遺囑繼承法論文精選(九篇)
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第1篇：遺囑繼承法論文范文
【關鍵詞】信托法 遺囑信托 繼承 立法完善
一、遺囑信托的基本法理分析
（一）遺囑信托制度的起源
法學界關于信托的起源，主要存在兩種觀點：第一種觀點認為信托起源于羅馬法上的遺贈；第二種觀點認為信托制度起源于英國的用益制度在這兩種觀點中，贊成后者的人相對居多。
（二）遺囑信托的法律界定
我國在借鑒其他國家和地區信托法的基礎上于2001年頒布的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）也對以遺囑的方式設立信托進行了認可與移植。我國《信托法》第8條規定：設立信托應該采用書面形式，而書面形式包括合同、遺囑或者法律法規規定的其他書面文件等。
所不同的是，我國除了規定信托的設立方式可以是遺囑的形式，還在該法第13條明確規定：設立遺囑信托，應遵守《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）關于遺囑的規定。
由以上規定，在這里對遺囑信托的概念進行界定。遺囑信托是指委托人預先以設立遺囑的方式，將財產的管理規劃，包括遺產的管理、分配、運用及給付等，規定于遺囑中，并于遺囑生效后，將信托財產轉移給受托人，由受托人根據遺囑的內容，管理處分信托財產的制度。
（三）遺囑信托的制度優越性分析
傳承財富的功能。通過遺囑信托可以使財富順利的傳給后代，同時通過專業理財人才的管理可以彌補繼承人理財能力的不足，使遺產完全發揮整體優勢，家族得以永保富有和榮耀。
合法節稅的功能。信托從其誕生之時起就具有規避法律施加的不當影響之功能，遺囑信托更是這方面的典范。遺產稅是國家對死者留下的財產所征之稅，其設立目的在于防止貧富過分懸殊，并對增加政府和社會公益事業的財力有重要意義。盡管我國目前還未開征遺產稅，但是遺產稅的征收是一個必然趨勢，并且開征遺產稅已經列入我國稅制改革的議程。所以遺囑信托制度的合理節稅功能必然會有所體現。
減少家族遺產紛爭的功能。如果被繼承人在生前設立遺囑信托做出財產規劃，待其去世以后由中立的受托人負責實施，而收益權歸繼承人享有，則完全不必再進行遺產分割，從而可以避免混亂和糾紛，即使在最終需要進行分割的情況下，由中立的受托人主持分割亦可實現合理公平的目的。
此外在我國建立遺囑信托制度還有充分遵循委托人意思表示、破產隔離、彌補遺囑繼承缺陷等諸多功能。
二、我國建立遺囑信托制度的必要性與可行性分析
（一）經濟因素
中國經濟的發展為我國遺囑信托制度的完善創造了客觀條件。作為支撐信托制度的條件之一---存在可以獨立支配的財產，目前在我國已慢慢形成。經濟基礎決定上層建筑，國外遺囑信托制度的建立也絕非偶然，而是生產力發到一定階段的必然產物。我國自改革開放三十多年來，綜合國力不斷增強的同時，大量社會財富被創造，私人積累的財富不斷增加，與此相應的是財產繼承糾紛也不斷涌現，歸根結底在于現有《繼承法》關于財產繼承的缺陷。而遺囑信托制度所具有的功能恰好可以有效克服這些缺陷并能夠滿足不斷增長的個人財富傳承問題。這無疑為遺囑信托制度的發展創造了可能性。
（二）社會因素
隨著我國正步入老齡化，關于如何處理遺產問題值得人們深思。遺囑信托為人們增加了遺產處分的選擇手段，它不僅能夠實現使特定人受益的目的，還能夠實現財產的保值、增值。經濟發展、財富增加促使形成社會理財需求，這也為遺囑信托的發展提供了客觀基礎。
（三）制度因素
多層次的法律框架為遺囑信托制度的完善提供了法律基礎。盡管我國現在沒有專門的規范遺囑信托制度的法律，但是我國《信托法》自2001年10月1日起即頒布實施，至今已經有12年的時間。并且該法也有專門條款規制遺囑信托制度，也就是說，自2001年起我國的遺囑信托制度就已經開始發端，盡管這十余年時間并未成器，但是，其他信托制度的發展為遺囑信托的完善提供了良好的借鑒。另外，我國《繼承法》中關于遺囑執行人的規定為遺囑信托的發展提供了可借鑒的經驗。所以，經過十余年的沉淀與醞釀，我國遺囑信托制度亟需進一步的完善的要求呼之欲出。
（四）自身優越性
遺囑信托制度特有的功能已為學者們關注，近年來研究此問題的人也越來越多，成為一個新的研究熱點，這必將促進遺囑信托理論的不斷完善以及更好的與我國實踐相結合，使得遺囑信托影響力逐漸擴大，為遺囑信托制度在我國的發展提供理論支持。
盡管遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于以上幾方面原因，可以看出我國存在著遺囑信托發展的社會環境和法律制度，因此我們有理由相信遺囑信托在我國是一個朝陽產業，有巨大發展空間。筆者寄希望于遺囑信托制度乃至整個信托制度能夠在實踐的錘煉下日臻完善，以適應我國不斷增長的個人財富傳承。
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第2篇：遺囑繼承法論文范文
（一）共同遺囑的概念分析
共同遺囑，又稱合立遺囑，是指由兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。共同遺囑有形式意義上的共同遺囑和實質意義上的共同遺囑之分。所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內容各自獨立的數份遺囑記載于同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實質上為數份獨立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產生各自的法律效果互不影響。而實質意義的共同遺囑指的是兩個或兩個以上的遺囑人將其內容共同或相關的意思表示形成一個整體的遺囑意思表示，從而定格于同一遺書上。這時遺囑人之間的遺囑表示不是完全獨立的，而是相互間牽連和制約的。嚴格意義上的共同遺囑應限于實質意義上的共同遺囑，而本文的討論也以嚴格意義上的共同遺囑為準。
共同遺囑在形式可以分兩種：一種是相互遺囑，兩個遺囑人相互以對方為自己遺產的繼承人或受遺贈人；另一種是相關遺囑即相互以對方的遺囑內容為條件的遺囑。
共同遺囑在內容上通常有三種表現：一是，相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是，共同指定第三人為遺產的繼承人；三是，相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人。
共同遺囑在性質上如何去認定它？它是否是遺囑呢？學界有三種觀點：
一是“雙方法律行為說”，認為共同遺囑是雙方法律行為，共同遺囑的訂立和撤銷都必須有雙方的合意方可。
二是，“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說認為可以把共同遺囑分割成兩個附條件或附義務的遺囑，這樣就可以和一般遺囑理論銜接[1].
三是，“共同法律行為說”，認為共同遺囑是遺囑人共同的法律行為，需要有遺囑人共同的意思表示方可成立。
應該說共同遺囑的性質比較符合“共同法律行為說”。“雙方法律行為說”抓住了共同遺囑中包含多方意思表示的特點，但是無法突顯共同遺囑中的遺囑人是基于同一遺囑目的而成立的。而且雙方法律行為是不同主體基于各自不同的目的和利益形成相對應的意思表示，況且主張雙方法律行為顯然和一般遺囑的單方法律行為性質完全相反，難以形成統一的遺囑理論。
對于“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說試圖整和共同遺囑理論和一般遺囑理論應該說方法上有所創新，但是該說強調了分割了共同遺囑的意思表示元素，沒有主要到各元素間的相互制約和牽連關系，而共同性整體性是共同遺囑的本質所在。
而“共同法律行為說”是比較合理的，其擁有了其他兩個學說的長處。其強調了共同遺囑人之間遺囑意思表示的目的一致性和內在整體性，又看到了共同遺囑中有遺囑的一般特性，為遵循了遺囑自由原則打好鋪墊，有“可合可分”的優點。
（二）共同遺囑的立法例比較分析
1、承認主義式，明確共同遺囑的合法性、有效性。
這些國家主要有聯邦德國、民主德國、奧地利、南朝鮮等；英美國家的判例法也是承認共同遺囑的效力的。
德國民法典關于共同遺囑的主要規定有：
（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。
（2）由于共同遺囑以夫妻關系的存在為基礎，所以當婚姻無效或被解除時，除非可以推定即使有這種情況出現被繼承人仍會有這種處分，共同遺囑無效[.
