根本違約，這就嚴(yán)格限定了根本違約的構(gòu)成。因?yàn)楦具`約從法律上說(shuō)等同于不履約，［（3）d］《公約》又嚴(yán)格規(guī)定了根本違約的構(gòu)成，這與《公約》第49條、第64條的規(guī)定是相矛盾的，對(duì)根本違約規(guī)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件，有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利。例如，違約人對(duì)結(jié)果的預(yù)知程度在不同的案件中是不同的，倘若違約人對(duì)結(jié)果的預(yù)知很少，甚至根本沒(méi)有預(yù)知，而違約的結(jié)果實(shí)際上造成重大損害，在此情況下，因?yàn)檫`約方的行為不構(gòu)成根本違約，則非違約方仍必須受已被嚴(yán)重違反的合同的拘束，盡管合同的履行對(duì)他已經(jīng)沒(méi)有意義，也不能解除合同、這顯然不妥。所以在此情況下，僅允許非違約方獲得損害賠償，實(shí)際履行等救濟(jì)是不合理的。至于違約人能否預(yù)見(jiàn)，那是一個(gè)過(guò)錯(cuò)程度問(wèn)題，不應(yīng)影響到解除權(quán)的實(shí)際行使。所以《公約》規(guī)定的雙重要件，不如德國(guó)法僅以違約的后果為標(biāo)準(zhǔn)以及美國(guó)《統(tǒng)一商法典》僅根據(jù)具體違約程度來(lái)確定是否可解除合同，更有利于保護(hù)債權(quán)人。
我國(guó)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：“一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”，“在合同約定的期限沒(méi)有履行合同，在被允許推尺履行的合理期限內(nèi)仍未履行”，另一方則可解除合同。與《公約》的規(guī)定相比，具有如下幾點(diǎn)區(qū)別：第一，它對(duì)根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)不如《公約》那么嚴(yán)格，沒(méi)有使用預(yù)見(jiàn)性理論來(lái)限定根本違約的構(gòu)成，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性可以成為認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上是拋棄了主觀標(biāo)準(zhǔn)，減少了因主觀標(biāo)準(zhǔn)的介入而造成的在確定根本違約方面的隨意性現(xiàn)象以及對(duì)債權(quán)人保護(hù)不利的因素。第二，在違約的嚴(yán)重性的判定上，我國(guó)法律沒(méi)有采納《公約》所規(guī)定的一些標(biāo)準(zhǔn)，如沒(méi)有使用“實(shí)際上”剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來(lái)強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使判定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)更為寬松。總之，我國(guó)法律的規(guī)定沒(méi)有采納《公約》對(duì)根本違約的限定，從而賦予了債權(quán)人更為廣泛的解除合同的權(quán)利。
除《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定以外，其他的有關(guān)合同法律、法規(guī)并沒(méi)有對(duì)根本違約作出規(guī)定，這是否意味著根本違約的規(guī)則僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同而不適用國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同？我們認(rèn)為，從現(xiàn)行法律的規(guī)定來(lái)說(shuō)，只能作這種理解，［（4）d］但此種情況確實(shí)反映了我國(guó)合同立法的缺陷。根本違約制度作為允許和限定債權(quán)人在債務(wù)人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護(hù)合同紀(jì)律、保護(hù)交易安全的重要措施，其適用范圍應(yīng)具有普遍性。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，一方在另一方僅具有輕微違約的情況下，隨意解除合同、濫用解除權(quán)，使許多本來(lái)可以遵守并履行的合同被宣告廢除，或使一些本來(lái)可以協(xié)商解決的糾紛進(jìn)一步擴(kuò)大，這些現(xiàn)象在很大程度上與我國(guó)缺乏完備的、普遍適用的根本違約規(guī)則是有關(guān)系的。因此，應(yīng)擴(kuò)大適用根本違約的規(guī)則。
那么，根本違約與合同的解除是什么關(guān)系呢？一般來(lái)說(shuō)，違約造成的損害后果，乃是損害賠償責(zé)任適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)，因此，違約的損害后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系？一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，根本違約制度突出違約后果對(duì)責(zé)任的影響，旨在于允許受害人尋求解除合同的補(bǔ)救方式。因?yàn)樵谝环竭`約以后，受害人僅接受損害賠償是不公平的，如果受害人不愿繼續(xù)保持合同的效力，則應(yīng)允許受害人解除合同，而根本違約則旨在于確定允許合同被廢除的情況、給予受害人解除合同的機(jī)會(huì)。［（1）e］我們認(rèn)為，這一看法是不無(wú)道理的。根本違約制度的出發(fā)點(diǎn)是：由于違約行為所造成的后果（包括損害后果）的嚴(yán)重性，使債權(quán)人訂立合同的目的不能達(dá)到，這樣合同的存在對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)已不具有實(shí)質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達(dá)到，因此應(yīng)允許債權(quán)人宣告合同解除，從而使其從已被嚴(yán)重違反的合同中解脫出來(lái)，所以，根本違約制度明確了解除合同作為一種特殊的補(bǔ)救方式所適用的條件。同時(shí)，由于在許多國(guó)家的合同法中，對(duì)解除合同的適用情況規(guī)定得極為分散，在各類(lèi)違約形態(tài)中都可以適用解除合同，這就需要為解除合同規(guī)定統(tǒng)一的、明確的條件，而根本違約制度則旨在解決這一問(wèn)題。
如果簡(jiǎn)單地認(rèn)為根本違約與解除合同的關(guān)系僅僅是通過(guò)根本違約制度給予受害人一種解除合同的機(jī)會(huì)，則并沒(méi)有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)兩者之間的關(guān)系。我們認(rèn)為，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使。因此，根本違約與解除合同的關(guān)系在于通過(guò)根本違約制度，嚴(yán)格限制一方當(dāng)事人在對(duì)方違約以后，濫用解除合同的權(quán)利。
誠(chéng)然，在一方違約以后，應(yīng)賦予受害人解除合同的權(quán)利，但是，這并不是說(shuō)，一旦違約都可以導(dǎo)致合同的解除。一方面，在許多情況下，合同解除對(duì)非違約方是不利的，例如，違約方交貨造成遲延，但非違約方愿意接受，不愿退貨；或交付的產(chǎn)品有瑕疵，但非違約方希望通過(guò)修補(bǔ)后加以利用，這就完全沒(méi)有必要解除合同。假如在任何違約的情況下都要導(dǎo)致合同的解除，將會(huì)使非違約方被迫接受對(duì)其不利的后果。所以，如果對(duì)違約解除情況在法律上無(wú)任何限制，也并不利于保護(hù)非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵(lì)交易的目的，也不利于資源的有效利用。例如一方雖已違約，但違約當(dāng)事人能夠繼續(xù)履行，而非違約方愿意違約方繼續(xù)履行，就應(yīng)當(dāng)要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行，而不能強(qiáng)令當(dāng)事人消滅合同關(guān)系。因?yàn)樵诖饲闆r下只有繼續(xù)履行才符合當(dāng)事人的訂約目的，特別是當(dāng)事人雙方已經(jīng)履行了合同一部分內(nèi)容，如要求解除合同、返還財(cái)產(chǎn)，將會(huì)耗費(fèi)不必要的費(fèi)用、造成資源浪費(fèi)。從各國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，對(duì)于合同解除都作出了嚴(yán)格限制，也就是說(shuō)，只有在一方違約是嚴(yán)重的情況下，才能導(dǎo)致合同的解除。我國(guó)合同法曾對(duì)違約解除作出過(guò)限制，如根據(jù)舊《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第5項(xiàng)的規(guī)定“由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要”，非違約方有權(quán)解除合同，該條通過(guò)規(guī)定“使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要”而對(duì)解除作出了限制。學(xué)者曾對(duì)“不必要”的含義作出了各種解釋?zhuān)缬腥苏J(rèn)為不必要是指對(duì)非違約方不需要，有人認(rèn)為是指違約使非違約方受到重大損失而又無(wú)法彌補(bǔ)，還有人認(rèn)為是指嚴(yán)重影響債權(quán)人所期望的經(jīng)濟(jì)目的。［（1）f］盡管解釋上看法不一，但仍然存在著必要的限制。實(shí)踐證明，這種限制對(duì)于保證保障解除權(quán)人正確行使解除權(quán)具有十分重要的意義。
值得注意的是，我國(guó)現(xiàn)行的《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條修改了原《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條的規(guī)定，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條的規(guī)定，“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同”，非違約方有權(quán)通知另一方解除合同。這就是說(shuō)，只要債務(wù)人在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，不管此種不履行是否造成嚴(yán)重后果，債權(quán)人均可以解除合同。我們認(rèn)為，該條規(guī)定沒(méi)有對(duì)因違約而導(dǎo)致的解除權(quán)的行使作出限制，實(shí)際上是允許一方在遲延履行后，另一方可自由行使解除權(quán)。我們認(rèn)為這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?。從解除的性質(zhì)來(lái)看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時(shí)，當(dāng)事人不得已所采取的一種作法。合同解除關(guān)涉到合同制度的嚴(yán)肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，一方當(dāng)事人想要履行合同也不可能，因此，法律對(duì)解除合同必須采取慎重態(tài)度，也就是說(shuō)，對(duì)法定解除權(quán)的行使應(yīng)作嚴(yán)格限制。如果允許當(dāng)事人隨意行使解除權(quán)（如在輕微違約時(shí)也可以解除合同），則合同紀(jì)律就很難維護(hù)。
尤其應(yīng)看到，違約的概念是一個(gè)含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務(wù)不相符合的行為，均可以被認(rèn)為是違約。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動(dòng)搖合同存在的基礎(chǔ)，倘若允許債權(quán)人隨意解除合同，必將消滅許多本來(lái)可以達(dá)成的交易，造成許多不必要的浪費(fèi)和損失。即使在一方遲延履行以后，也并不意味著在任何情況下均可導(dǎo)致合同解除。在合同規(guī)定的期限內(nèi)不履行，本身并不能表明違約在性質(zhì)上是否嚴(yán)重。期限的規(guī)定可能是重要的（例如合同規(guī)定必須在中秋節(jié)前交付月餅，不如期交付則可能導(dǎo)致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出賣(mài)人遲延數(shù)日交付貨物，買(mǎi)受人并沒(méi)有遭受重大損失。尤其應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)事人雖在合同中未明確規(guī)定履行期限，也并不影響合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果規(guī)定遲延履行均可導(dǎo)致合同的解除，則必然會(huì)導(dǎo)致如下弊端：第一，不利于誠(chéng)實(shí)信用原則的遵守和雙方協(xié)作關(guān)系的維護(hù)。如甲乙雙方就購(gòu)買(mǎi)某機(jī)器設(shè)備達(dá)成協(xié)議，合同規(guī)定由甲方自提貨物，在提貨期到來(lái)時(shí)，甲方因各種原因難以組織足夠的車(chē)輛提貨，拖延五日才湊齊足夠的車(chē)輛到乙方指定的地點(diǎn)提貨。但在提貨時(shí)，發(fā)現(xiàn)貨已被他人提去。乙方提出，因甲方遲延，乙方不愿蒙受損失，遂將貨物轉(zhuǎn)賣(mài)給丙。在本案中，甲方遲延取貨，已構(gòu)成違約，但此種違約只是給乙方的倉(cāng)儲(chǔ)保管帶來(lái)了不便，乙方并非無(wú)地方存放該批貨物，該批貨物也并非鮮活產(chǎn)品不能存放，因此，乙方在對(duì)方遲延數(shù)日的情況下解除合同，顯然違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。第二，有可能使非違約方利用對(duì)方的輕微違約而趁機(jī)解除合同，從而妨害合同紀(jì)律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：該批貨物的市場(chǎng)價(jià)格已上漲，乙方為獲取更大的利潤(rùn)而以對(duì)方違約為借口，將貨物轉(zhuǎn)賣(mài)給第三人?？梢?jiàn)，對(duì)解除權(quán)不作限制將有可能助長(zhǎng)一些不正當(dāng)行為。第三，不利于鼓勵(lì)交易、促進(jìn)效率的提高。從經(jīng)濟(jì)效率的角度來(lái)看，如果一旦遲延履行就導(dǎo)致合同被解除，則會(huì)消滅許多本來(lái)不應(yīng)該被消滅的交易，造成社會(huì)財(cái)富的不必要的浪費(fèi)，例如一方當(dāng)事人交付的產(chǎn)品遲延數(shù)天，但絲毫不妨礙債權(quán)人的使用，而債權(quán)人仍然堅(jiān)持解除合同，不僅使已經(jīng)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品得不到利用，而且會(huì)增加履行費(fèi)、返還財(cái)產(chǎn)費(fèi)等不必要的費(fèi)用，從而造成財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)。所以，我們認(rèn)為，在法律上確有必要對(duì)解除的行使作出適當(dāng)限制。
