證據法論文精選(九篇)
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第1篇：證據法論文范文
證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
（一）法理依據
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據契約存在以下價值：
1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
（一）性質
證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？
如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？
（一）證據契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
（二）證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。
五、展望：證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業
如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：
首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”
[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”
[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”
[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
第2篇：證據法論文范文
【關鍵詞】：效力依據強制力共同意志
【正文】
一、國際法的概念與產生
國際法隨著國際關系的形成與發展而產生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產生的前提，在國際社會行為主體之間產生了范圍廣泛、內容深刻的聯系與關系，為了調整這些關系，國際社會行為主體才在交往的實踐中以“共同意志為基礎、協商為方式”產生了一系列調整這些關系的有約束力的原則、規則和制度。
國際法在更大程度上是以國際社會為基礎，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個不可或缺的要素。由此可知，國際法的產生必須滿足兩個條件：（1）若干國家同時存在；（2）這些國家進行交往與協作而形成各種國際關系。簡言之，就是必須有國、有際。
從國際法的概念當中我們已經認識到：國際法是調整、規范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實現在全球范圍內優化資源配置的選擇，因為隨著科學技術與社會財富的增加，一個＂國家＂或地區的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發展自己的實力，在此過程中＂國家利益＂表現出極強的意識控制力，每個國家為了自我利益的保護與爭奪使得國際社會矛盾交結，戰爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財富的嚴重破壞更嚴重的是帶來了國際社會的無續，國際社會的無續就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩定的環境，甚至“國國自危”。例如20世紀的兩次人類世界大戰使得人類從血與淚中理解到國際社會有續的重要性，認識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規范在人類不斷發展的理性當中得到強化，逐漸為世界普遍接受。
二、國際法的效力依據
國際法的效力依據是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據，即國際法依據什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協議、共同同意的結果，無論是以條約或習慣還是其他協議都表現了國家的意志協調，也可以說的國家的同意。下面我以國內法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內法的效力依據從未受到質疑以及“法”在國內法體系與國際法體系的共同點：強制，以及國際法與國內法均具有法律約束力。
（一）國內法的效力依據
1.法的概念