（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關聯，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。
（4）夫妻一方死亡時，他方的撤回權消滅，但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。
南朝鮮民法沒有規定禁止共同遺囑，但是在習慣上，夫妻之間或父母之間可以訂立共同遺囑。
英美判例，承認共同遺囑。但是在英國所講的相互遺囑即是我們所述的共同遺囑。
2、禁止主義式，即完全禁止共同遺囑的訂立，否認共同遺囑的效力。
這些國家有法國、日本、瑞士、匈牙利等，我國臺灣的民法實際上也是不承認共同遺囑的效力的。
（1）法國民法典第968條規定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或為相互的遺產處分。”
（2）本民法典第975條規定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑。”
（3）瑞士民法典雖然沒有明文規定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認共同遺囑有效。
（4）匈牙利民法典第644條規定：“兩個或兩個以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。
3、比較分析
通過對大陸法系和英美法系各國立法例的比較分析我們可以發現以下特點：
（1）承認或禁止共同遺囑并無大陸法系和英美法系依法律傳統之區分，在每一法系皆有承認或禁止的立法或判例。
（2）在承認主義中，承認的程度是有所不同的，有的是完全承認共同遺囑，有的從主體上對共同遺囑進行限制承認，有的從遺囑的內容上進行限制承認。
（3）在禁止主義的立法當中，大多數國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實質意義上禁止，即僅強調禁止于同一文書，換句話說，現實生活中仍然可以規避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務的遺囑。
（4）法律的價值趨向也導致立法上的差異，在對待共同遺囑的問題上，法國、日本等國更偏重于遺囑的理論，即更傾向于維護一般遺囑的理論；而英美等國則更偏重于實踐的需要，主張實用主義。這便引發立法理念上兩種價值觀的沖突，理論與實踐的搏奕。
（5）各國立法背景的不同，以及各國法律傳統、歷史文化傳統、社會習慣和民眾意識也是導致各國立法不同的原因。
二、對共同遺囑的爭論及評析
我國的繼承法并沒有明文規定共同遺囑，學界對共同遺囑的態度主要有三種，其內容和理由分別如下：
（一）否定說，即主張我國不應承認共同遺囑的效力。
1、其理由總結如下：
（1）共同遺囑與一般遺囑的理論相矛盾，遺囑是單方法律行為，而共同遺囑是雙方法律行為或是多方法律行為，它能否直接引用遺囑規則，或者其特殊之處可能會造成遺囑理論的混亂。
（2）共同遺囑與遺囑自由原則和當事人意思自治原則相違背。因為遺囑是遺囑人單方面的民事法律行為，遺囑人單方的意思表示即可獨立自主地決定遺囑的成立、變更或撤銷，而共同遺囑，卻是一種雙方的民事法律行為，任何一方不得隨意予以變更、撤銷。 “蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。”
（3）共同遺囑不是與個人遺囑并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。而遺囑的形式不是任意性的規定，而是具有強行法的性質，即不符合法律規定的形式就不能發生效力。共同遺囑，應當屬于形式不合法的無效的遺囑。
（4）共同遺囑在執行過程容易發生爭議。比如最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。
（5）從我國的現實國情出發，也沒有設立共同遺囑的必要性（不需要以共同遺囑來維護夫妻共有財產不致分割和保障配偶的繼承權），況且對于共同遺囑人的遺囑內容又都需以其死亡時的情形確認遺囑無效或有效，又何必設立共同遺囑。
2、對“否定說”的批判：如前文所述共同遺囑是共同法律行為，遺囑人作出該法律行為是基于一致的目的和利益的，是當事人意思自治的表現，當事人自愿將自己的遺囑行為受到相互的制約而從中獲取該制約的對價利益。法律要做的是認可當事人的這種需要而不是強行禁止。爭議是理所當然的，要不然要法律來做什么，夸張一點如果法律僅僅是為了排除爭議無視現實需要的話那還不如禁止所有一切可能發生爭議的行為，那顯然是很荒謬的。共同遺囑是否是屬于遺囑的形式呢，顯然其只是遺囑的特殊樣態。就如民法理論中侵權行為之債和一般之債的關系罷了。
（二）肯定說，即主張承認共同遺囑的效力。
1、該說的理由如下：
（1）雖然我國繼承法沒有明文規定共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發應承認共同遺囑的法律效力。第一，共同遺囑與我國人民的傳統習慣協調一致；第二，共同遺囑適應我國家庭共同財產的性質。第三，共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起的家庭糾紛。
（2）遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意愿。對遺囑效力的確認應當貫徹私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為有效，而不應過分關注其行為的方式。
2、對“肯定說”的評價：應當說肯定說從共同遺囑的現實生活的物質基礎上實證分析共同遺囑存在的客觀必要性，從意思自治的角度上分析了共同遺囑存在的合理性和法律上的可行性，這些方面無疑是積極的。但是其僅僅肯定而不主張進行必要的限制其實是對共同遺囑的另一角度的否定。無限肯定即是無限否定。
（三）有限制的肯定說。該說主張應該承認共同遺囑的法律效力但是認為應對共同遺囑做必要的限制。
1、該說的理由主要有：
（1）當事人意思自治的私法原則雖為古老的民法原則，但在當今越來越注重人權及私權保護的時代，法律更應當對公民處分個人權利持寬容的態度，給以充分的維護和尊重。共同遺囑人通過訂立共同遺囑的方式對自己死亡后各自或共同遺產的處分作出共同意思表示，并不違背意思自治原則。合同行為是一種雙方或多方行為，仍然是當事人意思自治的結果，意思自治原則是一項基本的民法原則，但不能把它僅局限在單方的民事法律行為中。
（2）遺囑是否有效取決于遺囑的形式要件 和實質要件是否具備，但主要還是看遺囑的實質要件，即遺囑人在設立遺囑時是否具有遺囑能力，是否是遺囑人 的真實意思，是否只處分被繼承人的個人合法財產。無論是單個遺囑還是共同遺囑，其有效必須符合這三要件，即使處分共同遺產也應當是合意形成。
（3）因共同遺囑是遺囑人雙方或多方的合意行為，實踐中極易出現遺囑人處分了被繼承以外的人的遺產，或在遺產范圍確定上產生較多波折，或因其他法律事實出現對遺囑的內容、效力產生較大影響等。由于這些情況的存在，有關共同遺囑能否成立，有何效力等實質性問題應由法律加以明確規定，至于形式有效性問題，則可根據不同遺囑形式之成立要件。
2、“有限制的肯定說”的“限制”主要指兩種限制：
（1）是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻共同財產是夫妻共同遺囑存在的客觀物質基礎。夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。
第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶和年幼子女的繼承權。例如夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。
第三，夫妻共同遺囑符合我國的民族傳統，也利于簡化設立遺囑的手續。
（2）是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。
3、對“有限制的肯定說”的評價：該學說不但注意到了共同遺囑存在的鄉土基礎和法律傳統基礎，而且同時考慮到共同遺囑在執行過程中可能出現的問題從而提出從主體上或內容上進行限制的必要性，是比較科學的學說。但是該學科同樣是存在缺陷的，其對共同遺囑的可能出現問題的預測和解決缺乏全面性。
三 共同遺囑的合理界定
（一）共同遺囑的合理界定
共同遺囑在中國存在有其合理性，我們應當肯定其的法律效力。無論從現實生活角度和法律思維角度都有共同遺囑存在的合理性，理由如前文所述我就不在此贅述，但我想談兩點想法。
1、實用主義的角度：在當今中國特別是廣大農村是共同遺囑存在的鄉土基礎，法律不是象牙塔里的東西，它必須為社會服務，理論要服務于實踐而不能空談實踐。
2、理論主義的角度：共同遺囑是一般遺囑的變態，其具備一般遺囑的特征，其并無從根本上否認遺囑理論體系，相反其對完善和進一步研究遺囑理論體系是很有幫助的。我們不能因為其復雜，就拋棄它，更不能主觀認為僅一般遺囑就可以解決所有遺囑繼承問題，共同遺囑有其自身的不可替代的優勢。好比我們不能因為學會1+ 1=2就拋棄學習更復雜的加法，雖然1+1似乎可以解決所有的加法，但是同時它犧牲的是巨大的效率。
對共同遺囑的內涵和外延應當有一定的限制：
1、在主體上應該限制于法定夫妻之間訂立。理由如下：
（1）夫妻法定共同財產制是共同遺囑的基礎。
（2）非夫妻，但有相互法定繼承權的，比如父母和子女之間，按一般生老病死規律，很容易分清先死后死而且子女和父母的經濟狀況沒有象夫妻聯系那么緊密，因此共同遺囑沒有實際意義。
（3）非夫妻，無相互法定繼承權，但有共同財產，因為他們之間沒有交換的利益驅動或者說遺囑針對是純利益的付出而不求回報，共同遺囑對他們沒有實際意義。
（4）非夫妻，無相互法定繼承權，沒有共同財產，他們之間既無血緣的利益也無財產上的緊密聯系，共同遺囑對他們也無實際意義。
2、在時間上應當限定于夫妻在法定婚姻關系存續期間訂立即其必須以夫妻關系的存在為基礎，被撤銷或無效的婚姻關系將直接導致共同遺囑的無效。
3、在內容上共同遺囑在一方先死的情況下，根據遺囑自由和當事人自治原則，必須遵循生存方不得變更或撤銷先死方的遺囑和死亡方亦不得限制生存方變更或撤銷遺囑的理念，因此生存方可以行使撤回權，僅得在拒絕受領共同遺囑之利益的情況下方可實施，共同遺囑全部的效力可能因生存方的撤回而無法全部實現。
（二）共同遺囑的效力分析
遺囑是死因行為，而共同遺囑由于其在主體上是復數的，這就意味著在多數情況下，遺囑人存在著先死后死的時間差，這又直接導致共同遺囑在生效時間上的復雜性。
共同遺囑的生效時間依據共同遺囑的不同內容大致有以下幾點：
1、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑的生效時間，自任何一方死亡時即時生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，僅在共同遺囑人都死亡后整個共同遺囑才發生效力。
3、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，一方死亡僅致使遺囑部分生效，雙方都死亡時方全部生效。
4、對于撤銷時的效力分析見下文。
5、從上分析我們可以看出共同遺囑并沒有違背《繼承法》第二條：“繼承從被繼承人死亡開始。”共同遺囑中一方死亡即發生相應繼承，只是這種繼承可能僅僅是過度階段。
（三）共同遺囑的幾個突出問題
1、關于撤銷權的行使和效力分析
撤銷權的問題主要出現在共同遺囑人一方先死的情況下，生存方如何行使撤回其遺囑意思表示的權利，有以下幾個方面：
（1）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑，撤回權不存在任何問題。比如夫妻雙方共同約定，若一方先死，那么則由生存方繼承先亡方之遺產。在這種共同遺囑中，一方死亡則其遺囑發生效力而生存方的遺囑失效，當然不存在撤銷權的問題。
（2）對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，首先應當注意該種共同遺囑和相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑的區別，應當講此種共同遺囑，先亡者的遺產并無流轉至生存方這一過程，而是直接發生先死方的個人財產有第三人繼承的法律效力。因此生存方隨時可以就自己的財產變更或撤銷其在共同遺囑中的意思表示。