如何對(duì)一方違約時(shí)另一方所享有的解除權(quán)作出限制？我們認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條的規(guī)定，通過(guò)根本違約制度對(duì)解除權(quán)的行使作出明確限定。也就是說(shuō)，只有在一方違反合同構(gòu)成根本違約的情況下，另一方才有權(quán)行使解除權(quán)；如果僅構(gòu)成非根本違約，則另一方無(wú)權(quán)行使解除權(quán)。正如《聯(lián)合國(guó)銷(xiāo)售合同公約》第51條所規(guī)定的，“買(mǎi)方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時(shí)，才可以宣告整個(gè)合同無(wú)效?！庇捎诤贤慕獬婕暗礁鞣N違約形態(tài)，因而對(duì)解除權(quán)的限制也應(yīng)根據(jù)各種違約形態(tài)來(lái)決定。具體來(lái)看：
1．完全不履行可導(dǎo)致合同的解除。完全不履行主要是指?jìng)鶆?wù)人拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。在一方無(wú)正當(dāng)理由完全不履行的情況下，表明了該當(dāng)事人具有了完全不愿受合同約束的故意，［（1）g］合同對(duì)于該當(dāng)事人已形同虛設(shè)。在此情況下，另一方當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)在要求其繼續(xù)履行和解除合同之間作出選擇。當(dāng)非違約方選擇了合同的解除時(shí)，則合同對(duì)雙方不再有拘束力。完全不履行是一種較為嚴(yán)重的違約，可以直接賦予非違約方解除的權(quán)利。在采納由法院判決合同解除的法國(guó)法中，如果債務(wù)人明確宣告他將不履行合同，那么債權(quán)人可以不需要請(qǐng)求法院判決就解除合同。在德國(guó)法中，債務(wù)人明確表示拒絕履行，則債權(quán)人可以不要求作出通知或給予寬限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行時(shí)，另一方解除合同，是完全正當(dāng)?shù)?。?wèn)題在于：在一方明確表示不履行以后，另一方是否必須證明已造成嚴(yán)重后果時(shí)才能解除合同？從許多國(guó)家的法律規(guī)定來(lái)看，“如果有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人表述了一種明顯的、不履行合同的故意，那么，沒(méi)有必要伴有嚴(yán)重?fù)p害后果”，即可解除合同。［（2）g］我們認(rèn)為，無(wú)正當(dāng)理由拒絕履行已表明違約當(dāng)事人完全不愿受合同拘束，實(shí)際上已剝奪了受害人根據(jù)合同所應(yīng)得到的利益，從而使其喪失了訂立合同的目的，因此，受害人沒(méi)有必要證明違約是否已造成嚴(yán)重的損害后果。當(dāng)然，在考慮違約方拒絕履行其義務(wù)是否構(gòu)成根本違約時(shí)，還要考慮到其違反合同義務(wù)的性質(zhì)。一般來(lái)說(shuō)，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會(huì)導(dǎo)致合同目的喪失，［（2）g］不應(yīng)據(jù)此解除合同。
值得探討的是，異種物交付是否等同于完全不履行？學(xué)者對(duì)此有不同看法，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付的標(biāo)的物與合同規(guī)定完全不符，則不應(yīng)認(rèn)為有交付，而應(yīng)等同于不履行，另一方有權(quán)解除合同。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，異種物交付雖不符合合同規(guī)定，但畢竟存在著交付，因此不應(yīng)使當(dāng)事人享有解除的權(quán)利。從我國(guó)立法規(guī)定來(lái)看，在此情況下，要求買(mǎi)受人提出書(shū)面異議。［（1）h］我們認(rèn)為此種情況已表明當(dāng)事人完全沒(méi)有履行其基本義務(wù)，應(yīng)該使另一方當(dāng)事人享有解除的權(quán)利。
2．不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指?jìng)鶆?wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。不適當(dāng)履行是否導(dǎo)致合同的解除，在各國(guó)立法中具有明確的限制。大陸法判例和學(xué)說(shuō)大都認(rèn)為必須在瑕疵是嚴(yán)重的情況下才可以解除合同。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實(shí)際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會(huì)，從而避免合同被解除。［（2）h］普通法也采取了類(lèi)似作法。根據(jù)美國(guó)法，如果瑕疵能夠修理，那么就沒(méi)有必要解除合同，但非違約方有權(quán)就因修理而導(dǎo)致的履行遲延而要求賠償損失。［（3）h］英國(guó)法通常也要求在修理、替換后，如果貨物質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，買(mǎi)受人應(yīng)該接受貨物。如果修理、替換沒(méi)有達(dá)到目的，則買(mǎi)受人可以要求解除合同。［（4）h］可見(jiàn)，在交付有瑕疵的情況下，首先應(yīng)確定是否能采用修理、替換方式，如果能夠修理、替換，則不僅能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的，使債權(quán)人獲得他們需要的物品，而且也因?yàn)楸苊饬撕贤慕獬?，從而有利于鼓?lì)交易。在這方面，各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)大體上是相同的，即能夠修理、替換的，就沒(méi)有必要采用合同解除方式。我國(guó)有關(guān)立法和司法實(shí)踐實(shí)際上也采用了此種方式。［（5）h］根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條，在交付有瑕疵的情況下，應(yīng)采取修理、替換、退貨三種方式。其中退貨是最后一種方式。表明立法者認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)該首先采用前兩種方法，只有在前兩者無(wú)法適用時(shí)，方可采用第三種方式。
3．遲延履行與合同解除。遲延履行是否導(dǎo)致合同的解除，應(yīng)首先取決于遲延是否嚴(yán)重。從各國(guó)立法來(lái)看，確定遲延是否嚴(yán)重應(yīng)考慮時(shí)間對(duì)合同的重要性。如果時(shí)間因素對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)至關(guān)重要，則違反了規(guī)定的交貨期限將導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)允許合同解除。如果時(shí)間因素對(duì)合同并不重要，遲延造成的后果也不嚴(yán)重，則在遲延以后，不能認(rèn)為遲延造成合同目的落空而解除合同。當(dāng)然，在確定遲延是否嚴(yán)重時(shí)，還應(yīng)考慮到遲延的時(shí)間長(zhǎng)短問(wèn)題、因遲延給受害人造成的實(shí)際損失等。從實(shí)際情況來(lái)看，對(duì)于遲延履行是否構(gòu)成根本違約，還應(yīng)區(qū)別幾種情況分別處理：第一，雙方在合同中確定了履行期限，規(guī)定在履行期限屆滿(mǎn)后，債權(quán)人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為了合同最重要的條款，因此，債務(wù)人一旦遲延，債權(quán)人有權(quán)解除合同。第二，如果履行期限構(gòu)成了合同必要的因素，不按期履行，將會(huì)使合同目的落空，則遲延后應(yīng)解除合同。例如，對(duì)于季節(jié)性很強(qiáng)的貨物，如果遲延交貨，將影響商業(yè)銷(xiāo)售，債權(quán)人有權(quán)解除合同。第三，遲延履行以后，債權(quán)人能夠證明繼續(xù)履行無(wú)任何利益，也可以解除合同。如債權(quán)人證明，因?yàn)閭鶆?wù)人遲延時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，市場(chǎng)行情發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行將使債權(quán)人蒙受重大損失，則應(yīng)允許解除合同。當(dāng)然，如果遲延時(shí)間很短，市場(chǎng)行情在履行期到來(lái)時(shí)已發(fā)生變化，買(mǎi)受人在按時(shí)得到貨物的情況下也要遭受與遲延履行相同的后果，則不能認(rèn)為遲延已造成不利益。第四，履行遲延以后，債權(quán)人給予債務(wù)人以合理的寬限期，在合理的寬限期到來(lái)時(shí)，債務(wù)人仍不履行合同，則表明債務(wù)人具有嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。［（1）i］
4．部分履行。部分履行是指合同履行數(shù)量不足。在部分履行情況下，債務(wù)人已經(jīng)交付了部分貨物，是否導(dǎo)致合同的解除？我們認(rèn)為在此情況下，應(yīng)限定合同的解除。一般來(lái)說(shuō)僅僅是部分不履行，債務(wù)人是可以補(bǔ)足的。如果因部分不履行而導(dǎo)致解除，則對(duì)已經(jīng)履行部分作出返還，也將增加許多不必要的費(fèi)用。所以除非債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成重大違約、導(dǎo)致違約目的不能實(shí)現(xiàn)，則一般不能解除合同。如果當(dāng)事人能夠證明未履行的部分對(duì)他沒(méi)有利益，而已經(jīng)履行部分是他所需要的，則不必采用合同解除的方式而采用合同終止的方式，就可以有效地實(shí)現(xiàn)其利益。當(dāng)然，在決定部分不履行是否構(gòu)成根本違約時(shí)，應(yīng)考慮多種因素。一方面，應(yīng)考慮違約部分的價(jià)值或金額與整個(gè)合同金額之間的比例。例如，出賣(mài)人應(yīng)交付1000斤蘋(píng)果，僅交付50斤，未交付部分的量很大，則應(yīng)構(gòu)成根本違約。如果交付不足部分極少，或者僅占全部合同金額的極少部分，不應(yīng)構(gòu)成根本違約。另一方面，應(yīng)考慮違約部分與合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系。如果違約并不影響合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（如出賣(mài)人交付的不足部分?jǐn)?shù)量不大，且并未給買(mǎi)受人造成重大損害）不應(yīng)構(gòu)成根本違約，但是，如果違約直接妨礙合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，即使違約部分價(jià)值不高，也應(yīng)認(rèn)為已構(gòu)成根本違約。如在成套設(shè)備買(mǎi)賣(mài)中，某一部件或配件的缺少，可能導(dǎo)致整個(gè)機(jī)器設(shè)備難以運(yùn)轉(zhuǎn)。再如，由于合同規(guī)定的各批交貨義務(wù)是相互依存的，違反某一批交貨義務(wù)就不能達(dá)到當(dāng)事人訂立合同的目的，那么對(duì)某批交貨義務(wù)的違反則構(gòu)成對(duì)整個(gè)合同的根本違反。當(dāng)然，如果某批貨物的交付義務(wù)是相互獨(dú)立的，則對(duì)某批交貨義務(wù)的違反一般不構(gòu)成根本違約。
根本違約的概念，對(duì)各類(lèi)嚴(yán)重的違約行為作出了準(zhǔn)確的概括，盡管它不是一種新的違約形態(tài)，但它對(duì)違約形態(tài)的研究提供了一種新的思路。根本違約將合同后果與合同目的實(shí)現(xiàn)結(jié)合起來(lái)，以此作為確定違約嚴(yán)重性的依據(jù)，從而為確定解除合同的要件、限定法定解除權(quán)的行使奠定了基礎(chǔ)。在一方違約以后，通過(guò)根本違約制度限制法定解除權(quán)的行使，對(duì)于鼓勵(lì)交易、維護(hù)市場(chǎng)的秩序和安全等具有極為重要的作用。
〔作者單位：中國(guó)人民大學(xué)〕
（1）a③WallisV.Pratt(1910)ZK.B.1003.