對于法的產生與出現按照一般的傳統理論可以理解為：法的本質是占統治地位的勢力依靠公共強制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認可，體現統治階級意志，以國家強制力保證實施的行為規則(規范)的總和。”但是隨著商品經濟已經在全球范圍內得到肯定與認可，商品經濟的繁榮帶來的是人類對自身經濟利益（既得、欲得）的意識增強，維護自身利益的有效武器——法律，所以在現代對法律的定義更應該注重法律在社會領域內所起到的作用，即社會性。這樣的定義與傳統對法的定義最大的區別與進步在于：前者體現意志的社會群體得到了補充。
“法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認可而產生，并且以“國家”為保障進行實施執行，社會管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會性仍以國家行政執法機關為載體因而“國家意志性”與“強制性”仍然是法的主要特征。
2.國內法的特征
（1）法由公共權力（國家）制定或認可，具有國家意志性
法的產生是人類社會發展到一定階段的必然產物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現實存在于人類社會，同時也是人類對客觀世界的反映方式與現象之一。法由公共權力機構制定或認可，人類社會發展至今國家是公共權力的中心，所以法是由國家制定或認可。國家制定法律是指有權制定法律的國家機關制定的規范性文件即成文法。就現代國家而言，它包括國家最高權力機關或立法機關制定法律或重大議案，國家最高行政機關制定行政法規。國家認可法律是指國家根據需要賦予某些習慣具有法律上的效力，使之成為法律。
從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認可，具有國家意志性。制定或認可法律是創立法律的兩種方式，也是法律區別于其他社會規范的重要標志。法律由國家制定或認可，表明它以國家的名義對人們行為進行規范和要求，體現的是國家意志。同時法律的國家意志性表明它與表現統治階級意志的社會規范，如道德規范、宗教規范等等的區別，后者不具有國家意志的屬性。
（2）強制性及其實施保障
“強制性”是指壓制或強迫的力量。一般來說，任何社會規范均具有有一定的約束力，但是各自的性質、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會團體的規則、章程是由該組織的紀律來保證實施的；道德規范是由社會輿論、人們內心的信念和教育的力量來維護的，違反道德一般都會受到輿論的譴責。法律作為特殊的社會規范，與一般的社會行為規范的最本質區別在于：法律的國家意志性，進而引起的約束效力強弱（效果）的不同。
法律的國家意志性決定了法律必須由國家強制力保證實施，法所體現的國家意志具有高度的統一性、強大的權威性、一定的公共性之屬性。強制性在國內法表現為通過國家執法機關的執法活動，對違反行為的制裁或者強制履行法定義務。這種強制不是只適用于少數人或者個別情況，而是其效力范圍內具有普遍約束力，強調任何人不得違反并且以國家之政權、軍隊、警察以及監獄等一系列國家強制載行機構（國家機器）的執行活動為保障與后盾。
（二）國際法的效力依據現狀
國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。
1.國際法主體主要是國家
國際法主體，是指具有獨立參與國際法律關系的能力，在國際法上直接享受權利或承擔義務的當事者或人格者，其范圍主要包括國家、國際組織以及爭取獨立的民族。國家因其在國際關系中的主導地位和主要作用（或因國際法的性質和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。
（1）由國際關系特點決定
國際關系是國際法賴以存在與發展的基礎。顧名思義，國際關系就是國家之間的關系，盡管從現代國際關系的基本結構看，國際關系無論在范圍還是內容上都得到了巨大的發展，但是國家之間的交往關系仍是國際關系的主要內容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關系就不能形成與發展。
（2）由國家自身特點決定
國家具有深刻的屬性，對外表現為獨立權、平等權，不受其他實體管轄與制約，能夠與其他實體在國際關系的全部領域內以各種形式進行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權利與義務的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權利與義務的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。
（3）由國際法規定的內容決定
現代國際法盡管增加了調整國際組織和民族解放組織的規范，但從整體來看，不論從國際法的傳統部門，還是從國際法發展的新領域，仍主要是調整國家之間關系和制約國家行為的規范，有關其他主體的制度僅僅是一種補充；從規范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習慣法的形成也主要依靠國家之間的反復實踐。