（3）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，生存方僅得就共同遺囑所指定的財產中自己個人的財產實行變更處分，而死亡方在共同遺囑中的自有財產直接由第三人繼承，而不能由生存方先繼承。比如夫甲和妻乙（丙之繼母）相互指定對方為自己的遺產繼承人并約定后死者將遺產留給甲子丙，后甲先死留下遺產六萬，乙改嫁他人，要撤回其遺囑，那么其不能繼承甲留下的六萬，而由甲子直接繼承。
（4）對于相互以對方的遺囑內容為條件的共同遺囑，在一方的遺囑內容已經執行的情況下，另一方的撤回權將受到限制，根據公平原則，生存方必須支付等值的對價后方可行使變更或撤回權。有以下兩種情況：
第一種：生存方擁有的個人財產大于死亡方的遺產，那么其必須提供相應等值的財產按原合同的比例進行遺囑設定。對于超出的部分，其可以重新處分。
第二種：生存方擁有的個人財產小于死亡方的遺產，那么其不得行使撤回權。
比如，甲乙雙方均系第二次結婚，丙系甲與其前妻所生之子，丁系乙與其前夫所生之女，為防止甲乙任何一方死后另一方不撫養先亡方之孩子，約定甲死則其遺產 2/3歸丙1/3歸丁，乙死則其遺產2/3歸丁1/3歸丙。那么后甲死留下6萬元遺產，按其遺囑比例分別由丙繼承4萬丁2萬。后乙要變更其遺囑，那么其必須在變更遺囑中拿出6萬中由丙繼承2萬元丁4萬，其余財產方可以重新立遺囑，否則其無權撤回遺囑。
（5）共同遺囑不得約定后亡者不得行使變更或撤銷遺囑，否則該條文無效。
2、對共同遺囑中遺產范圍的界定
共同遺產中，對共同遺囑中遺產范圍的界定，有學者主張：“原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，而不能分別確定”。該學者的主張是很有道理的，但是不全面的，應當根據不同內容的共同遺囑確定遺產的范圍，原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，但后亡的繼承人在管理先亡者的遺產時應本著善良、誠信進行使用和收益甚至處分，否則相關第三人可以主張提前進行繼承。因此在先亡者遺產流轉至后亡者期間，后亡者如患惡疾急需用款，完全可以依其不完全所有權善意處分先亡者的遺產，任何人不得提出反對。
3、對共同遺囑留份的問題
夫妻共同遺囑不得違反特留份的規定，共同遺囑須保留對各自共同遺囑人有法定繼承權的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的繼承份額。
（五）立法條文建議（參照各國條文）
第1條：共同遺囑僅得由夫妻訂立，如若該夫妻婚姻關系被撤銷或無效時，共同遺囑無效。
第2條：共同遺囑不得約定遺囑不得撤銷，否則該條文無效。
第3條：共同遺囑人可以撤回遺囑，但是不得從撤回行為中獲利，否則撤回無效。
第4條：共同遺囑涉及第三人利益的，后亡遺囑人依約定對先亡遺產進行使用、收益、處分時應盡善良義務，本著誠信原則，否則相關第三人可訴請人民法院提前進行繼承。
第5條：共同遺囑應對有法定繼承權雙方缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人留有必要的份額。
第6條：本部分未對共同遺囑規定的，可參照一般遺囑規則。
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第3篇：遺囑繼承法論文范文
論文關鍵詞 繼承公證 審查 實踐
繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后,根據相關的法律法規,將自己在生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為,當某個人死以后,他在生前所擁有的全部個人財產的主人稱之為被繼承人,在法律上接受這份遺留財產的人稱之為繼承人,而我國現階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度,繼承公證所包含的內容主要為依照法律規定與繼承人特定的申請,通過法律法規來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為,公證機構在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規制度為基準的。
一、繼承公證審查的相關內容
對于這里的申請繼承權公證而言,應該對繼承人本人進行身份驗證,被繼承人已經死亡的相關憑證、說明等,還應該出示被繼承人生前所留下來的對整個財產的擁有權產權證明,倘若被繼承人在活著的時候已經根據自己的意愿留下了遺囑,那么所有人都應該按照遺囑原件的內容執行,并繼承財產,當繼承人繼承被繼承人的遺產時,還應該提供被繼承人與繼承人之間的關系證明,另外,還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明,當所需要上交的資料齊全之后,公證人員就應該對繼承人所呈交的資料等進行審查,所需要審查的內容較多,涉及到的主要包括了以下幾點:(1)被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因,被繼承人在生前已經遺留的各類財產的來源、數量等進行清理,另外,還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常,繼承人在繼承財產之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等,倘若繼承人為了得到被繼承人的財產而蓄意謀殺或者對被繼承人進行虐待、迫害,繼承公證機構應根據相關法律法規來剝奪繼承人的繼承權。當然,被繼承人生前所擁有的所有財產的渠道、來源是否合法,被繼承人的所有遺產一定要是被繼承人與他人的全部財產中分離出來的少部分財產,被繼承人在活著之時有負債、欠稅的,務必要從遺產中扣除部分資產來償還所有的債務。(2)被繼承人活著時有無定遺囑,倘若被繼承人立了遺囑,那么被繼承人則應該依靠按照程序規定政治辦理遺囑繼承權公證。此外,辦理的過程中還應該參照法定繼承辦理公證。(3)公證機構還應該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內的合法公民,當法定繼承程序開始以后,就應該按照繼承順序依法繼承,來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人,對于遺囑中第一繼承人繼承的財產,第二繼承人則不應該繼承,對于遺囑中未提到的人群,則不應該繼承相應的財產。(4)確定當事人的繼承性質,也就是會所屬于代位繼承還是轉繼承人,這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡,那么本繼承人的財產則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉繼承人主要是指,倘若被繼承人制定的繼承人先死亡,但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產前先死亡,那么被繼承人的財產則由繼承人的法定繼承人來繼承應得的遺產份額,公證人員則應該根據不同的情況來辦理上述公證。(5)對于被繼承人的財產,繼承人表示接受與放棄的各個情況,都應該是來自繼承人的真實意愿,尤其是繼承人放棄應該繼承的財產的狀況,更應該查明放棄的緣由,并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的,有無受到威脅、控制等。最后,還應該認真審核遺囑,避免因為不慎而漏掉部分繼承人繼承遺產。
二、繼承公證實踐中應注意的問題
繼承公證實踐中涉及到的內容也較多,主要就包括了遺產分割協議中的合法性問題、遺產的分割與債務問題、公證遺囑的撤銷問題,以下對其兩點做出簡要介紹:
(一)遺產分割協議中的合法性問題
公證處依照繼承人提交的遺產繼承申請,并注明被繼承人的遺產分割協議的真實合法性,也就是所謂的遺產分割協議公證,這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理,并將自身的各種信息準確的提交上去,公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性,遺囑是否真實、合法,遺產分割協議是否真實、合法等,但是在進行遺產公證時,往往由于某些原因,對這些合法性的證件進行鑒定與審核需要時間,嚴格審核之后才能給公證書。
(二)遺產的分割與債務問題
當被繼承人死亡以后,繼承人到公證機構提交遺產繼承申請,公證機構就應該審核該被繼承人在生前是否有債務,倘若被繼承人在生前有債務,且被繼承人指定的遺產繼承人較多時,則應該由繼承人達成協議,將被繼承人的遺產用來償還清債務以后在開始繼承遺產,或者是將債務平均分給繼承人,由繼承人來分別償還相應的債務,倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務,那么公證機構就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產的,公證機構就可根據被繼承人的身份性質來定妥,農民的遺產則由他生前所在村集體組織來繼承,其他部分公民的遺產將歸國家所有,對于這類型人群的債務,則應該由遺產繼承的單位或者機構來償還。另外,國家還規定,針對以下幾種情況,倘若不屬于法定繼承人,也能夠適當分割遺產:
首先,喪偶兒媳對公公、婆婆進了贍養義務,應該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產。
其次,受到被繼承人照顧的,無生存能力的人員可以繼承遺產。
最后,不屬于遺產直接繼承人,但是所盡得贍養義務較多的人員可繼承遺產。
三、辦理繼承公證的對策
(一)遺囑的檢驗和效力的確認
我國《繼承法》表明:遺囑繼承與法定繼承相比,更具有優先權。所以,(1)公證機構在遺產公證在審核繼承公證相關程序時,對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養協議。(2)對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養協議進行驗證,并確認其真實性,被繼承人在寫遺囑時精神是否正常,有無受到他人的威脅、強迫等。(3)弄清楚遺囑或遺贈扶養協議所具備的效力所在,依照《繼承法》相關內容,遺贈扶養協議與遺囑相比,更具有優先權,當確定了被繼承人有立下遺贈扶養協議時,首先應該確定其真實性,在根據其協議具備的效力來辦理公證,倘若遺贈扶養協議以無效。那么公證機構則應該依照《繼承法》相關規定,“當被繼承人立了多份遺囑的,多份遺囑里的內容相互抵觸,那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準,而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的,一律以公證遺囑為準,公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力,我國的公證機構還應該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區的部分人群的遺產繼承公證書的,需要經過我國的外交部領事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應的繼承手續。另一方面,居住在其他國家的遺產繼承人倘若要辦理涉外繼承公證,應該讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息還需要經過繼承人所在國公證機構的公證,在經過我國的駐外使領館確定認證后,才具有法律效力。
(二)確認材料合法性與完整性的審核
當事人在辦理繼承公證時,還應該帶起相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請,對于被繼承人所擁有的不動產繼承,還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構初遞交申請,倘若遺產的繼承人較多,需要一起遞交申請的,應該一起到有管轄權的公證處辦理申請,倘若被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠,處在兩個或者若干個不同的公證處轄區范圍內,則應該與繼承人商討,在遺產所在地的某一個公證處提交申請,遺產繼承人遞交申請后,將公證申請表填寫完整,并連同下列文件一并上交:第一,繼承人的身份驗證。第二,被繼承人死亡原因報告、死亡證明。第三,被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明。第四,被繼承人在活著時立下了遺囑的,應當盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五,繼承人與被繼承人之間存在關系證明書。第六,代為繼承人應該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關證件。第七,遞交公證機構要求遞交的其他證件。所遞交的資料,經過公證機構審核,復合實際情況的,根據我國的法律法規給予其公證書。