（2）a阿蒂亞《合同法》第147頁(yè)。法律出版社，1982年版。
（3）aBettiniV.Gye(1876)I.Q.B.D.183.
（1）bG.H.Tractal:RemediesforBreachofcantractP364.Clarendenpress,Oxford.1988.
（2）b阿蒂亞《合同法》第146頁(yè)。
（3）b⑤G.H.TractalP363.
（4）bArcosLtd.V.E.A.Ronanson.Ltd.(1933)A.C.470.
（5）b阿蒂亞：《合同法》第147頁(yè)。
（6）b董安生《英國(guó)商法》第50頁(yè)，法律出版社，1991年版。
（7）b董安生《英國(guó)商法》第51頁(yè)。
（1）c陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》第224頁(yè)。中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版。
（1）d陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》第227頁(yè)。
（2）d陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》第229頁(yè)。
（3）d參見(jiàn)徐炳：《買(mǎi)契法》第311頁(yè)，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版。
（4）d參見(jiàn)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條。
（1）e陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》第228頁(yè)。
（1）f參見(jiàn)蘇惠祥主編：《中國(guó)當(dāng)代合同法議》第227頁(yè)。吉林大學(xué)出版社，1992年版。
（1）gG.H.Trattal:RemediesforBreackofContractP125,138.
（2）gG.H.TractalRemediesforbreachofcontractP368.
（1）h參見(jiàn)《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同條例》第14條。
（2）hG.H.Tractal:RemediesforBreachofContractP371.
（3）h參見(jiàn)美國(guó)《合同法重述》2版第22條、237條的評(píng)論。
（4）hPlotnickV.PennsyvaniaSmeeting＆RefiningCe194F.2d859.863-4(1952).
（5）h參見(jiàn)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條。
第5篇：預(yù)約合同范文
關(guān) 鍵 詞：素質(zhì)教育 音樂(lè)教育 教育對(duì)象 教育目的 審美情趣
一、普通高校音樂(lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育的不同之處
普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育的對(duì)象是全體學(xué)生，音樂(lè)素質(zhì)教育在普通高校教育中具有重要性，現(xiàn)已成為人們普遍接受的事實(shí)，但在開(kāi)展音樂(lè)素質(zhì)教育的過(guò)程中還存在一定的誤區(qū)。有些普通高校存在著重視課外活動(dòng)而輕視課程建設(shè)的現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育開(kāi)展的對(duì)象問(wèn)題，即普通高校開(kāi)展音樂(lè)素質(zhì)教育是面對(duì)少數(shù)學(xué)生，還是面對(duì)全體學(xué)生的問(wèn)題。
所謂“素質(zhì)”概念屬于生理學(xué)、心理學(xué)范疇。從生理學(xué)角度說(shuō)，素質(zhì)主要指人生來(lái)就具有的一種生理特質(zhì)。從心理學(xué)角度說(shuō)，素質(zhì)主要是指人的先天的解剖生理特質(zhì)。這樣來(lái)看，素質(zhì)的形成先天基因具有重要因素，但是大量科學(xué)研究及實(shí)踐活動(dòng)已經(jīng)證明，人的后天教育和社會(huì)環(huán)境，同樣是形成人和改變?nèi)怂刭|(zhì)的重要因素。中國(guó)古代孔子在《論語(yǔ)·陽(yáng)貨》中說(shuō)：“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也。” 用現(xiàn)代漢語(yǔ)就是說(shuō)，人之間先天素質(zhì)差異并不大，恰恰是后天的教育，才是人與人之間素質(zhì)差異大的根本原因。正是因?yàn)楹筇旖逃梢愿淖內(nèi)说乃刭|(zhì)，所以我們才大力推行所謂素質(zhì)教育。在素質(zhì)教育中，音樂(lè)教育表現(xiàn)出的作用非常明顯。實(shí)踐證明，選用具有崇高思想性、藝術(shù)性的音樂(lè)作品，采用多種教育方式，可使人的道德品質(zhì)、人格素養(yǎng)、審美、鑒賞能力及獨(dú)立應(yīng)對(duì)和處理各種事務(wù)的能力得到全面提高。音樂(lè)之所以具有卓越的育人作用，能使人心靈得到凈化、素質(zhì)得到全面提高，主要原因是音樂(lè)對(duì)人的情感有十分強(qiáng)烈的感染力，它能夠通過(guò)一系列豐富多彩的形象的音樂(lè)詞匯，使聽(tīng)者全身心都沉浸在音樂(lè)美的精神愉悅中，進(jìn)而心靈得到凈化，品性得到改變。
正是因?yàn)橐魳?lè)素質(zhì)教育對(duì)培養(yǎng)全面人才具有十分重要的作用，所以我國(guó)在改革開(kāi)放后，在推行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)過(guò)程中越來(lái)越認(rèn)識(shí)到其重要性。我國(guó)從上世紀(jì)80年代中期開(kāi)始，在普通高校大力推行音樂(lè)素質(zhì)教育。所謂普通高校藝術(shù)素質(zhì)教育，就是指普通高校開(kāi)展的藝術(shù)類(lèi)素質(zhì)教育課程及相關(guān)的課外活動(dòng)。就普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育的性質(zhì)而言，其不僅是單純的技能傳授和單純娛樂(lè)為目的的音樂(lè)教育，而是通過(guò)音樂(lè)美的形式和內(nèi)容，使受教育者的道德品質(zhì)、人生觀、民族藝術(shù)審美觀、愛(ài)國(guó)主義精神等得到全面提高的素質(zhì)教育。對(duì)于普通高校開(kāi)展音樂(lè)素質(zhì)教育的性質(zhì)問(wèn)題，國(guó)家教育部在《全國(guó)普通高校藝術(shù)教育工作研討會(huì)紀(jì)要》中明確提出：“普通高校藝術(shù)教育要堅(jiān)持以育人為本的宗旨，堅(jiān)持藝術(shù)教育的公平性。普通高校的藝術(shù)教育不是精英教育，而是普及的、平等的，以人的全面發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的教育。普通高校的藝術(shù)教育不是培養(yǎng)藝術(shù)方面的專(zhuān)門(mén)人才，也不是著眼于少數(shù)藝術(shù)特長(zhǎng)生的培養(yǎng)。普通高校藝術(shù)教育要讓每一個(gè)學(xué)生都得到藝術(shù)的熏陶，提升審美素質(zhì)，形成健全的人格?！睂?duì)音樂(lè)教育來(lái)說(shuō)，即：第一，普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育以育人為本，是普及的、平等的，以全面發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的教育。第二，普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育不是培養(yǎng)音樂(lè)方面的專(zhuān)門(mén)人才，也不是著眼于少數(shù)音樂(lè)特長(zhǎng)生的培養(yǎng)。第三，普通高校藝術(shù)教育要讓每一個(gè)學(xué)生都得到藝術(shù)的熏陶，提升審美素質(zhì)，形成健全的人格。歸根到底，普通高校藝術(shù)素質(zhì)教育是面對(duì)全體學(xué)生的教育。高職高專(zhuān)音樂(lè)教育的培養(yǎng)對(duì)象是基礎(chǔ)音樂(lè)教育工作者。
高職高專(zhuān)音樂(lè)教育是高職院校實(shí)施素質(zhì)教育、培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)、創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力的重要途徑。高職高專(zhuān)音樂(lè)教育培養(yǎng)的是專(zhuān)科學(xué)歷層次的、德智體美全面發(fā)展、掌握一定的音樂(lè)教育基本理論、基本知識(shí)、基本技能，具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的基礎(chǔ)音樂(lè)教育工作者，這就體現(xiàn)出師范教育專(zhuān)業(yè)應(yīng)具備“三型”（全面發(fā)展型、綜合型、創(chuàng)新型）、“三性”（師范性、專(zhuān)業(yè)性、基礎(chǔ)性）的特點(diǎn)。而基礎(chǔ)音樂(lè)教育的目標(biāo)和任務(wù)，是在音樂(lè)教學(xué)中讓學(xué)生在主動(dòng)參與音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng)中獲得基本的音樂(lè)知識(shí)和音樂(lè)技能，以及相關(guān)的文化知識(shí)；在音樂(lè)審美實(shí)踐中培養(yǎng)學(xué)生表現(xiàn)音樂(lè)、欣賞音樂(lè)、創(chuàng)造音樂(lè)的能力；在教學(xué)中開(kāi)發(fā)學(xué)生的潛能和個(gè)性，培養(yǎng)創(chuàng)新精神和合作意識(shí)，使其全面發(fā)展。這也就要求我們的師范教育專(zhuān)業(yè)應(yīng)有“三型”“三性”的特點(diǎn)。我們只有將兩者很好地結(jié)合起來(lái)，目標(biāo)明確，思路清晰，不斷建設(shè)和發(fā)展本專(zhuān)業(yè)，以適應(yīng)基礎(chǔ)音樂(lè)教育的需要。