再從國際社會的縱向發展看，在國際社會的發展歷程中沒有形成一個完全凌駕于國家之上的實體，對于國際社會行為主體行為的規范與制約是完全自治，由法律關系的主體全面自主創設的法律，當然在自主協調的過程中每個主體不同的利益需求結合在一起，并且成為國際法不斷發展與革新的動力，換句話說就是國家獨立、平等的絕對屬性使得國際法不是象國內法一樣是一個在法律實施的有效范圍內具有合法的政治權力和權威的主體來建立。
2.國際法的協商意志性
在國際法的發展歷史上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。國際社會國際之間的協議主要以國際習慣與國際條約為表現，體現了國際法的意志性。
所謂國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。
國際法是通過國際社會主體平等協商而形成并發展，在國際法當中，“平等”是一切交往的基礎與核心。所以國際法的國家意志體現為協商意志，具有相對性；而不是與國內法體現的是絕對的國家意志性，所以國際法的強制力以及對國際法律責任的追究也就是在平等基礎之上實施，表現為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強制基于一個國家對國際法在國內法的適用。
3.國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障
法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調整的行為主要是國家之行為，有強制力保證國家不會產生國際不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當行為造成了損害，那么國際責任必須承擔。所謂國際法律責任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應當承擔的責任。
國際不當行為是國際法主體所作的違背國際義務的行為。依據聯合國國際法委員會起草的《國際責任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責任才能成立。國際不當行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責任的客觀要件是指違反國際義務，即該行為是違背其負擔的國際法義務的行為。
對于法律責任的承擔以及對國際法原則、規范的維護與保障主要是以國家單獨、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執行或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、經濟封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權（以當事國的自愿為前提，不具有強制性），因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內法依靠國家權力之下的司法機關、其他行政執法機關和國內的軍隊來保證遵守和執行，因為每一個國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家同意的最高立法機關，換句話即是國際法的強制實施是依靠國家本身的行動。例如1979年中國對越自衛還擊戰、1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際采取措施保證國際法實施的例證是國際法具有法律強制力的充分體現。
三、當代國際法效力依據的發展趨勢
現代國際社會目前雖然有國際法作為強制性規范，但是在世界的某些地區國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強權政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會，國際法的強制性以及效力依據需要更進一步地加強與邁進。縱觀現代國際法的發展趨勢，國際法的強行法律體系已經開始出現并得到良好的發展，國際刑事法院的成立以及活動讓人類在國際社會內看見了國際法效力依據的曙光。
（一）國際強行法概念
所謂國際強行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規范的總稱，這類原則與規范由國際社會會員作為整體通過條約或者習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。