在繼承方面適用的法律法規較多,也顯得較為復雜,依照我國的《繼承法》內容可知:中國公民在繼承其他國家的遺產以及外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產等,那么遺產的動產則應該按照繼承人生前所居住地區、國家的法律為準,不動產也按照不動產地區的法律為準,倘若中華人民共和國在之前就已經與他國簽訂了相關條例的,則應該按照條例內容辦理,在繼承公證實踐方面,辦理涉外繼承權公證的程序與內容各個國家基本無多大差異。
(三)應加大與有關部門的聯系
第一,倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞,倘若經過公證機構審核無誤的,應該及時的為其辦理,并依法維護其的合法繼承權,對于目前因為各種原因暫時未能夠回到大陸地區的臺灣同胞,繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產要求的,對于被繼承人的遺產,公證機構應對其遺產進行確認,并為其臺灣同胞妥善保管其應擁有的遺產份額。
第二,倘若被繼承人所擁有的遺產分布在其他國家,且需要繼承這份遺產的人員較復雜,居住較為分散,部分遺產繼承人的具體情況以不明確,對于居住在我國的繼承人,公證機構還應該在公證書中標注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一,以便其他繼承人他日能夠維護自己的正當權利。
第4篇：遺囑繼承法論文范文
[論文摘要]隨著我國計劃生育政策的不斷推進，越來越多的家庭成為獨生子女家庭，這使得法定繼承人的范圍大大縮小，被繼承人的遺產往往因為沒有法定繼承人而成為無人繼承的遺產，遺產無人繼承的情況大量涌現。為保護公民的合法財產權，擴大繼承法規定的法定繼承人范圍勢在必行。
《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“根據《中華人民共和國憲法》規定，為保護公民的私有財產的繼承權，制定本法。”繼承法在相當長一段時間內，適應了中國國情，起到了保護公民私有財產繼承權的作用。然而，隨著我國計劃生育政策的不斷推進，越來越多的家庭成為獨生子女家庭，法定繼承人的范圍大大縮小，被繼承人的遺產往往因為沒有法定繼承人而成為無人繼承的遺產，遺產無人繼承的情況大量涌現。這一情況的出現，使得繼承法原有的相關規定已不利于貫徹《憲法》第十三條關于保護公民私有財產和繼承權的精神。
一、我國繼承法規定的法定繼承狀況
《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“遺產按照下列順序繼承。第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。”繼承法的這一規定，將法定繼承人的范圍嚴格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母這一范圍以內，僅此范圍內之人，可作為被繼承人的法定繼承人，依法繼承被繼承人的財產。而《中華人民共和國繼承法》第十六條規定:“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”這一規定又將遺囑繼承的繼承人范圍限定在法定繼承的范圍之內。由此兩條規定我們可以知道，以我國現行繼承法的規定，僅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作為被繼承人遺產的合法繼承人，而被繼承人的其他近親屬，如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通過繼承這一方式取得對被繼承人遺產的財產權利。
《中華人民共和國繼承法》第三十二條規定，無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。由此，一旦公民在生前沒有以遺囑的形式明示對其死后財產的如何處理，而其又無法定繼承人的話，其財產將被依法收歸國家或者其生前所在集體所有制組織所有。
二、對于繼承法相關規定的幾點困惑
筆者認為，繼承法對于法定繼承人范圍的嚴格限定，以及將無人繼承又無人受遺贈的遺產收歸國家或集體組織所有的規定是很值得商榷的。主要表現在以下幾個方面:
(一)違反憲法十三條之精神
《中華人民共和國憲法》第十三條規定，國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。《憲法》這一規定昭示了公民合法私有財產的所有權受法律保護。
由《民法通則》第七十一條之規定可知，所有權具有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉、妨害的權能。〔1〕所謂處分權能，是決定物的命運的權能。公民有權對自己的合法財產進行處分，有權決定自己財產的命運。而繼承法對于法定繼承人的嚴格限制，使得公民對其將來的財產由誰繼承(特別是在遺囑繼承中)這一對合法處分權的行使因此受到了極大的限制，這顯然不利于對公民合法財產所有權的保護，是與《憲法》十三條的精神相違背的。
(二)對私權不適當的干涉
眾所周知，民法自其問世以來便被歸為私法的范疇。私法是市民社會的法律，而非政治國家的法律。在私法領域，只要公民的行為不對社會構成危害，就應該充分尊重公民的私行為，政治國家不得橫加干預。但是，國家以立法的形式對公民遺產的合法繼承人范圍作出嚴格的限定，對私權的干涉，是公權力對私權行使的一種限制。而公民的合法財產在其死后應如何處分，顯然是公民的私權利，屬于意思自治的范疇，“私法的實現則依靠個人主張自己的權利”，〔2〕對這種不會對社會造成任何不利影響的私權行使以立法的形式予以干涉，顯然是不適當和不必要的。
(三)不利于被繼承人得到近親屬的贍養
養老育幼原則和權利義務一致原則是繼承法基本原則中非常重要的兩條原則。繼承遺產份額的多少，在一定程度上取決于繼承人對被繼承人所盡義務的多少，如喪偶兒媳對公婆遺產的繼承權往往就取決于其是否對公婆盡了贍養義務。但是，由于我國繼承法規定的法定繼承人范圍過窄，許多沒有直系親屬的老年人，雖然有其他的近親屬，但是由于這些近親屬不屬于法定繼承人的范疇(例如侄子等)，這些近親屬對于被繼承人沒有法定的贍養義務，又不能依法繼承被繼承人的遺產，則有可能導致老無所養的情況。
(四)可能造成“損私肥公”
根據繼承法的規定，如果被繼承人死后其財產無人繼承而又無人接受遺贈的，其財產將被收歸國有。有人認為這部分遺產由國家繼承是因為對公益事業有利，〔3〕但是我們必須弄清楚，規定法定繼承的目的在于保護公民個人的私有財產權，過多地強調公共利益必將會損害公民的個人利益。國家在私法領域，以公共利益的名義，通過立法的形式將原本屬于私人所有的財產變為國家所有，無疑是一種“損私肥公”。另外，我們還想提請大家注意的是，在中國這樣一個公權占有絕對優勢、動輒談及保護國家利益和社會公共利益、司法不獨立的國家里，一旦國家可以通過這一方式獲得公民的財產，將可能造成司法上的混亂:在確認父母子女關系的案件中，確認某些公民是否享有繼承權的案件中，乃至在刑事訴訟的死刑案件中，可能將會有更多影響案件審理的因素。
三、現行繼承法的若干規定
與社會生活的矛盾日益突現現行的《繼承法》頒布于1982年。當時我國正處在改革開放的初期，經濟體制還沒有擺脫計劃經濟的束縛，人民生活水平普遍較低，可作為遺產的財產相當有限，因此，對繼承人的范圍予以嚴格的限制是非常必要的，是符合當時社會生活實際情況的。然而，隨著改革開放的步伐，人民收入顯著提高，社會財富大大增加，公民私有財產日益增多，可作為遺產被用于繼承的公民財產大量增加，公民對自己的財產由誰繼承和如何繼承的關注度較過去大大加強。這導致了現行繼承法的若干規定與社會生活實際之間的矛盾日益尖銳。
(一)造成大量無親屬繼承的財產出現
計劃生育是我國的基本國策，其對我國的繼承制度產生了深遠影響。按照計劃生育政策的要求，一對夫婦只能生育一胎。因此，在未來的家庭中，很可能將是“四二一”制，即四個老人、一對中年夫婦、一個孩子。這一新情況的出現，勢必造成法定繼承人范圍的逐漸縮小。一旦這個孩子先于他的父母、祖父母死亡，而這對中年夫婦的第二順序繼承人(兄弟姐妹)先于這對中年夫婦死亡，以現行繼承法，這個家庭的財產將有可能面臨無人繼承的情況。這就將造成大量無人繼承的財產出現。這對于公民私有財產權的保護顯然是不利的。
(二)有悖于中國傳統的家庭觀念
繼承制度確立的依據主要是血緣關系和婚姻關系。中國是一個家庭觀念很重的國家，中國公民非常重視家庭成員之間的親情，重視血緣關系。從歷史傳統上看，四等親以內的親屬關系都是相當密切的(盡管我國婚姻家庭法中用的是“代”的概念，而非“親等”的概念)，甚至在一些家庭中，撫養和贍養的義務主要是靠四等親以內的旁系親屬(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等親以內的非直系納入到法定繼承人的范圍，是同我國的歷史傳統和民族習慣相適應的。但是，以現行繼承法規定，四等親以內的旁系親屬絕大部分卻不享有法定的繼承權，不屬于法定繼承人的范圍之列，這顯然與我國的傳統觀念和當今的社會生活實際發生了錯位。
值得說明的是，有學者認為，四等親以內的旁系親屬大多沒有盡贍養扶助之義務，僅因血緣關系就享有對被繼承人財產的繼承權，無異于天上掉餡餅，與權利義務相一致的精神不符。但是，我們認為，權利義務的一致性并非是絕對的，并非要求權利義務絕對地對等。只要被繼承人不因不當行為而被剝奪繼承權，就應享有法定繼承權。另外，權利義務一致性原則只是法定繼承的一項原則，法定繼承還應受婚姻、血緣、民族傳統等因素的制約。〔4〕在考慮法定繼承制度時需要綜合考慮各方面因素，不可因噎廢食，過分強調一方面而忽視其他方面。
(三)不利于與國際接軌
眾所周知，自羅馬法以來，從保護私人財產權的角度，法律對繼承人范圍的規定都是相當寬泛的。例如，在早期的是民法中，自家人、近宗親屬或同一親等的近親屬、族人等都屬于繼承人的范圍。〔5〕近代以來，資產階級為了維護其私人財產的神圣不可侵犯，使被繼承人的財產不致因死亡而分散、外流，確保私有財產的存續和發展，立法上將法定繼承人的范圍最大化，使繼承人范圍相當寬泛。例如，《德國民法典》規定的法定繼承人可以至被繼承人的遠親等親屬的直系血親卑親屬，使法定繼承人的范圍達到五種:直系卑血親、父母及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親、被繼承人的遠親祖輩及其直系血親;《法國民法典》將法定繼承人的范圍擴延到12等以內血親;英美法系國家對法定繼承人的范圍規定也非常寬泛。如《美國同意繼承法典》規定的繼承人范圍包括五中:直系卑血親、父母、兄弟姐妹及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親。〔6〕
我國加入WTO以后，中外民間交往較以往將會更加頻繁，而內地與香港、澳門和臺灣的聯系也將更加密切。可以預料，隨著交往的日益頻繁，今后，涉外婚姻，涉港、澳、臺，以及涉外繼承的案件將會不斷增多。我國現行繼承法規定的法定繼承人范圍過窄，勢必影響到與國際接軌的問題，這對于涉外繼承案件的當事人和涉港、澳、臺案件繼承人的繼承權將會造成損害。為了維護這部分公民的財產繼承權，對現行繼承法的相關規定進行修改是非常必要的。
(四)容易造成民法理論的混亂
有學者認為，法定繼承人范圍的確定應當采取“宜狹不宜寬”的原則，可以防止財產被拆得過散帶來的使用上的不利，減少糾紛。①另外，現行的轉繼承、代位繼承制度已經在極大程度上解決了公民財產無人繼承問題。我們認為這一觀點是值得商榷的。
某些學者所主張，通過限定法定繼承人范圍來“防止財產被拆得過散帶來的使用上的不利”與某些旁系血親(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)雖然不屬于法定繼承范圍，但最終有可能通過代位繼承或者轉繼承取得被繼承人的遺產顯然是矛盾的。另外，公民的私人財產如何利用為有利，并無一適當標準，況且這也是屬于公民意思自治的范圍之內，不應用立法予以限制。只要立法上處理好繼承人順序的問題，糾紛應該是可以解決的。