普通高校音樂(lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育在培養(yǎng)對(duì)象上存在明顯區(qū)別。我們?cè)谔接懫胀ǜ咝Ｒ魳?lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育的對(duì)象問(wèn)題時(shí)，很自然地就要談到普通高校開(kāi)展素質(zhì)教育培養(yǎng)對(duì)象的未來(lái)問(wèn)題。普通高校開(kāi)展音樂(lè)素質(zhì)教育關(guān)鍵在于普及性，要把普及性和提高性有機(jī)地結(jié)合，要在普及中追求相對(duì)性的提高，不要盲目追求純粹性音樂(lè)教育所謂的提高。如果我們盲目追求普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育高水平，只能是占用了大量本專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)時(shí)間，在一定程度上，忽略了本專(zhuān)業(yè)課程學(xué)習(xí)而盲目追求音樂(lè)水準(zhǔn)的提高。普通高校音樂(lè)素質(zhì)教育應(yīng)該以全面推進(jìn)素質(zhì)教育為目標(biāo)，以深化課程教材改革為核心，更新教育思想和教育觀念，大力改革教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法，使學(xué)生在學(xué)習(xí)音樂(lè)基礎(chǔ)知識(shí)和基本技能的同時(shí)，注重培養(yǎng)愛(ài)國(guó)主義和集體主義精神，樹(shù)立終身學(xué)習(xí)的愿望，培養(yǎng)創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，提高審美能力和文化素養(yǎng)，開(kāi)發(fā)自身的潛能，促進(jìn)學(xué)生的全面和諧發(fā)展。同樣的，高職高專(zhuān)音樂(lè)教育注重于教會(huì)學(xué)生學(xué)會(huì)音樂(lè)教育的方法，學(xué)會(huì)在音樂(lè)教育上的為師之道。必須從他們的身心特點(diǎn)出發(fā)，采取他們樂(lè)于接受的方式進(jìn)行，才能收到預(yù)期的效果。
二、普通高校音樂(lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育的相同之處
音樂(lè)教育是將個(gè)人作為一個(gè)總體，進(jìn)行綜合培養(yǎng)的一門(mén)課，它對(duì)于完美人格的形成和發(fā)展具有極其重要的意義。普通高校音樂(lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育都具有這樣的功能。兩者在教育作用上是一樣的。這些教育作用表現(xiàn)在以下方面：
（一）提高學(xué)生思想素質(zhì)
音樂(lè)是一種情感藝術(shù)，鮮明的音樂(lè)形象生動(dòng)地反映和影響著人的思想感情。這種音樂(lè)美感以強(qiáng)烈的藝術(shù)感染力，沁入人的內(nèi)心世界，通過(guò)審美體驗(yàn)的積淀，產(chǎn)生巨大的行為力量。它對(duì)提高學(xué)生鑒別真、善、美，形成高尚的情操，進(jìn)行思想教育、道德品質(zhì)與紀(jì)律等方面教育，具有潛移默化的作用，和激勵(lì)、凈化、升華其精神面貌與思想境界的功能。所以，音樂(lè)教育是對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治教育的最佳方式之一。
轉(zhuǎn)貼于 （二）促進(jìn)學(xué)生智力發(fā)展
音樂(lè)素質(zhì)教育在啟迪智慧、開(kāi)發(fā)智力、提高人的創(chuàng)造力方面具有獨(dú)特的功能。愛(ài)因斯坦曾說(shuō)過(guò)：“我的科學(xué)成績(jī)有很多是從音樂(lè)啟發(fā)來(lái)的?！睂?shí)踐證明，音樂(lè)可以使人的心態(tài)產(chǎn)生變化，可以升華思維和理智，產(chǎn)生激情。這種超越語(yǔ)言和文學(xué)層次的理性認(rèn)識(shí)，不僅可以開(kāi)闊知識(shí)視野，而且可以使形象思維和邏輯思維相結(jié)合，促進(jìn)左腦和右腦的互補(bǔ)作用，這也體現(xiàn)了音樂(lè)對(duì)智能的滲透作用和特殊功能。人的大腦被分為結(jié)構(gòu)基本相同但分工不同的左右兩個(gè)半球，負(fù)責(zé)抽象思維，完成語(yǔ)言、閱讀、書(shū)寫(xiě)、計(jì)算等工作的左半球稱(chēng)為“語(yǔ)言腦”；負(fù)責(zé)形象思維和直覺(jué)思維，具體完成音樂(lè)、情感等工作的右半球被稱(chēng)為“音樂(lè)腦”。美國(guó)著名心理學(xué)家勞倫斯強(qiáng)調(diào)：“只有當(dāng)大腦右半球也充分得到利用時(shí)，這個(gè)人才最具創(chuàng)造力?！崩绫环Q(chēng)為“浪漫主義藝術(shù)家”的愛(ài)因斯坦，就是一個(gè)典型代表。他一生與音樂(lè)藝術(shù)結(jié)下了不解之緣，既是一個(gè)出色的“第一小提琴手”，又能彈得一手好鋼琴。
音樂(lè)內(nèi)容的多解性、不定性特質(zhì)，可以訓(xùn)練學(xué)生大腦的反應(yīng)能力，促進(jìn)學(xué)生大腦協(xié)調(diào)發(fā)展，挖掘大腦潛能。例如在合唱訓(xùn)練、音樂(lè)欣賞等音樂(lè)實(shí)踐過(guò)程中，都需要有豐富的想象和聯(lián)想，可以使學(xué)生的聽(tīng)覺(jué)和感知能力、反應(yīng)能力更加敏銳、協(xié)調(diào)，極大地豐富和提高了學(xué)生的想象、聯(lián)想、幻想力。
音樂(lè)素質(zhì)教育還可以使學(xué)生擴(kuò)大視野、增長(zhǎng)知識(shí)、提高觀察力。比如，由于作曲家生活時(shí)代、環(huán)境、素養(yǎng)、經(jīng)歷和藝術(shù)趣味的不同，要全面欣賞一部音樂(lè)作品，應(yīng)該了解作者和作品的時(shí)代背景、作品的民族風(fēng)格、作者的創(chuàng)作個(gè)性等等。所以，通過(guò)學(xué)習(xí)和接觸中外優(yōu)秀音樂(lè)家和他們的作品，可以懂得不少政治、歷史、地理、自然等方面的常識(shí)，幫助學(xué)生認(rèn)識(shí)社會(huì)和自然。
（三）培養(yǎng)學(xué)生審美品位的重要途徑
全面提高學(xué)生的音樂(lè)修養(yǎng)，這是音樂(lè)教育最基本的本體功能。即音樂(lè)教育具有培養(yǎng)和提高學(xué)生感受音樂(lè)、鑒賞音樂(lè)、理解音樂(lè)和創(chuàng)造音樂(lè)能力的作用。這些音樂(lè)本體功能是審美教育的基礎(chǔ)。音樂(lè)教育最基本的特征是審美性，這種審美性質(zhì)是以音響為表現(xiàn)手段，構(gòu)建成獨(dú)特的流動(dòng)的審美形式。音樂(lè)能夠以真摯、生動(dòng)、深刻的感情形象去撥動(dòng)人的心弦，比其他藝術(shù)更直接有力地“使人類(lèi)的精神爆發(fā)出火花”（貝多芬語(yǔ)）。因此，音樂(lè)的美感力量是獨(dú)特的，沒(méi)有任何一種藝術(shù)可以涵蓋和替代。
三、普通高校音樂(lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育的具體措施
正因?yàn)槠胀ǜ咝Ｒ魳?lè)教育和高職高專(zhuān)音樂(lè)教育專(zhuān)業(yè)存在異同，兩者為了更好地發(fā)揮音樂(lè)教育的功能，將實(shí)施音樂(lè)素質(zhì)教育落到實(shí)處，我們應(yīng)采取具體措施從多方面著手進(jìn)行音樂(lè)教育改革。
（一）普通高校音樂(lè)教育的具體措施
1.必須提高普通高校領(lǐng)導(dǎo)對(duì)藝術(shù)教育重要意義的認(rèn)識(shí)。一些學(xué)校只停留在開(kāi)展課外活動(dòng)，對(duì)開(kāi)設(shè)藝術(shù)選修課的意義認(rèn)識(shí)不足。
2.缺乏普通高校開(kāi)展藝術(shù)教育的管理法規(guī)和條例。因而有的學(xué)校沒(méi)有管理藝術(shù)教育的機(jī)構(gòu)；沒(méi)有專(zhuān)職藝術(shù)教師的編制；缺乏藝術(shù)教育活動(dòng)經(jīng)費(fèi)、場(chǎng)所和設(shè)備。
3.在全國(guó)1000多所普通高校開(kāi)展音樂(lè)教育活動(dòng)，師資缺額很大，沒(méi)有可靠的師資來(lái)源?，F(xiàn)在普通高校任教的音樂(lè)教師，申請(qǐng)高級(jí)職稱(chēng)困難，往往以音樂(lè)院校的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待普通高校的音樂(lè)教師。
4.需要編寫(xiě)、出版普通高校開(kāi)設(shè)音樂(lè)選修課所需要的多種教材。有些教材有待進(jìn)一步提高，以更好地體現(xiàn)普通高校的特點(diǎn)。
（二）高職院校音樂(lè)素質(zhì)教育的具體措施
大力進(jìn)行課堂教學(xué)改革，課堂教學(xué)作為教育的主陣地，在實(shí)施素質(zhì)教育中有著極其重要的戰(zhàn)略意義。
1.在音樂(lè)課堂中，要選擇具有高度思想性和藝術(shù)性的教材。徹底摒棄音樂(lè)教學(xué)中表現(xiàn)出的全盤(pán)西化的“一元論”觀點(diǎn)，構(gòu)建多元文化音樂(lè)教育新觀念。增加傳統(tǒng)音樂(lè)教育的比重，重視繼承和發(fā)展傳統(tǒng)民族民間音樂(lè)文化。簡(jiǎn)化現(xiàn)有教材中專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、難度大的基礎(chǔ)知識(shí)，多選擇貼近高職生現(xiàn)實(shí)生活的教學(xué)內(nèi)容，以高職生音樂(lè)審美能力、審美素質(zhì)的發(fā)展為本，培養(yǎng)高職生對(duì)音樂(lè)的興趣愛(ài)好，使高職生學(xué)會(huì)鑒賞音樂(lè)、體驗(yàn)音樂(lè)。
2.要加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)。教師不僅要精通專(zhuān)業(yè)知識(shí)，也要具備一些相關(guān)學(xué)科的知識(shí)、技能，加強(qiáng)自身健全人格的培養(yǎng)，提升自身的文化修養(yǎng)，并有扎實(shí)的教學(xué)理論基礎(chǔ)和較強(qiáng)的音樂(lè)教學(xué)科研能力，為音樂(lè)素質(zhì)教育的實(shí)施提供有力的保障。
3.教學(xué)方法的改革。在教學(xué)中，要不斷探索新的教學(xué)方法，將國(guó)內(nèi)外優(yōu)秀的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和方法科學(xué)地運(yùn)用到具體的教學(xué)實(shí)踐中來(lái)。例如，“構(gòu)建主義課堂教學(xué)”是目前被國(guó)際社會(huì)廣泛提倡的一種教學(xué)方法模式。它主張以學(xué)習(xí)者為中心，采用互動(dòng)教學(xué)，教師通過(guò)創(chuàng)造民主和諧的課堂氛圍鼓勵(lì)學(xué)生，培養(yǎng)其對(duì)學(xué)習(xí)的責(zé)任心和自主感來(lái)促進(jìn)學(xué)習(xí)過(guò)程。
4.多媒體教學(xué)手段的應(yīng)用。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段應(yīng)更好地運(yùn)用到課堂，有經(jīng)濟(jì)條件的學(xué)校應(yīng)引進(jìn)現(xiàn)代科技手段，多媒體設(shè)備的綜合運(yùn)用和課件制作可以為學(xué)生創(chuàng)造更為生動(dòng)的課堂，對(duì)更好地喚起學(xué)生的求知欲望、對(duì)音樂(lè)作品的講解等都能收到意想不到的效果。
參考文獻(xiàn)
[1]楊伯峻.論語(yǔ)譯注.中華書(shū)局，1980：181.