1969年的聯合國《維也納條約法公約》在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不準損壞且以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”〖①〗《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內容為：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”
以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作出的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已經逐漸認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認的國際法準則。
（二）國際刑事法院
國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據聯合國1998年外交全權代表會議通過的《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，于2002年7月1日正式成立的。根據《羅馬規約》，國際刑事法院對批準國及安理會移交的案件進行審查，國際刑事法院與現有的國際司法機構不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個永久性的國際司法機構，國際刑事法院的成立與發展預示著國際強制執行體系的萌芽。
1.聯合國精神的體現
國際刑事法院建立的宗旨與《聯合國》所體現的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴重國際犯罪突出強調了人類社會的整體利益。《羅馬規約》同樣重申了《聯合國》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨立。并強調了滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪的嚴重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強國際合作。
2.法治原則的國際性延伸
在人類歷史發展過程當中，一戰和二戰的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會公認的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴重的國際犯罪，維護人類的正義與和平已經成為了歷史的必然選擇。羅馬規約》規定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時遵從了國際社會絕大多數國家認可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。
3.懲治已然犯罪（實然性），防范未然犯罪（應然性）
對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發展的開端，也不是國際刑法發展的終結。國際社會懲治犯罪和預防犯罪的實然和應然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規定本身所具有應然威懾性，以及締約國能否實際履行其義務。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標是有效發揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應然作用。
結束語
現在看來，要最終決定國際法的效力依據有耐于整個國際社會是否共同同意由外力來強制執行這些國際社會的行為規則。要使國際社會存在同意的外力來強制國際社會行為主體來行使國際法的規則與規范，首先要有長期的和有預見性的共同認識，當然達到同一認識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會的“無政府狀態”使得矛盾與斗爭成為現實，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。