另外，在代位繼承中，代位繼承人享有的是對被繼承人遺產的代位繼承權，代位繼承人參加繼承所行使的是對被繼承人遺產的繼承權而不是對被代位人的遺產繼承權。但是，在轉繼承中，轉繼承人享有的實際上是分割被繼承人遺產的權利，而不是繼承被繼承人遺產的遺產繼承權。轉繼承人行使的是其對被轉繼承人的遺產繼承權，而不是對被繼承人的遺產繼承權。〔7〕雖然遺產歸屬有可能殊途同歸，但權利的性質卻有所不同。
四、結語
綜合上述觀點，我們認為，適當擴大我國繼承法中法定繼承人的范圍，在理論和實踐中都有著非常重要的意義。為適應我國經濟社會的發展和對外交往日趨頻繁的社會現狀，保護公民的合法權益，對法定繼承人范圍予以擴大勢在必行。當然，在立法上對于擴大的方向和擴大后繼承人的順序問題，還需要仔細斟酌。但是，總的來說，將法定繼承權的范圍擴大到現行繼承法規定的范圍以外還是非常必要的。
〔參考文獻〕
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第5篇：遺囑繼承法論文范文
[論文關鍵詞]遺囑；信托；公證
近年來，隨著我國經濟的進一步發展，民營企業不斷壯大，個人財富日益增加，為了更好地傳承家庭財產，充分保障家庭成員的長遠利益，遺囑信托這一法律手段逐漸得到人們的關注，特別是富裕階層和成功人士對此更為青睞，不斷有公民申請辦理遺囑信托公證。目前，加強遺囑信托研究，做好相關公證工作具有強烈的現實意義。
一、遺囑信托的含義
遺囑信托又稱死亡信托，指通過遺囑這種法律行為而設立的信托，立遺囑人生前訂立遺囑，基于對受托人的信賴，將其財產權委托給受托人，在其死后，由受托人按照遺囑人的意愿以受托人的名義，為遺囑所指定的受益人的利益，對受托財產進行管理或者處分。
與一般信托業務比較，遺囑信托的特點在于，遺囑信托是遺囑人在生前設立的，但卻在其死亡后才發生效力的信托。遺囑信托同時受《繼承法》和《信托法》的規范。與普通的遺囑相比，遺囑信托必須指定受托人即遺囑執行人，遺囑執行人一般選擇立遺囑人信賴的自然人或機構，如親戚、朋友、具有理財能力的律師、會計師、信托投資機構等。
二、遺囑信托的功能
遺囑信托之所以逐漸受到人們的關注，從富商大賈走向普通百姓，主要因為其擁有獨特的功能，特別是近年來，張國榮、梅蘭芳等明星遺產問題引發的爭端更引起了人們對遺囑信托的興趣。
1.可以發揮財產效益，保證財產在家族內部順利傳承，保證受益人的長遠利益得到保證。許多成功人士擁有龐大的資產，其數量巨大，種類繁多，涉及多個投資領域，如僅僅通過普通繼承實現財產權的轉移，則無法保證其財產的保值增值，無法保證其名下公司的正常運轉。而通過遺囑信托，把龐大的財產委托給專業的投資機構，一方面可以實現財產的保值增值，一方面可以使財產順利地傳給繼承人，同時，也可以通過受托人較強的理財能力彌補繼承人無力理財的缺陷，防止巨額財產在短時間內被繼承人揮霍一空，以至未來生活無法保障。
2.可以減少因財產繼承產生的紛爭，保持家庭和社會的穩定。遺囑信托受法律保護，具有強大的約束力量，特別是中立的遺囑執行人介入，保證了遺產清算和分配的快捷、公平。
三、遺囑信托的現狀及發展前景
目前，遺囑信托在我國并未得到廣泛運用，但其有著廣闊的發展空間。
1.從文化傳統來看，幾千年來，中華民族高度重視人與人間的相互信任，尤其是在親人和朋友之間，無論是在日常生活還是商業活動中，這種互信關系的應用十分普遍。同時，我國民間非常重視財產的繼承問題，無論是在城市還是農村，繼承無處不在，這些是遺囑信托發展的文化基礎。
2.從經濟狀況來看，我國已經具備了遺囑信托生存的土壤。自改革開放以來，我國已經產生了一部分先富起來的人群，他們積累了大量的社會財富，對遺囑信托具有強烈的要求，形成了一個潛在的數量龐大的客戶群體。
3.從法律方面來看，到目前為止，中國已經陸續出臺了以《信托法》為代表的一系列信托法律法規，為遺囑信托在我國的發展奠定了法律基礎。
4.從信托業本身來說，我國信托業在經歷了多次整頓后已經開始步入正軌，信托機構的實力和信譽已經有了很大的進步，理財技能和忠實意識有了顯著提高，信托的影響力正在不斷擴大。
近年來，普通公民到公證處申辦遺囑公證的逐年遞增，其中有部分當事人提出了辦理遺囑信托的要求，他們希望在百年之后，自己的財產或事業仍舊能夠正常運行，有些甚至申請辦理帶有公益性質的遺囑信托。
四、辦理遺囑信托公證時應注意的問題
在辦理遺囑信托公證時，公證員應當注意以下相關問題：
1.公證員應明確告知當事人辦理遺囑信托公證的有關注意事項，從法律層面審查信托遺囑的相關內容。
2.遺囑信托中要明確信托財產的范圍、管理、運用以及信托終止后信托資產如何處理。同時，遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。
3.遺囑信托中最好能考慮民法上有關“特留分”的因素。換句話說，不可將所有遺產信托給指定的某一人（身心障礙的孩子），而必須依民法上“特留分”的規定將一定比例的遺產給擁有繼承權的人（例如其它子女）和生前撫養他們的人。
4.代書遺囑的遺囑人最好親自簽名或按指紋，避免采用蓋印章的方式，如實在不會簽名，需按指印或蓋章時，應將立遺囑人的十個手指印全部提取。
5.公證員除了保存信托遺囑的打印稿外，還應將手寫稿存入卷宗。換句話說，公證處除了應發給當事人含打印稿的信托遺囑公證書外，公證處卷宗中還應包括打印和最好由自己親筆書寫或由者書寫的信托遺囑手寫稿原件。
6.在辦理遺囑信托時，應進行全程錄像。
五、目前影響國內遺囑信托公證發展的幾個因素
1.關于受托人的限制。《中華人民共和國信托法》賦予了完全民事行為能力的自然人、法人成為遺囑
信托受托人的資格，但《信托投資公司管理辦法》第12 條規定，未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得經營信托業務。由此，自然人不能擔任遺囑信托的受托人，委托人只能在具備經營信托業務資格的信托投資公司中去選擇，這極大地阻礙了我國遺囑信托的發展。
2.關于受托人的管理能力。早在上世紀初，許多國內的信托公司便已經宣布開展遺囑信托業務。但時至今日，這些業務并沒能夠大規模地開展起來，其原因，一方面是相關法律不健全，另一方面，信托機構資產管理能力較弱、不能達到公眾的期望也是不容回避的一個現實。
3.關于信托情況的監督管理以及受托人不作為或亂作為情況的處理。遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。然而，在目前法律中，由于對受托人不作為或亂作為應如何處理并無明確規定，很多人在申請遺囑信托時心存顧忌。
4.關于遺囑執行人的問題。作為遺囑執行人或受托人執行遺囑方式缺乏明確依據：遺囑執行人的概念在繼承法里提及不多，對執行遺囑的程序也缺乏明確規定，導致遺囑執行人執行遺囑時的地位以及權利義務缺乏明確依據。
5.財產權的轉移問題。在國外，信托遺囑通常需要先實現財產的轉移，即將財產轉移到受托人名下，由受托人監管。但按我國現行稅制，在信托財產的轉移過程中將遭遇重復征稅。即當信托財產由委托人轉移給受托人時，要征收一次財產轉讓的交易稅，而當信托關系終止，信托財產返還給受益人或信托財產最終權利歸屬人時，還要繳一次財產轉讓的交易稅。
第6篇：遺囑繼承法論文范文
一是領導重視，組織機構得力，各項工作落到實處。在各項階段性工作中，大隊領導始終高度重視，指派由分管法制工作的副大隊長負責，并由大隊教導員牽頭，各中隊負責人組成專門工作機構，抽調得力、經干的工作人員，認真抓好各項工作的開展和落實。
二是認真開展學習宣傳，進行全員培訓，促進全體民警對依法行政的認知、理解、掌握和運用。自支隊統一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進行學習、培訓和考試后。魚峰交警大隊以“規范執勤執法示范活動”為平臺，進一步展現執法為民良好形象。一是規范路面執勤標準。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進行執勤動作、普通話、日常執法用語訓練和交通疏導、糾正違章等業務技能培訓，做到疏導合理，站位得當，糾違行為正規。二是規范民警執法行為。大隊建立了民警個人《執法考核檔案》和電子執法臺賬，對民警執法行為進行全過程監督檢查。按照“誰辦案誰負責，誰審批誰負責”的原則，明確各崗位執法責任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴格追究責任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執法情況進行監督，強化廣大民警依法執法意識，進一步樹立了良好執法形象。
2、加強內務管理，進一步提升服務質量和水平。一是認真落實持證上崗制度。在認真搞好政策法規、業務知識、操作技能培訓基礎上，對民警進行執法資格認證考試，實行持證上崗，以增強違法處理民警的責任感。二是提高窗口服務水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務質量上下功夫。增加了窗口服務的協警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規范執法行為和服務意識得到了增強，服務措施不斷完善，工作效率和服務水平進一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規范執法行為，促進執法公正”專項整改活動中，對不規范的執法行為認真進行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執法活動中，多年來，交警在道路執勤中，少數民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現。比如，同樣的交通違法，當事人經濟條件也相當，處理結果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導至當事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執勤、執法工作中抓不做重點，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業的一輛非營運小客車忘帶行駛證，執勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛人非倒回去拿證來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運車超員20的規定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認真學習，使我們公安交警進一步牢固樹立執法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務。從而在道路交通管理工作中，更加明確執法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運性客車嚴重超員、對低速載貨汽車（農用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關千家萬戶人民生命財產安全的嚴重違法行為，堅決依照法律、法規規定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關千千萬萬人民的利益和生命財產安全。
3、在道路交通管理執法活動中，能夠把公平與正義準確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現相同的一起交通違法行為，被執勤交警查獲，按法律規定應處200元罰款，但張三是企業老板，經濟條件很好，200元錢對他來說毫無半點影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業發展的艱難以及加快區域經濟快速發展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認識到交警工作的最終點和落角點是為社會經濟發展服務、為人民大眾服務，為經濟建設保駕護航。
5、進一步增強民警工作責任心和責任感。培養民警養成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學的好作風，進一步規范民警的言行舉止，保障民警文明執法、禮貌糾章、熱情服務、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達的各項工作任務。