[2]《藝術(shù)教育重要法令》第12頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1983年4月出版.
第6篇：預(yù)約合同范文
（一）喜歡音樂(lè)是兒童的天性，音樂(lè)是兒童生活的靈魂
陳鶴琴先生認(rèn)為喜歡音樂(lè)是兒童的天性，是兒童生來(lái)就喜歡的；并且兒童具有接受音樂(lè)教育的能力，音樂(lè)教育是兒童所自覺(jué)要求和接受的。他通過(guò)觀察發(fā)現(xiàn)，孩子出生后不久，音樂(lè)就易于讓他入睡，并喜歡聽(tīng)各種優(yōu)美的聲音。幼兒園的孩子，對(duì)于音樂(lè)的需求和能力更進(jìn)一步，不僅可以欣賞，還可以用各種方式進(jìn)行表現(xiàn)。同時(shí)，他反對(duì)把音樂(lè)作為一種特權(quán)，他認(rèn)為兒童喜歡音樂(lè)的天性，是不分國(guó)家、種族和性別的，音樂(lè)應(yīng)該成為全人類(lèi)享有的一種權(quán)利，幼兒也應(yīng)該享有，并有能力享有這一權(quán)利。而且，音樂(lè)教育的關(guān)鍵期就在于學(xué)前階段。因此，音樂(lè)教育應(yīng)從兒童開(kāi)始，幼兒園應(yīng)特別重視音樂(lè)課程。在音樂(lè)教育實(shí)踐過(guò)程中，陳先生非常注意環(huán)境對(duì)兒童喜歡音樂(lè)天性的熏陶、培養(yǎng)和激發(fā)。他認(rèn)為兒童雖然具有音樂(lè)的天性，如果沒(méi)有適合他們音樂(lè)教育的環(huán)境，他們的音樂(lè)能力也不會(huì)得到發(fā)展。他進(jìn)一步指出，兒童音樂(lè)教育的環(huán)境是整合的，成體系的，需要幼兒園、家庭和社區(qū)共同的參與，不是任何一方可以單獨(dú)承擔(dān)的。只要為兒童創(chuàng)設(shè)適合的、全方位的音樂(lè)環(huán)境，特別是家庭日常生活中音樂(lè)環(huán)境的創(chuàng)設(shè)，就會(huì)不知不覺(jué)中培養(yǎng)了兒童音樂(lè)的興趣、欣賞能力和表現(xiàn)力。
（二）反對(duì)單純音樂(lè)技能培養(yǎng)，主張“從內(nèi)心而歌”用音樂(lè)陶冶兒童的性情
陳鶴琴先生反對(duì)把音樂(lè)教育技能化的傾向，指出兒童音樂(lè)教育是一種“從內(nèi)心而歌的精神活動(dòng)”，更應(yīng)該注重的是它的審美價(jià)值。他說(shuō)“:從前的藝術(shù)教育太注重技能,現(xiàn)在的藝術(shù)教育是要注意兒童的個(gè)性、兒童的天真、兒童的創(chuàng)作?！啊蔽覀冎袊?guó)應(yīng)采取這種創(chuàng)造性的新精神來(lái)改進(jìn)陳腐、呆板的‘藝術(shù)’教育?！盵1][p.86-90]所以，兒童唱歌應(yīng)以反映精神面貌為主，不能偏重于演唱技術(shù)的教學(xué)。滿(mǎn)足兒童唱歌的欲望、陶冶良好的情操是第一要?jiǎng)?wù)，培養(yǎng)技能是其次的。陳鶴琴先生對(duì)于音樂(lè)的情感陶冶作用有著深刻的認(rèn)識(shí)。他指出音樂(lè)的真正價(jià)值在于人和音樂(lè)交融，由音樂(lè)的節(jié)奏、旋律之美，引起身體和精神的共鳴，凈化人的心靈，感受人與自然的和諧統(tǒng)一。因此，要用音樂(lè)來(lái)陶冶兒童性情，“使兒童的性情通過(guò)音樂(lè)的洗練，而達(dá)到至精至純的陶冶，以至于引導(dǎo)兒童以快樂(lè)的精神來(lái)創(chuàng)造自己的生活?！盵2][p.401]陳鶴琴先生提倡用音樂(lè)激發(fā)人們團(tuán)結(jié)一致、愛(ài)國(guó)向上的精神，非常注意發(fā)揮音樂(lè)對(duì)兒童良好品德與人格的培育作用。而當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)狀是國(guó)人甚至連國(guó)歌也不能普遍地會(huì)唱，更談不上個(gè)人的情感、團(tuán)體的精神的激發(fā)和表現(xiàn)。所以，他主張為培養(yǎng)兒童良好的品德，喚起民眾愛(ài)國(guó)的精神,就必須特別注重音樂(lè)教育。為此，陳先生親自為兒童和幼師的學(xué)生創(chuàng)作歌曲，用歌曲的形式對(duì)學(xué)生們進(jìn)行良好品德的熏陶，鼓勵(lì)學(xué)生為建設(shè)新國(guó)家的理想而努力學(xué)習(xí)。
（三）使兒童生活音樂(lè)化，兒童音樂(lè)教育生活化、綜合化
陳鶴琴先生批判當(dāng)時(shí)幼兒園音樂(lè)教學(xué)與生活脫節(jié)的現(xiàn)象，反對(duì)把音樂(lè)教育僅僅作為課堂內(nèi)的唱歌或舞臺(tái)上的表演。他主張要寓音樂(lè)教育于兒童生活之中，讓兒童生活音樂(lè)化。他說(shuō)“：大凡健康的兒童，無(wú)論游戲、走路或是休息，都本能地愛(ài)唱著歌，表現(xiàn)出音樂(lè)的律動(dòng)。因此，我認(rèn)為兒童的生活離不開(kāi)音樂(lè)”，[3][p.345]同時(shí)“我們要憑著音樂(lè)的生氣和興味，滲透到兒童的生活里面，使兒童無(wú)論在工作、游戲或勞動(dòng)的時(shí)候，都能有意志統(tǒng)一、行動(dòng)合拍、精神愉快的表現(xiàn)，使兒童生活音樂(lè)化。”[4][p.401]陳鶴琴先生認(rèn)為兒童的生活是整個(gè)的，他設(shè)計(jì)了“整個(gè)教學(xué)法”，把各科圍繞兒童生活整合在一起；在教育過(guò)程中，不僅各科不能分，就連科目和兒童也是不分的。他主張把兒童應(yīng)該學(xué)的東西整個(gè)地、有系統(tǒng)地去教給兒童；提出兒童教育內(nèi)容要有機(jī)結(jié)合的主張；提倡實(shí)施綜合化、整合化的教育；反對(duì)“四分五裂”、“雜亂無(wú)章”的分科教學(xué)；提出音樂(lè)教育要與其他各門(mén)學(xué)科相結(jié)合，把音樂(lè)教育融入各領(lǐng)域、科目的教學(xué)之中，形成音樂(lè)教育的系統(tǒng)。同時(shí)，不能只是學(xué)校的音樂(lè)課上有音樂(lè)，還應(yīng)將音樂(lè)教育與家庭、社會(huì)、學(xué)校的生活相融合，使兒童生活在音樂(lè)之中。
（四）民族的才是世界的，兒童音樂(lè)教育“中國(guó)化”
陶行知先生批判當(dāng)時(shí)幼稚教育有三種?。骸巴鈬?guó)病、花錢(qián)病、富貴病”。陳鶴琴先生對(duì)陶先生的批判非常贊同，主張兒童音樂(lè)教育要適應(yīng)中國(guó)國(guó)情，要走民族化之路，要重視民族音樂(lè)的價(jià)值，不可盲目崇洋。他說(shuō)“:現(xiàn)在中國(guó)所有的幼稚園差不多都是美國(guó)式的。幼稚生聽(tīng)的故事，唱的歌曲，玩的玩具，用的教材，也有許多是從美國(guó)來(lái)的。就連教法都不能逃出美國(guó)的范圍。中國(guó)和美國(guó)文化背景、環(huán)境均不相等,他們視為好的東西,對(duì)中國(guó)未必合適?！盵5][p.75]陳先生提出辦園要適合國(guó)情，鼓勵(lì)兒童音樂(lè)教育要有中國(guó)特色，主張運(yùn)用民族樂(lè)器，如琵琶、笙、簫、古琴、鼓、磬、缽等，這些既易于獲得，又便宜，對(duì)兒童的教育具有與西洋樂(lè)器一樣的價(jià)值。陳先生在教育實(shí)踐中，積極創(chuàng)作和改編兒童歌曲，運(yùn)用民族樂(lè)器進(jìn)行兒童音樂(lè)教育，努力對(duì)當(dāng)時(shí)兒童音樂(lè)教育進(jìn)行“中國(guó)化”“本土化”的改造。
二、陳鶴琴兒童音樂(lè)教育思想的啟示
（一）兒童音樂(lè)教育應(yīng)樹(shù)立“以?xún)和癁橹行摹钡膬和^
從幼兒教育機(jī)構(gòu)正式成立之日，“兒童中心”就成為兒童教育工作者遵循的準(zhǔn)則，歐洲的新教育和美國(guó)的進(jìn)步教育都提倡人性的自由平等，特別是杜威更是明確提出“兒童中心”的理念，被稱(chēng)為“教育上哥白尼式的變革”，陳鶴琴先生秉承杜威的先進(jìn)理念，提出培養(yǎng)“人”的教育目標(biāo)。時(shí)至今日，兒童音樂(lè)教育實(shí)踐中仍存在著不從兒童出發(fā)，重“技”輕“人”的現(xiàn)象。按照陳先生的音樂(lè)教育思想，我們應(yīng)該做到：
1.讓兒童都能享受音樂(lè)的快樂(lè)