共同的外力我認為來自兩個方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選。現在一個國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會上行為主體的交往越發密切，一張復雜而又廣大的關系網絡已經或正在形成，任何一個參與這一網絡的行為體的某一行為都會對其他與之相連的主體產生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會創造巨大的社會財富，增強各個國際社會主體的實力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個行為，以有利的手段來影響對手行為形成強大的外力實施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會危機使得國際社會的行為主體為其生存與繼續的發展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴散）危機的擴散。共同利益的驅使以及共同危機的緊迫讓國際社會正在形成一個強大的共同的國際社會基礎，但是這一過程的時間與空間進程不甚遙遠。
參考文獻
《國際法》王獻樞主編劉海山副主編2003年10月中國政法大學出版社出版
《國際法》王鐵涯主編王人杰校訂1992年臺北五南圖書出版社出版
《武漢大學國際法評論》武漢大學國際法研究組編2007年武漢大學出版社出版
第3篇：證據法論文范文
根據國家公安部的《機關、團體、企業、事業單位消防安全管理規定》和《消防監督檢查規定》有關內容，商場(市場)、賓館(飯店)、體育場(館)、會堂、公共娛樂場所等人員較為集中的場所為公眾聚集場所。由于公共聚集場所所具有的環境復雜、人員密集、流動量大等特點，消防安全管理難度極大，現實中存在很多負面因素。
1.1 消防行政執法力量明顯不足長期以來，我國消防安全管理工作一直由消防主管機關“單槍匹馬”完成。隨著市場經濟的不斷發展，社會上公共聚集場所的數量和規模急劇增加，而消防公安機關的數量和規模卻沒有相應增長，造成管理者與被管理者規模上的不對稱。由于消防公安機關力量有限，消防監督檢查工作難以覆蓋全部管理目標，部分公眾聚集場所游離于管理范圍之外，造成漏管和失控現象。同時，龐大的工作量使得消防監督檢查執法人員疲于奔走，身心極度疲勞，管理工作難以深入開展，工作效率不高。
1.2 公眾聚集場所消防安全意識淡薄公眾聚集場所多為服務產業企業單位，消防安全意識淡薄，常常因為追求經濟效益而忽視消防安全。通常表現為消防管理制度不健全或落實不到位，主要存在于文字之上，成為應付消防檢查的手段，沒有真正發揮應有作用；消防防范措施流于形式，得過且過；消防設施、設備老化、故障、沒有正確使用等。同時，公眾聚集場所人員密集、人流量大、設施多樣，結構復雜的特點也使得公眾聚集場所消防安全管理措施落實困難，比如因為管線暗敷，維護空間狹小等都使得維護管理難度加大，成本增加，進一步降低了公眾聚集場所履行消防安全職責的意愿。1.3 消防安全管理體制有待完善隨著市場經濟發展，管理制度改革和機構改革的持續深化，部分行政管理機構撤銷合并，剩余行政執法部門的權責也發生了很大變化。在消防安全管理領域，消防公安機關一直處于單打獨斗狀態，缺乏和其它行政執法部門很好的配合。同時，在市場經濟的帶動下，受管理的企事業單位日趨多元化，消防管理復雜程度不斷上升，單單依靠消防公安機關的力量難以保證消防管理和防火監督工作效率。
2 加強公眾聚集場所消防安全監督管理的對策
2.1 嚴格依法履行消防監督檢查職責，重點做好公眾聚集場所消防安全隱患整治工作針對當前公眾聚集場所存在的種種消防隱患，消防機關要采取有預見性的措施，做好宏觀控制，通過嚴格執行行政審批制度，做好公共場所工程消防安全審查工作，從工程設計、施工、原材料防火等級等方面從源頭消除火災隱患，把好工程消防安全關。嚴格按照《消防監督檢查規定》，做好公眾聚集場所的抽檢工作。在抽檢過程中要嚴格做好記錄，保證一切行為可追溯，對于違反消防法律法規定行為堅決依法處置，通過對部分單位的檢查處理達到強化整個行業乃至社會消防安全狀況的目的。
2.2 加強監管力度，建立多部門聯合執法機制針對當前行政體制改革、執法部門權責交叉減少，工商、文化等部門不在負責賓館、商場、公共娛樂場所等公眾聚集場所消防安全條件審查，消防監管機構持續精簡的情況，消防公安部門要把消防管理工作的重心由準入審批調整到日常監管上來，進一步加強公眾聚集場所消防監督管理工作力度。同時，由地方政府組織召開消防安全管理聯系會議，形成由消防公安機關牽頭，質監、衛生、工商、稅收、文化等部門共同參與的消防安全聯合執法體系。整合行政執法資源，利用各部門的行政執法權力從各自分管領域加強對公眾聚集場所消防安全的依法進行規范與約束。建立消防信息共享機制，對于消防檢查不符合要求的單位，除消防公安機關外，其它工商、文化等部門也要通過配套法律法規加以處理，從而形成管理合力，以保障公共消防安全工作效率。
2.3 強化公眾聚集場所消防安全責任意識，充分發揮企業自身安全管理職能公眾聚集場所是其自身消防安全責任主體，只有公眾聚集場所充分認識到消防安全的重要性，認真嚴格依法履行消防安全主體責任，切實落實消防安全措施，才能真正保障公眾聚集場所的消防安全。要改變公眾聚集場所重視經濟效益輕視消防安全的舊有意識，使其真正依法履行消防安全主體責任，首先要強化公眾聚集場所的消防安全意識，可以通過政府、行業、公安消防部門的正確引導、重大火災消防事故案例的經驗教訓，從正反兩個方面把消防安全意識灌輸到企業經營者腦中。企業對消防安全管理工作重視了，自然就會在日常工作中體現出來。企業可以通過實施安全責任制，將安全目標細化、分解、落實到每個員工身上，每個員工都成為構成消防安全責任主體的一份子，每個人身上都擔負著法律規定的消防安全職責，從而形成企業全員消防的合力。