總之，堅持社 會主義執法理念，規范執法行為、促進執法公正是我們公安機關每一個民警義不容辭的職責，我們要從“立警為公、執法為民”的高度出發，充分認識深入社會主義法制理念，全面深化規范執法行為、促進執法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認真貫徹執行，并在執行中邊學邊用，邊領會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執法水平，推進我市公安機關交通管理部門依法行政、更好地規范執法行為。真正把促進執法公正作為執法活動的基本準則，做到嚴格執法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務落到實處。
__*交警大隊副大隊長
第7篇：遺囑繼承法論文范文
論文關鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益
《中華人民共和國民法通則》第九條規定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這規定說明在中國自然人的權利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學生宿舍。國家有關部門的數據顯示，據不完全統計中國每年人工流產至少1300萬例，位居世界第一。另據世界衛生組織最新統計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發展中國家。這嚴重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導致有關胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴峻的挑戰。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此，在面對現實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。
一、侵害胎兒利益的具體表現及特征
一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權、生命權等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關的規定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現，又有什么樣的特征呢？
（一）侵害胎兒利益的具體表現
當下，通過有關部門的研究調查發現在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產等等。另外一方面是對胎兒財產利益的傷害，比如胎兒的遺產繼承權。胎兒雖然無法直接控制財產，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產應該享有繼承權，和受遺贈等權利，如果對于胎兒這方面不給予相關的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權還是有相應的規定，但這已經遠遠滿足不了社會的現狀。
（二）侵害行為的特征
1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權行為直接作用于客體不同之所在。
2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發育，一般認為也屬于對胎兒的侵權行為。
3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導致胎兒發育不正常；母親在受孕期間使用某些產品，導致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導致人工流產；服用某些藥品，導致胎兒畸形或者流產；母體輸血感染病毒等。
4.侵害行為與損害結果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導致損害結果要隔一段時間才會發生。
二、我國民法對胎兒利益的規定及存在的缺陷
在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關胎兒利益保護的法律法規僅有《繼承法》第28條。這規定僅僅是針對胎兒的財產利益的保護規定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產利益，胎兒的生命健康權已經成為了更為需要關注的熱點。而在現實生活中有許許多多為了爭取遺產而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴峻的挑戰。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權健康權都作出了相應的解決辦法。比如大陸法系有關的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。
三、世界各國對胎兒利益保護立法模式
在對我國民法上對于胎兒利益保護規定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規定最早見于羅馬法，但是該規定主要局限于繼承的領域。但是隨著時代的發展，各種侵害胎兒的利益不斷出現新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經不能適應需要了，正如我們國家現存的嚴峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。
（一）英美法系國家的立法
英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統的一般理論，而是根據胎兒保護的現實狀況及現實需要，靈活的利用相關的法理，根據學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫學、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學，到了20世紀中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應的損害賠償，用實務的態度，逐步改變為肯定胎兒可得享有利益、肯定胎兒享有損害賠償請求權。
（二）大陸法系國家的立法
大陸法系國家根據胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。
1.總括保護主義規定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權利能力。如《匈牙利民法典》規定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。
2.個別保護主義認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創該立法模式，傳統大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。
3.絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態度。前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。
四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構想
在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結合我們國家現有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規定人的民事權利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產等等作出規定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應的法律法規。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應當在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規。
（一）胎兒的人身利益
1.對于胎兒是否享有民事權利能力，胎兒是否享有生命健康權。依據個別保護主義的原則堅持現行民法通則之規定胎兒不享有民事權利能力。但是得另外加以規定，如果為了謀取不正當利益，而損害胎兒的生命健康權。胎兒的父母以及出生后的監護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》第721條也規定了損害賠償請求權。
2.對于墮胎可以規定詳細的程序。鑒于現在因意外懷孕而選擇人流現象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應該將墮胎加以詳細規定。比如墮胎必須向有關部門申請，在有關部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準；將醫院的墮胎更加程序化，規范化；提升政府有關部門對于墮胎的監督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。
第8篇：遺囑繼承法論文范文
當前我國法律對什么是胎兒并沒有確切的歸定,學術界對此也是頗有爭議。郭明瑞先生認為:“胎兒是處于母體之胎盤之中的生命體,是生命體孕育的一個階段,即出生的最后一個階段的存在形態”。付翠英老師則認為:“受法律保護的胎兒應該是出生這一法律事實發生之前尚未露出母體,并且處于孕育中的生命體”。但最讓人信服的觀點是先生的觀點:“胎兒者,乃母體內之兒也。即自受胎時起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。隨著科學技術的發展,試管胎兒等體外受精的胎兒已被人們所接受。體外受精胚胎的法律地位,徐國棟教授的采取中介說,即“不屬于人,也不屬于物,但具有成為新生兒的能力”。所以,現階段的胎兒不應僅局限于存在母體內的胎兒,還應包括體外受精的胎兒,本文中的胎兒主要指母體內自然受孕的胎兒。
醫學和生物學把胎兒的發育過程分為三個階段期、胚胎期胎兒期‘只有當胎兒的四肢清晰可見,手足開始分化時才稱為胎兒,此時距離和卵子成功結合大概有十二周。假如依據此標準來保護胎兒權益的話,法律就無法保護受精期和胚胎期的胎兒,既無法完整地保護胎兒的人身權益,也無法有效地保護胎兒的財產權益。如一個受孕6周的胎兒的父親因車禍去世,因只保護12周以上的胎兒,這個胎兒就無法享有繼承權,如果是一個受孕12周的胎兒則享有繼承權,這顯然違背了立法者的本意。況且無論是受精期的胎兒,還是胚胎期的胎兒,都是處于母體內尚未出生的胎兒,本質上并無區別,都應受到法律的保護。故本文贊同將法律上的胎兒與醫學和生物學上定義的胎兒區分開來,即界定胎兒為孕育于母體內生命發育全階段的生命體。
1.2胎兒的民事法律地位界定
民事權利主體經歷了人可非人到非人可人的發展歷程,如法人即“非人”,為法律擬制上的人,享有民事法律地位。人們雖然很早就意識到胎兒在人類生命中的重要性,但對于胎兒的民事法律地位,卻尚無定論。
傳統民法將“自然人”限定為出生為活體直至死亡的人。至于何為出生,立法和理論形成了“陣痛說”、“露出說”,“斷臍說”,“哭泣說”、“獨立呼吸說”。不過,各國多采“全部露出”說,即以胎兒完全脫離母體存活為準。德國民法典》第條規定:人的權利能力始于出生的完成,胎兒自然不在民事主體的范圍之內。之所以這樣規定,一方面是受“現世性”的影響,“關于出生之前人從何處而來,去世之后有沒有地方可以去以及到何處去的問題,明顯不屬于法律科爭所要解決的問題。法律只能涉及那些構成這個現實世界每一個自然人的屬性問題,所以法律只能規定現世的生活。正因為如此,在理性法的觀念中“人”只能是介于出生和死亡之間的,依靠其肉體生活的自然人”。盡管這種做法使法律顯得科學和嚴謹,不“畏生畏死”,但胎兒作為潛在的人與現世是息息相關的,把現世中的人與他的生長過程切割成兩個毫無聯系的世界,忽略了人生命的開始階段。另一方面是受康德哲學思想的影響,認為民法中的“人”是肉體、理性和意思三者皆存在的主體。德國法學家薩維尼就曾說:“所有的權利,皆因倫理性的內在于個人的自由而存在。因此,人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。”于胎兒無理性和意思表示,故不被認為是民法典中的主體。事實上,一個馬上就要出生的胎兒與一個剛出生的嬰兒意志是相同的,況且“薏思能力對于作為倫理意義上的人格具有決定意義,而對于作為法律意義上的則沒有決定意義”。者來說,將親權人、監護人、保佐人的意志加以歸屬,其實質是一樣的,但是前者從本質上不被視為人。