音樂(lè)是每個(gè)兒童所喜歡的，但并不是所有兒童都喜歡上音樂(lè)課，也不是每個(gè)兒童都能在音樂(lè)中獲得樂(lè)趣，原因是傳統(tǒng)音樂(lè)教育過(guò)于“功利”，只關(guān)注幾個(gè)優(yōu)秀的“小音樂(lè)家”，不能顧及全體兒童特別是音樂(lè)技能發(fā)展較慢的兒童，音樂(lè)教育變成了少數(shù)人的特權(quán)和優(yōu)勢(shì)，成了許多兒童的痛苦和失落。因此，在進(jìn)行兒童音樂(lè)教育時(shí)，我們不應(yīng)過(guò)于注重音樂(lè)技能的培養(yǎng)，也不能只關(guān)注少數(shù)音樂(lè)特長(zhǎng)兒童，而應(yīng)讓每個(gè)兒童生活在音樂(lè)之中，享受帶來(lái)的快樂(lè)，享受生活的樂(lè)趣。應(yīng)做到不論兒童音樂(lè)能力的高低，不論兒童聲音是否優(yōu)美，讓每個(gè)兒童都能體驗(yàn)音樂(lè)的美和生命的價(jià)值。
2.讓兒童音樂(lè)教育動(dòng)起來(lái)
陳鶴琴先生把兒童心理突出的特征描述為“好動(dòng)心、模仿心、好奇心和游戲心”，把“做”作為教和學(xué)的中心，認(rèn)為教學(xué)要圍繞“做”展開(kāi)，認(rèn)為“做這個(gè)教學(xué)原則，是教學(xué)的基本原則，一切的學(xué)習(xí)，不論是肌肉的，不論是感覺(jué)的，不論是神經(jīng)的，都要靠做?！盵6][p.68]因此，在兒童音樂(lè)教學(xué)中，應(yīng)該把音樂(lè)轉(zhuǎn)變?yōu)閮和硌?、游戲的形式，而且?yīng)該讓兒童自由表現(xiàn)，因?yàn)閮和小耙话俜N語(yǔ)言”，每個(gè)兒童都有自己獨(dú)特表現(xiàn)情感的方式。比如，在音樂(lè)響起時(shí)，我們可以讓兒童站起來(lái)自由的按照旋律、節(jié)奏跳舞、表演，可以讓幼兒根據(jù)音樂(lè)的體驗(yàn)去模仿動(dòng)物、做游戲、講故事、繪畫(huà)等等。既能促進(jìn)兒童對(duì)音樂(lè)的體驗(yàn)、欣賞和理解，發(fā)展兒童的音樂(lè)能力；又能促進(jìn)兒童身體協(xié)調(diào)能力、想象力和創(chuàng)造力的發(fā)展。
3.兒童音樂(lè)教育游戲化
《幼兒園教育指導(dǎo)綱要（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《綱要》）要求“幼兒園教育應(yīng)尊重兒童身心發(fā)展的規(guī)律和學(xué)習(xí)的特點(diǎn)，以游戲?yàn)榛净顒?dòng)”。而游戲是兒童所喜歡的，兒童生活在一定意義上就是游戲，用游戲的方法進(jìn)行兒童音樂(lè)教育，易于受到良好的效果。興趣是最好的老師，只要是孩子喜歡的，他就會(huì)很快的去認(rèn)知、體驗(yàn)和探索，就會(huì)積極學(xué)習(xí)。兒童感知?jiǎng)幼魉季S占優(yōu)勢(shì)，但凡能成為其動(dòng)作操作對(duì)象的物體，他會(huì)給他留下深刻的印象，產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。因此，兒童音樂(lè)教學(xué)要溶入游戲，讓兒童在做中學(xué)、玩中學(xué)，在快樂(lè)中獲得有益身心發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。在實(shí)際教學(xué)中，可以從內(nèi)容上把兒歌故事化，讓兒童去表演；也可把兒歌學(xué)習(xí)形式游戲化，讓兒童在玩中學(xué)，不知不覺(jué)中獲得發(fā)展。
4.兒童音樂(lè)教育要適合兒童的需要和特點(diǎn)
陳鶴琴先生提出了“幼稚園要有幼稚園的歌曲,要有幼稚園的節(jié)奏”[7][p.290]兒童有自己獨(dú)特的特點(diǎn)和需要，兒童音樂(lè)教學(xué)中，從形式到內(nèi)容、從方法到環(huán)境都應(yīng)適合兒童。從內(nèi)容講，兒童音樂(lè)教育應(yīng)選擇適合兒童的音樂(lè)，選擇旋律優(yōu)美、節(jié)奏歡快、內(nèi)容簡(jiǎn)單便于兒童掌握的兒歌；從形式講，可以用團(tuán)體教學(xué)的形式面向全體,但也要顧及每個(gè)兒童的特點(diǎn)采用小組教學(xué)或個(gè)別輔導(dǎo)，同時(shí)應(yīng)提供各種玩具、道具幫助兒童體驗(yàn)和表現(xiàn)音樂(lè)。從方法上講，兒童音樂(lè)教學(xué)應(yīng)從音樂(lè)的整體入手，應(yīng)兒童完整的欣賞和感受音樂(lè)的旋律、節(jié)奏和情感，切不可為了記憶歌詞把一首優(yōu)美的音樂(lè)分割的“四分五裂、支離破碎”，違背兒童整體認(rèn)知的特點(diǎn)和音樂(lè)自身的規(guī)律；從環(huán)境來(lái)講，要選擇優(yōu)質(zhì)的光盤(pán)磁帶，創(chuàng)設(shè)渲染音樂(lè)情感的物質(zhì)環(huán)境，更為重要的是應(yīng)為兒童創(chuàng)設(shè)輕松的心理氛圍，尊重每個(gè)兒童的想法和創(chuàng)造，讓兒童沉浸在音樂(lè)之中。同時(shí)，教師還要考慮兒童的接受能力，循序漸進(jìn)，因材施教；也可以讓兒童教兒童，相互促進(jìn)。
5.兒童音樂(lè)教育加強(qiáng)“情育”，促進(jìn)兒童“全面發(fā)展”
情商在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，而音樂(lè)是一種情感的藝術(shù)，音樂(lè)教育是一種“情育”，它對(duì)人類(lèi)的情感起著陶冶、凈化、啟迪、培育的作用[8]。因而，我們要利用音樂(lè)教育的“情育”功能，培養(yǎng)兒童的情商，促進(jìn)兒童全面和諧發(fā)展。著名音樂(lè)家冼星海說(shuō)：“音樂(lè)是人生最大的快樂(lè)，是生活的一股清泉，音樂(lè)是陶冶性情的熔爐。”[9]學(xué)前兒童遵從“唯樂(lè)原則”，以無(wú)意注意為主，只有兒童感興趣的東西，他才愿意探索，才能全身心的投入。因而應(yīng)充分運(yùn)用音樂(lè)對(duì)兒童情感的陶冶作用，讓兒童在音樂(lè)教育中學(xué)會(huì)體驗(yàn)美、欣賞美和表現(xiàn)美，激發(fā)兒童的良好情感和積極態(tài)度。同時(shí)，創(chuàng)新是一個(gè)國(guó)家和民族永不衰竭的動(dòng)力，兒童期是想象力、創(chuàng)造力發(fā)展迅速的時(shí)期，可以利用音樂(lè)教學(xué)激發(fā)兒童的想象，創(chuàng)造性的去演繹自己對(duì)音樂(lè)的理解，學(xué)會(huì)和其他兒童合作、分享。
（二）兒童音樂(lè)教育應(yīng)樹(shù)立“回歸生活”的課程觀
1.兒童音樂(lè)浸潤(rùn)于一日生活
音樂(lè)本來(lái)就源于生活，從生活中創(chuàng)造而生，讓枯竭冷漠的兒童藝術(shù)教育回歸到兒童真實(shí)、鮮活、豐富的生活中去，這既是兒童獲得可持續(xù)發(fā)展的前提，也是兒童作為一個(gè)生命體應(yīng)該享受的權(quán)利。[10]我們要把音樂(lè)融入兒童的一日生活：早上讓孩子聽(tīng)著熟悉、激昂的音樂(lè)入園，幼兒很快就能進(jìn)入幼兒園的活動(dòng)氛圍，激起幼兒愉快的情感和探索的愿望，高高興興的開(kāi)始一天的幼兒園生活；餐點(diǎn)聽(tīng)著舒緩、優(yōu)美的音樂(lè)，營(yíng)造一個(gè)溫馨的進(jìn)餐環(huán)境，優(yōu)美的旋律能使幼兒安靜下來(lái)，增加食欲，有助于細(xì)化吸收；伴著抒情、緩慢的搖籃曲午睡，讓幼兒回味到母親的愛(ài)和溫暖，幸福自然入夢(mèng)；利用音樂(lè)引導(dǎo)幼兒一日生活的各個(gè)環(huán)節(jié)，可使幼兒不知不覺(jué)的形成習(xí)慣。
2.兒童音樂(lè)教育與各領(lǐng)域教學(xué)相融合
《綱要》指出“各個(gè)領(lǐng)域的內(nèi)容互相滲透，從不同的角度促進(jìn)幼兒情感、態(tài)度、能力、知識(shí)、技能等方面的發(fā)展。”音樂(lè)教育作為藝術(shù)領(lǐng)域的重要內(nèi)容，在教學(xué)過(guò)程中不僅要與美術(shù)、文學(xué)等其他藝術(shù)形式相融合，還要與健康、語(yǔ)言、社會(huì)、科學(xué)等領(lǐng)域相融合，形成合力促進(jìn)兒童發(fā)展。一方面，各領(lǐng)域可以利用音樂(lè)這種兒童喜愛(ài)的形式進(jìn)行教學(xué)，例如可以利用音樂(lè)促進(jìn)兒童運(yùn)動(dòng)的興趣、緩解兒童的緊張，也可以利用配樂(lè)進(jìn)行聲情并茂的語(yǔ)言教學(xué)，還可以把音樂(lè)作為背景，協(xié)助各領(lǐng)域教學(xué)的需要。另一方，音樂(lè)教育要自然的融入語(yǔ)言、科學(xué)等知識(shí)，促進(jìn)兒童身體運(yùn)動(dòng)能力的發(fā)展，培養(yǎng)兒童的良好的情感體驗(yàn)和社會(huì)情感，與其他領(lǐng)域共同促進(jìn)兒童發(fā)展。