第4篇：證據法論文范文
一、簽訂合同、借據時遇到的法律問題
目前我行的合同、借據文本均為格式合同，這在一定程度上避免了客戶經理在具體操作過程中因法律知識薄弱而造成的不必要的風險，但是在具體操作業務過程中，往往會遇到很多的信貸業務個案，用格式合同會有一定的不符，而我們目前在操作過程中一般的操作方法為在合同的其他條款的連接條款中添加合同的附加條款。比如，目前我行的造船貸款，按照上級分的批文，一般都是營運期半年后開始由企業運費的收入按揭還款，而目前的借款合同中也沒有具體的條款對于企業的按揭貸款作出規定；另外我營業部今年剛有一筆貸款，是企業歸還部分貸款退出部分抵押物，我們在操作過程中是另行簽訂抵押合同，操作方式類似于最高額抵押合同簽訂，對于這樣的業務在合同的具體用詞方面目前也只能借鑒最高額抵押合同的連接條款用詞方式，但是這樣的做法還是覺得有一定的商榷。
另外在合同簽訂過程中的簽名、蓋章等問題上雖然已有明確規定的做法，但是往往在操作過程中，客戶經理會由于種種問題而疏忽。最近的個人按揭房貸的檢查中，就頻頻發現簽字非本人的現象。在沒有發生法律糾紛的情況下，看似小問題，但是真正發生了糾紛的話，就對我行的信貸資金帶來了很大的風險。
二、貸后管理中的訴訟時效問題
貸款管理中訴訟時效的問題，對于我行信貸資金也會帶來風險。目前客戶經理在操作過程中只是按照老的客戶經理做法照搬照套，信貸系統中的訴訟時效提醒登記，在本次總行的在線監測中有很多也已過期，特別是部分的不良貸款。另外由于系統沒有做限制，新的客戶經理在操作過程中還往往不輸該時效提醒。而目前的信貸系統雖然有此輸入功能，卻也沒有提醒功能。而不良貸款產生后往往時間較長，對于日常工作繁忙的客戶經理往往會造成疏忽。
三、抵押權與租賃權應注意的問題
物權法頒布后，在抵押上也對客戶經理在日常的工作上提出了新的問題。特別是與租賃權產生糾紛時所要面對的法律問題。雖然在客戶經理的培訓中已經提出了有關的注意點，但是可操作性不強，具體的操作還是停留在客戶經理對注意點的自我理解和客戶經理本人風險意識的基礎上，存在著不少的風險隱患。
出現以上幾個問題的主要原因，我覺得主要是以下幾方面：
一、信貸管理組織體系上存在的漏洞。目前客戶營銷、貸前調查、貸后管理等工作都集中在客戶經理上，包括簽訂各類法律合同，雖然目前已讓客戶經理兼任了法律審查員，但是還是不專業，而且客戶經理流動性也較大。
二、客戶經理隊伍的建設。目前我行由于人員流動較大，主要是流出較多，客戶經理隊伍的建設存在著很大的問題，嚴重影響到我行的業務的良性發展。另外也沒有系統的培訓，往往是應付性的培訓更多，出現了什么問題才對于問題進行培訓，而且存在一定的滯后性。
三、上級部門在合同的制定上還是存在缺乏實際操作性和時間上的滯后性的問題。
針對以上問題我覺得應該從以下幾個方面來作出改進：
一、客戶經理做為營銷主力軍，應該推向前臺，將工作重心放在營銷上，而對于簽訂合同這類比較專業的法律文件的時候，應該由專業的法律人士或者具有較好的法律審查能力的人員進行操作，而且為了便于管理應該集中操作，應該成立專門的放貸中心（這在很多商業銀行已經設立了這樣的信貸管理機構，雖然具體模式與我行有不同情況存在，但是可以作為借鑒），配備專業的法律人士，有客戶經理配合簽訂合同。這樣不但避免了很多的法律漏洞，而且也避免了客戶經理的在操作過程中的主觀或者客觀的原因造成的簽字、蓋章等未能做到本人面簽，要求客戶都是統一到放貸中心進行貸款的發放。表面來看這樣可能放貸的效率降低，往往要求客戶親自來我行，但是實際要做到親自來放貸中心進行貸款的發放，就要求放貸資料的齊全，特別是審批資料的齊全，這就要求審查審批流程的效率化、電子化等配套。在這些沒有得到改善的情況下，目前也只能犧牲一部分效率而達到風險的控制。
二、在成立放貸中心的同時，由法律人士或風險經理集中管理合同等法律文件，并設立訴訟時效登記簿，定期檢查，最好能利用目前的信貸管理系統中的訴訟時效提醒功能，由法律顧問或風險經理向客戶經理進行提醒，要求客戶經理在一定時效之內取得客戶回執并上收，統一管理、備用。
三、在目前的條件下，要加強客戶經理的風險意識和增強對客戶經理的法律培訓，不單是設兼職的法律審查員，而是應該普及到每個客戶經理，要對新客戶經理上崗前作專門的培訓，特別是關系到信貸風險的培訓，而不是在日常工作中逐步學習。人才的流動是不能避免的，但是要做到人才的良性流動，制定系統的培訓計劃，使得客戶經理上崗不說能馬上做業務但是至少能夠控制操作風險，并加強上級管理部人員的業務素質，為客戶經理做好業務支撐把好關。
四、在辦理抵押貸款時，應要求抵押人出具《抵押物未出租聲明》或《抵押物出租聲明》，使我行掌握抵押物的租賃情況，堵塞法律漏洞，防范法律風險。