我國《民法通則》第9條規定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。”我國的胎兒同樣被排除在民事主體之外。對此,有的學者認為胎兒為母體的一部分,不能獨立生存,原則上不是權利能力人,但是胎兒遲早會出生,保護胎兒的部分權益,只是為了保護將來出生的人;有學者認為胎兒似“人”卻“非人”,可以享受部分權利,但又不具有權利能力,因此可以賦予胎兒“準人格”的法律地位;還有學者認為以把胎兒稱為“前自然人”,即處于成為真正意義上“人”的前一階段,通過法律將胎兒擬制為“虛的民事主體”。
2 兩大法系對胎兒權益保護的比較觀察
古羅馬法時期的法學家保羅曾說過:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”胎兒并不是母體的組成部分,而且胎兒最終會離幵母體,成為民法上的“自然人”。大陸法系和英美法系均認為,應該以某種形式將胎兒與人同等對待。
2.1大陸法系對胎兒權益保護的觀察
2.1.1古羅馬時期
根據我國著名學者徐國棟的考察,羅馬法為胎兒設立胎兒保佐制度,是為保障即將出生之人取得遺產而設,在羅馬繼承法上有兩種繼承主體,第一是已出生的子女;第二是即將出生的子女。這樣,胎兒就被賦予了遺囑能力,遺囑能力是權利能力的一個方面,它起自受孕。確立了“凡涉及胎兒權益,則視為已經出生”的原則,并建立了相關的制度。因此,該制度把胎兒看作適格的民事主體,受孕時起即享有民事權利。
2.1.2歐洲中世紀及近代法典化
中世紀時期的歐洲,基督教徒都非常信奉《新約全書》和早期的基督教著作家的教義。二者在深刻影響其他科學和思想分支的同時,還支配著法律哲學。宗教保守派認為,和卵子一旦結合成受精卵就有著與其父母完全不同的遺傳基因,其中就已包含了這孩子的性別、膚色、頭發、眼睛、脾氣、智力等等一切,是一個完全獨立于母體的人,它決不屬母體的一部分。依照《圣經》,母體中的胎兒也是完整的生命體,有神之形象‘及神之計劃于其身。同時,天主教的教會還認為胎兒是否成形、流產己成形的胎兒與流產尚未成形的胎兒都是不同的,但胎兒的某些權益仍被世俗法排除在法律保護的范圍之夕卜。發展至法典化運動,歐洲各國通過編撰法典加大了對胎兒權益保護的力度,各國法典通過列舉規定胎兒享有的特定權益。年的《法國民法典》規定:“子女于婚姻關系中懷孕者,夫即取得父的資格。父的資格的取得,乃為親權的取得”,可見胎兒在尚未出生之時,即已成為親權的主體。同時,該法第條還對胎兒的繼承權進行了規定:“必須于繼承幵始時生存之人,始能繼承,但尚未受胎者除外”,即活著出生的胎兒與繼承發生時已出生的人享有同樣的繼承能力,對胎兒的繼承權予以肯定。近代民法典對胎兒利益的保護問題上多采用列舉主義,且在“自然人問題上,人民背離了羅馬法,縮減了對胎兒權利的保護”。
2.2英美法系對胎兒權益保護的觀察
在英美法系國家,關于胎兒權益的保護主要存在胎兒是否享有賠償請求權和如何解決 母親和胎兒的權益沖突兩個問題。
2.2.1胎兒損害賠償請求權
2.2.1.1胎兒損害賠償請求權的發展歷程
英國在沙利竇邁度事件之前,本沒有相關胎兒保護的案例,該事件引起了英國上上下下的密切關注。英國法制委員會于1974年8月完成了“關于對未出生孩童侵害的報告”,并建議制定“生而殘障民事責任法”,1976年經英國國會通過施行。該法為目前世界上唯一的對侵害出生前胎兒民事責任的立法。《生而殘障民事責任法》共設五條規定:第1條規定對生而患有殘障的兒童的民事責任;第2條規定懷孕婦女駕駛時對嬰兒所生侵害的責任;第3條為補充規定;第4條為解釋規定;第第5條為簡稱及適用范圍。該法中的胎兒仍然無民事主體資格,出生48小時后的生者才有權就出生前對他的侵害享有賠償請求權。對于來自該出生者雙親的侵害,其母免責,但其父需承擔責任。但1980年,也免除了父親的責任,始足維護親子關系及家庭和睦。 美國成文法將胎兒排除在民事主體的范圍之外,因此,法院在20世紀之前對受侵害胎兒索賠案予以否定性判決。1884年Dieterrich v.Northampton案件:原告為有5個月孕期的后女,在被告保管存在過失的道路上跌倒,受驚嚇而早產,早產兒在生下來十幾分鐘之后即死亡。馬薩諸塞州最高法院法官根據第條及國內外相關資料,認為胎兒是母親身體的一部分及無此類損害賠償的先例為由,判決原告敗訴。這是美國法上第一個關于侵害胎兒權益的案件。1990年Allaire v.St.Luke,s Hospital一案的判決依據與該案一致,并認為難以判斷被告的過失和損害結果之間的因果關系,同樣判決原告敗訴。
2.2.1.2不當出生
20世紀70年代起,隨著胎兒損害賠償請求權的肯定,“不當出生”成為美國法學界爭論的焦點。在美國,孩子父母提起的該主張通常被冠以“不當出生”之稱呼,這是由于被告的過失而致父母生出了一個有遺傳病或其他先天缺陷的孩子而由該父母所提起的訴訟。原告的訴訟請求為:請求存在過失的被告承擔原告生下有缺陷的孩子所產生的損失和費用,但不包括原告撫養子女的普通費用。原告認為,他們本想擁有一個健康的小孩,醫護人員應當預先告知原告,他們尚未出生的孩子可能患有遺傳病或遭到了先天性損傷,這樣他們就會選擇措施終止懷孕。但由于醫護人員的過失,沒有預先告知原告,導致產下了不健康的或有缺陷的嬰兒。該嬰兒的出生不僅沒有遵循原告的意愿,該嬰兒的撫養還需要原告付出付出更多的精力和財力,從而引起損害賠償訴訟。
3胎兒享有的主要權益.......16
3.1健康權......16
3.2生命權........17
3.3繼承權.........18
3.4受贈與權與受遺贈權......18
4我國胎兒權益的法律保護....20
4.1我國現有法律規定的不足........20
4.2我國胎兒權益保護的立法建議........21
4我國胎兒權益的法律保護
無論是與大陸法系的主要國家相比,、還是與英美法系的國家相比,我國在立法上和實務中,對胎兒權益的保護都相對滯后,我國甚至未明確規定胎兒享有廣被接受的繼承權。這部分先討論我國現有法律對胎兒權益保護的不足,然后借鑒他國的可行之處,充分結合我國的具體國情,提出一些的立法建議。
4.1我國現有法律規定的不足
我國對胎兒權益保護的不足不僅體現在立法上,還體現在實務中。立法上的不足表現在我國《民法通則》第28條將胎兒排除在民事主體之外,無民事權利能力,胎兒無法成為訴訟主體。未出生的胎兒權益受到侵害時,無論是胎兒還是其人或監護人都無法通過法律途徑保護胎兒的權益。縱使《繼承法》規定“遺產分割時,要為胎兒保留必備份額”,卻是含糊地提出胎兒可以繼承遺產,并沒有明文規定胎兒的繼承權。
胎兒權益保護在實務中的不足主要表現為計劃生育的違法執法,重男輕女的封建思想,地區間胎兒受保護水平不一,農村胎兒的保護程度不如城市胎兒。陜西安康強制懷胎7月孕婦引產事件,在未通知其親人到場,強迫該孕婦簽字同意的情況,對已有個月大的胎兒強制流產。從醫學角度講,這屬于大月引產,孕婦大月份引產十分危險,醫院一般禁止做這種手術。7個月的胎兒胎盤已經形成,骨骼也變硬,引產時可能引發諸如產道損傷、感染、大出血、子宮破裂、羊水栓塞等一系列并發癥,會影響婦女的生育,甚至威脅產婦的生命。令人憤怒的還有醫院的醫生明知此種引產在法律中被禁止,他們還是配合了執法者的安排。從>，！
盡管我國嚴禁對胎兒進行性別鑒定,但是由于有些家庭深受“養兒防老”、“男尊女卑”等封建思想的毒害,與個別職業道德低下的醫生狼狽為奸,對胎兒進行性別鑒定。只要鑒定結果是女性,立即墮胎。這種現象在農村地區時有發生,城市地區相對較少。這不僅傷害了家庭成員之間的感情,造成了性別比例不均衡,還剝奪了胎兒的生命權。
第9篇：遺囑繼承法論文范文
【關鍵詞】法官；法律裁判；價值判斷；推理
一、法律裁判中價值判斷的概念
價值分析在法學中具有其重要的作用，龐德曾經指出，法的價值問題是法律科學所不能回避的問題。霍姆斯?J甚至認為價值為“司法推理中隱含的大前提”。價值是一個見仁見智的問題，依據價值作出一定的判斷更是值得尋思。“價值判斷是判斷主體根據價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷。”依照漢斯?凱爾森的觀點，價值判斷就是“依據一般有效規范對一種事實行為所作的應當是這樣或不應當是這樣的判斷”。而相對于法律領域，“法律判斷是指關于法律應該是什么的判斷及內心確信”。筆者認為價值判斷即關于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。更直白地說，就是人們對各種社會現象、問題，往往會作出好與壞或應該與否的判斷。
二、法官享有價值判斷的余地
法官是“活著的法律宣示者”，法官對于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始終是以法官塑造出來的規范為基礎，因此，所有適用的法規范都是‘法官法’”。價值判斷雖然是困難重重，舉步維艱，但對于法官，價值判斷恰恰是需要解決的實際問題。法官到底在多在程度上享有價值判斷的余地，我們首先應該弄清楚什么是“涵攝”。涵攝是一種邏輯推論的過程，是將法律事實歸屬于特定的法律規范之下的過程。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，構成概念的全部要素一一出現，假使確定如是，依據邏輯的規則即應將案件事實歸屬于此概念。假使以評價中立的事實概念來表達規范的構成要件，而只須透過邏輯即可將待判斷的案件事實“涵攝”于此等概念之下，那么規范“適用”就無涉評價了。利用涵攝模式的方式來處理司法問題，雖然可以節省時間，提高效率，而且符合平等原則及法的安定性之要求。但實踐表明，并不是所有的事項都可以滿足涵攝的要件，此時便需要價值判斷的存在。那么筆者認為法官進行價值判斷的余地在以下幾個方面：1填補漏洞2法律規定過于籠統3法律條文模糊4法律條款沖突5價值沖突。出現以上五種情況法官有便有責任進行價值判斷。
三、影響法官做出價值判斷的因素
“法官的成見也并非是外在的和無關的異己物。法官的經驗是影響法官價值判斷結果的重大因素之一。為了維持法的安定性，法官往往受其法律經驗的束縛。對于判例，特別是在判例法國家，法官有著“天生”的敏感性。法官個人的喜好也有可能影響其做出的價值判斷的結果。雖然一再重申法官應該做到不偏不倚，但法官作為一個活生生的社會中人，法官的家庭背景、成長環境、接受的教育等等不可能不對其有所影響。社會文化主流模式也會影響到并非遠離社會的法官的抉擇。“一個文化的價值模式趨勢構成阻礙司法評價自由的障礙。”經濟、倫理等因素也是不得不考慮的。社會的期待也是因素之一。法官的判決對社會的行為規范是有預示作用，法官的判決預示著人們今后怎樣的行為才是合法。政治因素必須被提及。因為許多國家的法官，特別是最高法院的法官，采用的是任命制，這其中就十分明確地會包含有政治因素。而在案件處理過程中，政治因素也會直接影響到法官的價值判斷。
四、價值判斷的實證分析
案由：四川省滬州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結婚。婚后妻子蔣倫芳一直沒有生育，后來只得抱養一子，這給家庭籠罩上了陰影。1哭科年，黃與比其小22歲的女人張學英認識并于第二年同居。蔣發現后，勸告無效。1望拓年底，黃與張租房公然以“夫妻”名義生活。2001年2月，黃到醫院查出自己已是肝癌晚期。在其即將離開人世的日子里，張學英不顧旁人的嘲笑，儼然以妻子的身份守候在他的病床前。黃于2田l年4月18日立下遺囑將自己那份財產（價值約4萬元）贈送給“朋友張學英”，自己的骨灰盒由張負責安葬。4月20日，黃的這份遺囑在該市納溪區公證處得以公證。4月22日，黃去世。作為原配妻子的蔣沒有按黃的遺囑去執行。張即一紙訴狀遞交納溪區人民法院，請求法院依據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。旁聽群眾堵在法院門口，紛紛指責張。最后，滬州市納溪區法院經審理認為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，并于2001年10月11日作出駁回原告張學英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省滬州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。