3.兒童音樂(lè)教育做到家、園、社會(huì)相統(tǒng)一
兒童音樂(lè)教育不單是兒童教育機(jī)構(gòu)所能單獨(dú)承擔(dān)的，音樂(lè)教育要融入兒童生活的方方面面，“要使家庭音樂(lè)、學(xué)校音樂(lè)、社會(huì)音樂(lè)融為一爐，而使兒童整個(gè)生活達(dá)于音樂(lè)的境界?！盵11][p.402]這樣，家庭教育、學(xué)校教育和社會(huì)教育就融為一體，使兒童就能時(shí)時(shí)、處處都沉浸在音樂(lè)的熏陶之中，欣賞到音樂(lè)的美，體驗(yàn)到音樂(lè)帶來(lái)的樂(lè)趣，在各種場(chǎng)合自由表達(dá)自己的音樂(lè)感受。
（三）兒童音樂(lè)教育應(yīng)樹(shù)立“民族化、本土化”的價(jià)值觀
1.兒童音樂(lè)教育的民族化
民族的才是世界的，作為一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的音樂(lè)教育，如果不扎根于民族文化土壤，就談不上繼承、弘揚(yáng)和發(fā)展，更談不上走向世界立于世界之巔。因此，兒童音樂(lè)教育“應(yīng)將我國(guó)各民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)音樂(lè)作為音樂(lè)課重要的教學(xué)內(nèi)容，通過(guò)學(xué)習(xí)民族音樂(lè)，使學(xué)生了解和熱愛(ài)祖國(guó)的音樂(lè)文化，增強(qiáng)民族意識(shí)和愛(ài)國(guó)主義情操?！盵12]現(xiàn)在，我國(guó)引進(jìn)了許多國(guó)外著名的兒童音樂(lè)教育模式，如德國(guó)奧爾夫音樂(lè)教學(xué)法、匈牙利科達(dá)伊音樂(lè)教學(xué)法、美國(guó)綜合音感教學(xué)法和日本的鈴木音樂(lè)教育體系等，也有許多兒童音樂(lè)教學(xué)演唱國(guó)外的歌曲、使用國(guó)外的樂(lè)器，當(dāng)然在世界多元化、一體化的今天，在一定程度上來(lái)說(shuō)這是無(wú)可厚非的，甚至對(duì)我國(guó)兒童音樂(lè)教育的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是任何一種教育模式、歌曲都有它產(chǎn)生的歷史背景和文化背景，在國(guó)外好的東西不一定完全適合我們；再有，作為兒童階段的音樂(lè)教育應(yīng)以普及教育、情感陶冶為主，應(yīng)該使兒童音樂(lè)教育成為弘揚(yáng)民族文化的最強(qiáng)音。因此，這些國(guó)外樂(lè)器、歌曲甚至教學(xué)形式的引進(jìn)，必須立足于我們本國(guó)文化基礎(chǔ)上，進(jìn)行本土化的改造。
2.兒童音樂(lè)教育的本土化
第7篇：預(yù)約合同范文
關(guān)鍵是要把握房屋買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中的幾個(gè)階段：
1.預(yù)售合同的簽訂之日；
2.房產(chǎn)商取得新建商品房竣工驗(yàn)收合格證書(shū)之日；
3.房產(chǎn)商取得新建商品房的“大產(chǎn)證”之日；
4.新建商品房取得《住宅交付使用許可證》之日，房產(chǎn)商將房屋可以交付購(gòu)房者使用。
5.辦理“小產(chǎn)證”之日。至此，新建商品房的買(mǎi)賣(mài)終告段落。
第8篇：預(yù)約合同范文
【關(guān)鍵字】：音樂(lè)教育 音樂(lè)能力 促進(jìn) 幼兒發(fā)展 節(jié)奏
音樂(lè)能力雖然涉及的面廣，是表現(xiàn)在聽(tīng)的、唱的、動(dòng)的、奏的等多個(gè)方面的多種能力，但它不是抽象的， 而是具體體現(xiàn)在幼兒各項(xiàng)音樂(lè)活動(dòng)之中的。我所觀摩的幾個(gè)音樂(lè)活動(dòng)都表現(xiàn)出孩子們具有了一定的音樂(lè)能力。
一、音樂(lè)教育是音樂(lè)藝術(shù)與幼兒教育的交融
音樂(lè)教育建立在音樂(lè)藝術(shù)基礎(chǔ)上，是在幼兒參與音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng)中進(jìn)行的，與其它科目的教育一樣，有能力 、有責(zé)任促進(jìn)幼兒在體、智、德、美諸方面得到發(fā)展。各個(gè)科目的教育又有各自的科目特點(diǎn)，把握科目特點(diǎn)施 教，是獲得教育成效的關(guān)鍵。同時(shí)，各個(gè)科目的教育隨著科目特點(diǎn)之不同，其教育功能也有所側(cè)重。因此，音樂(lè)教育必須引導(dǎo)幼兒參與唱歌、欣賞、音樂(lè)游戲、舞蹈、奏樂(lè)等音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng) ，在活動(dòng)中對(duì)幼兒進(jìn)行教育。
幼兒是成長(zhǎng)發(fā)展中的個(gè)體，在音樂(lè)活動(dòng)中有素質(zhì)能力上的差異。教師要細(xì)心地、反復(fù)地觀察幼兒在音樂(lè)活 動(dòng)中的表現(xiàn)，了解幼兒接受音樂(lè)教育時(shí)的一些特點(diǎn)，把握這些特點(diǎn)做好教育工作。因此，要使音樂(lè)教育完成促 進(jìn)幼兒發(fā)展的任務(wù)，教師應(yīng)當(dāng)熟悉幼兒教育的原理、原則、方法，把握幼兒教育的特點(diǎn)，還必須熟悉和把握音 樂(lè)藝術(shù)的特殊性和音樂(lè)教育的特點(diǎn)，即音樂(lè)教育是音樂(lè)藝術(shù)與幼兒教育的交融，是具有音樂(lè)藝術(shù)特色的教育。 音樂(lè)藝術(shù)與教育二者不可偏廢，也不可脫節(jié)而形成互不相干的“兩張皮”。當(dāng)然，要做到這一切，離不開(kāi)幼兒教育部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)音樂(lè)教育的正確認(rèn)識(shí)、關(guān)心和指導(dǎo)，離不開(kāi)幼兒教師正確的音樂(lè)教育指導(dǎo)思想和音樂(lè)教育業(yè)務(wù)能力 ，這是不言而喻的，無(wú)須贅述。
二、培養(yǎng)幼兒音樂(lè)節(jié)奏感不能僅僅滿(mǎn)足于拍節(jié)奏
最近，我有幸觀摩了幾個(gè)幼兒園的音樂(lè)教育活動(dòng)，看到老師們注意到了培養(yǎng)幼兒的音樂(lè)素質(zhì)能力，重視了 引導(dǎo)幼兒積極參與音樂(lè)活動(dòng)，力求把活動(dòng)組織得生動(dòng)活潑。這些都是使音樂(lè)教育真正促進(jìn)幼兒發(fā)展的重要條件 。因?yàn)橛變褐挥性趨⑴c音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng)過(guò)程中獲得能力，受到教育，才能得到發(fā)展。
近幾年我國(guó)舉辦過(guò)多種外國(guó)音樂(lè)教育理論與實(shí)踐的培訓(xùn)班，如奧爾夫教學(xué)法、柯達(dá)依教學(xué)法、達(dá)爾柯羅茲 體態(tài)律動(dòng)學(xué)、綜合音樂(lè)感等培訓(xùn)，幫助我們了解國(guó)外音樂(lè)教育動(dòng)態(tài)，開(kāi)闊了眼界。拍節(jié) 奏是幼兒節(jié)奏入門(mén)訓(xùn)練最常見(jiàn)的、適合幼兒接受能力的方法。
進(jìn)行節(jié)奏訓(xùn)練為的是培養(yǎng)節(jié)奏感，因此，在節(jié)奏 訓(xùn)練的過(guò)程中，不僅要使幼兒動(dòng)作協(xié)周、合拍、整齊地拍節(jié)奏，更要在節(jié)奏性活動(dòng)中引導(dǎo)幼兒從運(yùn)動(dòng)神經(jīng)上獲 得節(jié)奏感覺(jué)，這是形成節(jié)奏感不可忽視的條件。節(jié)奏感是以運(yùn)動(dòng)性為基礎(chǔ)的，是在節(jié)奏性活動(dòng)中逐步形成的， 可分為一般節(jié)奏感和音樂(lè)節(jié)奏感。