第5篇：證據法論文范文
關鍵詞：電子簽名證據；證據屬性；審查判斷
一、電子簽名證據概述
根據聯合國國際貿易法委員會《電子簽名示范法》第二條中的規定,電子簽名是指“以電子形式表現的數據,該數據在一段數據信息之中或附著于或與一段數據信息有邏輯上的聯系,該數據可以用來確定簽名人與數據信息的聯系并且可以表明簽名人對數據信息中的信息的同意。”我國在《電子簽名法》第二條第一款中對電子簽名也進行了規定:“本法所稱電子簽名,是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。”
綜上所述,我們可以這樣認為,電子簽名是在電子數據交換中,附屬于數據電文中,以電子形式以表明簽名人身份的數據。當今理論界又把電子簽名有分為廣義的電子簽名和狹義的電子簽名。廣義的電子簽名的定義可以簡單的分解成以下幾點:一是電子簽名是以電子形式存在的;二是電子簽名能確認電子合同的內容;三是當事人通過電子簽名表明其身份,并表明接受合同項下的權利義務,繼之表明愿意承擔可能產生的合同責任;狹義的電子簽名則是指利用特定的加密算法而進行的簽名,通常是指數字簽名。
二、電子簽名證據的種類
1.數字簽名(DigitalSignature),即狹義的電子簽名,是以特定的電子簽名技術所進行的簽名。如前所述,數字簽名是電子簽名的一種,這種觀點被廣泛的學者所認可,一般是指以非對稱加密技術所進行的電子簽名。它是電子商務活動中使用最為普遍的電子簽名方式。此外,通過動態簽名的識別,也可以使個人身份與其簽名發生特定的聯系。
2.生物特征簽名(SignatureByBiometries),是指籍由使用者的指紋、聲波、視網膜紋等生理特征作為辨識的根據,而達到鑒別作用的簽名。它是與用戶個人生理特征相聯系的。
三、電子簽名證據進行審查判斷的方法
(一)電子簽名證據收集主體的審查
審查判斷電子簽名的收集主體是否適格問題是程序審查的首要步驟。對電子簽名證據進行收集和保全的主體都應當是特定的,不具備法律規定主體資格的機關和個人將會否定其證據資格。在此需要注意的是,除法律規定之外,需要認證方能授予的主體資格一般需要具有相關資格的主體出具相應的證明。此外,由于電子簽名其特殊的證據特征,這就要求對我們電子簽名證據進行收集的個人進行審查時,不僅要看其是否具有相關的身份資格,而且要審查判斷其是否掌握收集電子簽名證據的相關技術。若身份適格但是缺乏相應的技術,我們可以認定其不具有證據收集主體資格。
(二)電子簽名證據能力的審查
證據能力,又稱為證據資格,“是指證據材料能夠作為證據使用而在法律上享有正當性。通常情況下,必須同時具備真實性、合法性和關聯性等的證據才具有證據能力。”對電子簽名證據的證據能力進行審查,也就是對其是否滿足作為證據使用條件進行審查。我國《電子簽名法》第三條規定:“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力”;第四條規定:“可靠地電子簽名與手寫或者蓋章具有同等的法律效力”;第七條規定:“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者存儲而被拒絕作為證據使用。”從以上條文可知,我國從立法上對于數據電文和電子簽名的證據能力及證明力給予了肯定。
另外,我國《電子簽名法》第五條規定:“符合下列條件的數據電文,視為滿足法律、法規規定的原件形式要求:(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;(二)能夠可靠的保證自最初形成時起,內容保持完整,未被更改。”但是,數據電文在儲存和經行數據交換時發生形式的變化并不影響數據電文的完整性。上述的規定表明我國對電子簽名證據的復印件與原件在功能相同的情況下,具有相同的證明力。
(三)電子簽名證據來源的審查
對電子簽名證據來源的審查主要包括以下幾點:首先,審查電子簽名證據是以什么方法、在什么情況下取得的。其次,由于電子簽名證據是易變的數字信息,需要可靠的來源進行穩定性保障,因此我們對電子簽名證據進行審查判斷時,要檢驗電子簽名證據的來源是否客觀真實。例如,對生物特征簽名的收集時,我們不僅要利用計算機取證技術進行合法的取證,而且要對取證的對象的真實性進行逐一的審查。最后,對未經公證的電子簽名證據的審查,不能因為其未經過公證機關公證而喪失證據資格。沒有經過公證機關公證的電子簽名證據只會導致其證明力下降而非消失。例如EDI中心提供的提單簽發、傳輸記錄,CA認證中心提供的認證或公證書以及其他數字簽名等就具有較強的來源可靠性,而沒有經過這些認證的數據,證據資格存在一定的瑕疵,但并不因此而失去證據資格,可以通過數據鑒定進行補強。
注釋:
何峰,.論電子證據的審查與舉證.信息網絡安全.2010(4).
參考文獻:
[1]蘇鳳仙,譚德宏.民事訴訟中電子證據的審查判斷.遼寧經濟職業技術學院學報.2003(2).
[2]胡冰.電子簽名證據問題法律研究.山東大學碩士學位論文.2006年.