評價：本案中爭議的焦點集中在法律適用上面，核心問題是黃永彬遺贈是否有效。本案法官最后采納了遺贈無效的觀點。其理由有三：1黃與張非法同居有違“公序良俗”。2對婚外同居人所作之遺贈亦違背“公”序良俗。3遺囑形式上合法，但存在實質違法之處。從本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原則做為大前提而后又對具體案件這個小前提做出具體分析，最后得出黃永彬的遺贈行為有違公序良俗原則，因此沒有支持本案原告的請求。本案法官把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，更加注重的是社會效果。但筆者卻有不同觀點。首先，在法律運用方面：規則優先，原因：規則具有針對性，確定性，穩定性，可操作性。本案法官有違原則適用規則：1個案平衡2沒有更強理由不能適用原則3窮盡規則。本案法官沒有適用繼承法相關規則而是直接適用民法中的原則，這在一定程度上違反了法的安定性，這勢必會帶來一些惡果。做為私法，應該更加則重于保護個人的意思自由，本案中，黃永彬的遺贈形式合法內容有效，被告的請求應當給予支持。其次，在事實方面，隨著社會的發展我們應該重新審視“二奶”這個概念。應該具體情況具體分析，本案中，黃和張兩人的結合是有一定的感情基礎的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，張學英在黃永彬病危時對其不離不棄，難道這不符合人性？有違道德？民法中，個人將自己的財產贈予一個普通朋友或是陌生人都行，為什么贈予一個有感情基礎且又幫扶過自己的人而就不行了呢。相反，我認為本案法官做出的最后判決未必就符合道德的要求。法律相對于社會的發展是滯后的，而人們的思想也在隨著社會的發展而變化，我們不能已過去的眼光來審視眼前的事情，那樣不利于社會的發展與進步。最后，價值沖突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原則其最終的目的還是落在社會秩序這個價值上來。本案中運用社會學的方法，用調查老百姓生活中的公序良俗觀念，以及尋找中國的以往案例中法官是如何解讀公序良俗的。這里關鍵的是：我們必須追問自己，“我的價值立場是什么？”任何對公序良俗過去是什么的解讀本質上不具有任何權威，只具有策略上的功用。而且采用社會學調查的方法所耗費的司法成本無疑是巨大的，也是不現實的。本人認為，依照價值位階來說自由更高于秩序，本案法官不能以社會上一部分人的思想和看法為基礎，而做出決定。法官所做的價值選擇并不能為大眾所接受能力，這樣做出的決定不僅不能令人信服而且也不能達到預期的社會效果。
五、法官價值判斷的合法化方法
上述內容第二部分我有提到，如果一個事實可以滿足涵攝的要件，就無涉評價。但在需填補法律漏洞，法條規定模糊等情況下就必須存在價值判斷。
（一）解釋法律
1. 法律解釋的原因
“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義的文字的意義，變得可以理解。”之所以對法律文字的精確意義一再產生懷疑的首要原因是：法律經常處用的是常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，而是多少具有彈性的表達方式，后者的該當的情況、指涉事物，言說的脈絡，句中的位置以及用語強調，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經常包含一些本身欠缺明確界限的要素。此外，因為針對同一案件事實，有兩個法條賦予彼此相互排斥的法效果，如此亦將產生解釋的必要。因此，法律解釋的任務就在于：清除可能的矛盾，回答規范競合用不同之規定競合的問題，更一般的，它要決定每項規定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。
2. 解釋的標準
首先，應該慮語言的用法，在日常事務中，法律語言已經成為一般用語的構成部分，是一般語言的特例，而一般語言又富有彈性，飽含細微差別，并具有適應性，這既是優點也是缺點：僅由語言用法本身不能獲得清淅的字義。反之。它會有或多或少的意義可能性及意義變化可能性。因此，必須依據言說的脈絡，其處理的事物本身或相關的情境，才能決定所指究竟為何。如果欠缺這種意識，則解釋的程序根本不能開始。字義或者是由一般的語言獲得，或者是由法律的特殊語法，或是由一般的法學語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當作第一個方向指標，另一方面也可以依當時或今日的語言理解劃定解釋的界限。可以說，它已經劃定進一步解釋活動的界域。
其次，便是意義脈絡。當一種表達方式依其語言用法有多種意義可能性時，通常可由其使用脈絡推知。由上下文脈絡可以確定某段文字應作何解釋，同樣地，法律的意義脈絡也有助于個別字句的理解。除了幫助理解這種作用外，法律的意義脈絡對解釋而言還有另一種功能：促成個別法律規定間事理上的一致性。意義脈絡的標準首先要求考慮上下文脈絡的關系，這是理解任何意義相關的文字所不可或缺的。此外，它也意指規整脈絡中許多條文間事理上一致性，對法律的外部安排及其內在概念體系的考慮，然而，這所有種種對解釋的價值都是有限的。經常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“內在體系”才是真正理解法律的意義脈絡。法律的外部體系也可以提借一些指示。但不能過分高估基于外部體系而作的論證。
最后，目的論解釋。如果依一般或是特殊的語言用法獲得的字義，依法律的意義脈絡或依法律基本概念體系所得的解釋結果，仍然包含不同的解釋，便由此引出一個問題：何種解釋最能配合立法者規定的意向或其規范想法。在規個別規定可能的字義，并且與法律之意義脈絡一致的范圍內，應以最能本合法律之規整目的及其階層關系的方式，解釋個別規定，解釋者必須考慮規定整體所追求的全部目的。解釋者雖然以歷史上的立法者所確定之目的為出發點，對此等目的的推論結果卻必須深思熟慮，使個別法律規定均取向于確定的目的。因此，解釋者事實上已經超越了歷史事實上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性來理解法律。總之，獲得語言的字義是解釋的出發點同時為解釋劃定了界限，既使是擴張解釋亦不能超越該字義范圍。原則上法官在解釋法律時應受到法律目的及其基礎之立法者價值決定的約束。
（二）法的續造
無論你如何審慎的從事法律，仍然不能對所有屬于該法規規整范圍并且需要規整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的續造有時不僅在填補法律漏洞，而且能夠發展新的法律思想，此時，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作出或多或不和的修改。這種“超越法律的法的續造”當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法的續造的努力。
1. 法律漏洞的填補
《法學方法與現代民法》一書中提出法律漏洞是指：“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。”這里的“不圓滿狀態”恰恰指的是法律解釋和法律漏洞填補之間的區別界限。依次理解，漏洞填補的需要來源于法律解釋的軟弱無能，法律解釋是漏洞填補的“前置程序”。
法律漏洞可以再分為“開放的“和”隱藏“的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含之規則時，即有開放性的漏洞存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規則，但該規則在評價上并未考慮及此類事件的物質，因此，依其意義及目的而言，對此類事件并不適宜，此時有“隱藏的”漏洞存在。
類推方式填補開放性漏洞。依據字面含義，即依據類別屬性之推論。沈宗靈認為，“類推適用的基本含義是指執法、司法機關在處理案件時，對在法律上沒有明文規定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。”法律上的類推適用是指：將法律針對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，i轉用與前述構成要件相類的構成要件（B）。轉用的基礎在于兩個事實類型在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似。這里面包含了一個歸納和一個演繹兩個階段。可見，類推絕非“由個別之物到另一個個別之物的推論”，而是“歸納法”與“演繹法”的綜合，即從數個個別之物中，看到一個普遍的共性，這種方法就是“歸納法”，而后將這種普遍共性適用于減他新的事物中，這就是“演繹法”。可以看出，類推不能單純歸于哪一類推理，實際是一種綜合性的方法。伯頓認為，類推有三個階段：首先，識別一個權威性的基點。其次，在確定的基點與待分析問題之間識別事實上的相同點和不同點。再次，判斷重要程度，即判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，并因此決定是依照基點還是區別基點。
目的性限縮方式填補“隱藏的”漏洞。如果說類推適用解決的是明顯漏洞的填補問題，那么目的性限縮解決的就是隱藏漏洞的填補問題。如上文所述，隱藏漏洞指依立法意圖不屬該法律條文規范范圍，卻錯誤地加以規范的情形，也就是說，對于某一類型事物，按照法律體系精神本應當消極地設定限制，卻沒有設定限制。根據“本質不相類似的事物應當作不同處理”的法理依據，填補隱藏法律漏洞的方法，就是將這一規范的適用范圍，按照立法意圖進行限縮。1目的性限縮屬于間接推論之一種。其推論過程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一種典型的三段論法。2目的性限縮系由一般到特殊之推論，屬于演繹而非歸納。3目的性限縮系就法條之規范意旨而為考量，即依法律目的而分其類型，將不合規范意旨部分予以剔除。4目的性限縮可貫徹法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。
“漏洞”是一個有價值評判色彩的詞語，法律的不完善性實際上都有其價值的體現，這些價值如同劍的雙刃，是法律的追求；同時，又分別從不同的維度導致法律漏洞的產生：法律的保守體現了法的穩定性價值；同時，在不變性上時法律易于與社會脫離，形成法律漏洞。 漏洞填補與法官造法是一對關系密切的概念，法官填補法律漏洞所造之法，僅僅是對個案具有指導意義。
2. 法律原則的推理
法律原則的推理實質是一種抽象宏觀而又具有指導意義的發現法的規律與精神。法律不是萬能的制度，世界也沒有萬能的制度，有的是一種模糊而又清晰的人類行為準則，這是不同地方的人們共同生活期間所在意識形態上達到的一種公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必須有一種力量將人與人緊密聯系起來，這種力量筆者認為是一種抽象意識規范，高于成文法，與道德、習慣、教義又有著千絲萬縷的聯系，它的產生實際是一種發現的過程，原本善惡對錯是固定相對的，只是還原到不同環境，各個問題所表現的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定論的。這就為法官造法的適用提供了綱領性的指導，法律原則推理即是如此，當法官遇到不能用成文法所能支撐，但是在善惡大方向上能夠確定的案件時，法律原則推理就是最好的連釋，法官的造法不是憑空而來，依靠法律原則，但又超越法律形式的本身，這或許是法律審判的最高境界，看似簡單，但卻需要對法官的要求更上一層樓。
六、結語
法官的裁判過程是事實判斷與價值判斷兩者的結合。法官對某個案作出判斷的過程中其實都或多或少包含有價值判斷，只不過有時價值判斷過程之簡單而被人所忽略。事實判斷對于法官相對容易，所以問題的關鍵就在于如何作出相對合理的價值判斷。疑難案件的產生其關鍵也并非在于事實上的判斷，而是無法在多種沖突價值間作出抉擇或無法將某一行為歸結到某一價值的標準之下。價值判斷過程的邏輯或然性，要求作為案件裁決者的法官，必須培養起健全的法律感覺，明了構成價值判斷的法律價值之內容，保證每一個價值判斷合乎法律價值的要求，通過探求基準性法律價值，進而運用法律中的技術性要求來檢驗價值判斷，從而實現價值判斷的客觀化、合理化。
參考文獻
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