什么是音樂(lè)節(jié)奏感呢？前蘇聯(lián)音樂(lè)心理學(xué)家捷普洛夫有這樣的解釋?zhuān)骸耙魳?lè)節(jié)奏感可以說(shuō)是一種積極體驗(yàn) 音樂(lè)的、從而正確感知音樂(lè)運(yùn)動(dòng)時(shí)間進(jìn)程的情緒表現(xiàn)力的能力。音樂(lè)節(jié)奏感不僅具有運(yùn)動(dòng)性，而且也具有情緒 性，作為其基礎(chǔ)的是音樂(lè)表現(xiàn)力的知覺(jué)，因此如果脫離開(kāi)音樂(lè)，則既不能覺(jué)醒，也行能發(fā)展?！痹谝魳?lè)教育中 主要是培養(yǎng)音樂(lè)節(jié)奏感，如果只是用拍節(jié)奏來(lái)培養(yǎng)音樂(lè)節(jié)奏感就會(huì)感到不足了。在幼兒園培養(yǎng)音樂(lè)節(jié)奏感的最 佳方式是在音樂(lè)伴隨下活動(dòng)，在律動(dòng)、音樂(lè)游戲、舞蹈等音樂(lè)與動(dòng)作相結(jié)合的活動(dòng)中，培養(yǎng)節(jié)奏感；在引導(dǎo)幼兒感知節(jié)拍節(jié)奏的強(qiáng)弱關(guān)系，感受音樂(lè)節(jié)奏韻律美的活動(dòng)中，培養(yǎng)節(jié)奏感；引導(dǎo)幼兒準(zhǔn)確地再現(xiàn)音樂(lè)的節(jié)奏， 在用美的節(jié)奏性動(dòng)作表現(xiàn)音樂(lè)情緒情感的活動(dòng)中，培養(yǎng)節(jié)奏感。 三、音樂(lè)能力是具體體現(xiàn)在幼兒各項(xiàng)音樂(lè)活動(dòng)中的綜合能力
音樂(lè)能力是多種能力的綜合。幼兒參與各種音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng)，不同的實(shí)踐活動(dòng)需要不同的實(shí)踐能力。比如唱 歌，需要唱得音調(diào)準(zhǔn)確，節(jié)奏正確，吐字清楚，這就要培養(yǎng)唱歌技能；不僅要有動(dòng)聽(tīng)的歌聲，還要運(yùn)用唱歌技 能做到會(huì)用歌聲的變化表達(dá)感情，因此需要培養(yǎng)有聲、有情、有表現(xiàn)力的唱歌能力。比如，欣賞音樂(lè)需要用聽(tīng) 覺(jué)感受音樂(lè)的情緒情感，感知節(jié)奏、節(jié)拍、速度、力度等音樂(lè)表現(xiàn)手段的表情作用，需要從情感體驗(yàn)中領(lǐng)悟音 樂(lè)的內(nèi)涵，需要會(huì)聽(tīng)辨人聲和樂(lè)器的音色，感受音樂(lè)美，這就需要培養(yǎng)音樂(lè)聽(tīng)覺(jué)能力、音樂(lè)感受能力、音樂(lè)領(lǐng)悟能力、音樂(lè)審美能力等一系列欣賞音樂(lè)的能力。
音樂(lè)是聽(tīng)覺(jué)藝術(shù)，各種音樂(lè)活動(dòng)都離不開(kāi)聽(tīng)覺(jué)，因此，音樂(lè)聽(tīng)覺(jué)能力是形成各種音樂(lè)能力的前提條件和基 礎(chǔ)。許多音樂(lè)能力都是來(lái)自聽(tīng)覺(jué)的，譬如上面提到的音樂(lè)感受能力、音樂(lè)記憶能力、音樂(lè)領(lǐng)悟能力、音樂(lè)審美 能力、節(jié)奏感、音樂(lè)表達(dá)能力以及唱歌能力、欣賞能力等等，都是在反復(fù)多次的音樂(lè)實(shí)踐活動(dòng)中逐步形成的。 這些音樂(lè)能力貫穿于唱歌或音樂(lè)伴隨下活動(dòng)、音樂(lè)欣賞、節(jié)奏樂(lè)等各種音樂(lè)活動(dòng)之中，是幼兒在音樂(lè)活動(dòng)中接 受教育所必須具備的能力。
第9篇：預(yù)約合同范文
要加強(qiáng)高校音樂(lè)教育與民族傳統(tǒng)文化的有機(jī)融合，單純的樹(shù)立兩者結(jié)合的觀念是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。除此之外，還需要確立民間音樂(lè)在高校音樂(lè)教育中的主體地位。因?yàn)椋耖g音樂(lè)并不像現(xiàn)代的很多精品音樂(lè)一樣，具有很高的知名度，享有很高的人氣。要想在高校音樂(lè)教育中融入民族音樂(lè)，就必須認(rèn)為的提高和確立民間音樂(lè)在高校音樂(lè)教育中的主體地位。民族文化中的民族音樂(lè)并不是顯而易見(jiàn)的，需要學(xué)校到不同的地區(qū)去進(jìn)行采訪和收集，然后才能將民間音樂(lè)融入到現(xiàn)在的音樂(lè)教育中。要確立民間音樂(lè)在高校音樂(lè)教育中的主體地位，還可以通過(guò)請(qǐng)民間藝人到學(xué)校來(lái)給學(xué)生授課，讓學(xué)生在了解了音樂(lè)的同時(shí)又了解一些民間音樂(lè)，還可以鼓勵(lì)學(xué)生大膽創(chuàng)新，將二者結(jié)合自己的思考結(jié)合起來(lái)，創(chuàng)造出具有不同韻味的音樂(lè)。通過(guò)這樣的方式，讓學(xué)生充分的認(rèn)識(shí)到在音樂(lè)中也可以將兩者結(jié)合起來(lái)創(chuàng)作音樂(lè)，而且民間音樂(lè)在現(xiàn)代音樂(lè)中占有十分重要的地位，二者雖然受時(shí)間的限制，但同時(shí)也是不可分割的整體，民間音樂(lè)在高校音樂(lè)教育中起主導(dǎo)作用。只有這樣，才能保證和確立民間音樂(lè)在高校音樂(lè)教育中的主體地位。
二、改革課程體系，在高校音樂(lè)中突出民族特點(diǎn)
民族音樂(lè)與社會(huì)背景和文化有著密切的聯(lián)系，高校音樂(lè)教育作為文化傳播的重要組成部分，理應(yīng)突出民族音樂(lè)特點(diǎn)，構(gòu)建起完善的多元化音樂(lè)教育課程體系，為民族文化傳播和音樂(lè)教育打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但是，從當(dāng)前的情況來(lái)看，高校的音樂(lè)教育的教學(xué)體系大多還沿襲著西方音樂(lè)教育體系，中國(guó)民族文化的成分比較少，這就嚴(yán)重阻礙了高校音樂(lè)教育課程體系的構(gòu)建和發(fā)展。在高校的音樂(lè)教學(xué)中，學(xué)校和教師都要積極行動(dòng)起來(lái)，改革課程體系，在高校音樂(lè)中突出民族特點(diǎn)。要鼓勵(lì)學(xué)生，積極的了解各個(gè)民族文化和民間音樂(lè)，增進(jìn)各民族之間的相互了解，拓展音樂(lè)文化視野，已經(jīng)逐漸成為了當(dāng)前高校音樂(lè)教育的重要內(nèi)容。在音樂(lè)教學(xué)中，改革課程體系，就是要在教學(xué)中要更新教材內(nèi)容，不斷地改進(jìn)教學(xué)方法，選擇好課程教材，提高教學(xué)的有效性。另一方面，教師在教學(xué)中，也可以在民族民間音樂(lè)課程方面，適當(dāng)?shù)脑黾邮澜缑褡寤蛘呱贁?shù)民族的文化習(xí)俗、文化傳統(tǒng)等方面的內(nèi)容，改進(jìn)世界民族音樂(lè)和少數(shù)民族音樂(lè)的教學(xué)策略，促進(jìn)學(xué)生更好地理解傳統(tǒng)音樂(lè)經(jīng)典內(nèi)容與作品，增加傳統(tǒng)音樂(lè)文化的內(nèi)容。
三、增強(qiáng)音樂(lè)師資力量
在高校的音樂(lè)教學(xué)中，師資力量也是影響音樂(lè)教學(xué)的一個(gè)重要因素，高校音樂(lè)教師如果都是音樂(lè)學(xué)科的專(zhuān)家學(xué)者，那么，提高音樂(lè)教學(xué)的效率，促進(jìn)民間音樂(lè)與當(dāng)前音樂(lè)的有機(jī)融合，更好地促進(jìn)多元化音樂(lè)教育有效實(shí)施也就不再是什么難題。但是，在現(xiàn)階段，由于很多方面的限制，當(dāng)前的很多高校的音樂(lè)文化中因?yàn)闆](méi)有專(zhuān)門(mén)的音樂(lè)文化教育的課程，也沒(méi)有專(zhuān)業(yè)素質(zhì)較高的師資力量，這些問(wèn)題都在一定程度上嚴(yán)重影響了高校民族音樂(lè)、文化音樂(lè)教育有效性的發(fā)揮。因此，在實(shí)施高效音樂(lè)教育的時(shí)候，要注重抓好師資環(huán)節(jié)，增強(qiáng)音樂(lè)師資力量顯得尤為重要。這可以從兩個(gè)方面出發(fā)：擁有雄厚師資力量和學(xué)者人才較多的高校在在有條件的基礎(chǔ)上要適時(shí)地舉辦音樂(lè)多元化教育課程高校教師培訓(xùn)班，有效解決師資力量的問(wèn)題，促進(jìn)教師的音樂(lè)專(zhuān)業(yè)素質(zhì)不斷提高。另一方面，高校要提高音樂(lè)任課教師的知識(shí)結(jié)構(gòu)，采取各種方式完善教師的知識(shí)結(jié)構(gòu)，定期組織開(kāi)展民族音樂(lè)的音樂(lè)教育研討活動(dòng)、組織專(zhuān)家學(xué)者講座、選撥人員到高校進(jìn)修等方式增強(qiáng)師資力量。
四、在課堂上要注重激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情