第6篇：證據法論文范文
主題詞：澳大利亞證據法 歷史發展 改革動向 證據法統一運動 特點一、澳大利亞證據法的歷史發展英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結構、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據制度亦是如此。澳大利亞最早的證據規則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據特派員法》（the Evidence on Commission Act 1831）、《1851年證據法》、《1856年外國法院證據法》、《1859年證據特派員法》、《1861外國法律查明法》 （the Foreign Law AsCETainment Act 1861）、《1868年書證法》（the Documentary Evidence Act 1868）、《1882年書證法》、《1885年證據特派員法》、《1898年刑事證據法》等。
隨著經濟和法制的發展，澳大利亞逐步發展了自己的法律制度。在證據法方面，早期的成文證據法有澳大利亞聯邦《1905年證據法》（the Evidence Act）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》 （the State and Territorial Laws and Records Recognition Act），后來有聯邦《1974年證據法》，1979、1985年《證據修正法》（EVIDENCE AMENDMENT ACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區證據法（暫行規定）》[AUSTRALIAN CAPITAL TERRITORY EVIDENCE （TEMPORARY PROVISIONS） ACT 1971-1973 ]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據）修正法》[FOREIGN PROCEEDINGS （PROHIBITION OF CERTAIN EVIDENCE） AMENDMENT ACT 1976]等。
而各州和地區都有自己的證據法。比如新南威爾士《1901年議會證據法》（PARLIAMENTARY EVIDENCE ACT），維多利亞《1958年證據法》，昆士蘭《1977年證據法》，西澳大利亞《1906年證據法》，南澳大利亞《1929年證據法》，塔斯馬尼亞《1910年證據法》，澳大利亞首都地區《1971 年證據法》，澳大利亞北部地區《1939年證據法》。對這些證據法的修改補充法案、實施規則、附屬法案（如宣誓法等）以及規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，加在一起不下數百種。
二、澳大利亞證據法改革和統一的時代背景數百種證據法規使澳大利亞的證據制度形成了一個龐大的證據法則群，但規則卻過分復雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領域[1]以及其他各種缺陷[2].根據1903年《司法法》（Judiciary Act）第79、80條之規定，聯邦法院在州或領地審理案件時，適用州或領地之證據法。而澳大利亞各州、領地的證據法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據規則不同之處不僅僅在于證據法法條規定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀七、八十年代，州法院和位于該州的聯邦法院、以及領地法院和位于該地的聯邦法院適用的證據法走向統一，而處于不同州的聯邦法院適用的證據規則并未統一，即依聯邦法設立的聯邦法院卻因法院大樓建于不同地區而適用不同法域的證據法。
在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會[3]于1979年7月，以澳聯邦司法部長Peter Drew Durack為首組成龐大的證據法改革委員會[4]，旨在全面評審澳大利亞的證據制度，以實現統一證據法之目的。
“鑒于參議院憲法和法律事務常務委員會就澳大利亞首都地區1972年《證據法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據法進行綜合性評審，以制訂適應時勢發展之證據法典；（2）起草《統一證據法》，以便在澳大利亞首都地區和境外領地適用同一的證據法；以及條件成熟時，在所有聯邦法院和法庭適用同一的證據法；《統一證據法》內容應包括聯邦《1905年證據法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內容。同時，為促進聯邦法院、首都地區和境外領地法院、以及聯邦和領地法庭適用的證據法現代化，使之符合時勢發展和預期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯邦法院[5]和領地法院[6]訴訟程序中適用的證據法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據法是否應統一，以及在何種程度上統一；以及（2）證據法改革適當的立法形式，以及未來允許單一法域必要時對統一證據法作出變更的形式。”[7]證據法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據法一定要尊重差別，也應該是聯邦法院適用的證據法與各法域法院適用的證據法的差別，聯邦法院適用的證據法不應存在差別，換言之，首先應實現聯邦法院適用證據法的統一。同時，全國所有地區的證據法都急需改革，目前全國的證據法律淵源浩如煙海，由無數的非系統性法律文件和司法判例所構成。即使對于大多數職業律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當事人來說，則更是包含著無數陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據法還存在諸多不確定的領域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據法則過于復雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復雜性，過分簡化證據規則，避免各種專門術語的使用等，這也是需要改變的地方。
1985年，《證據之中期報告》出臺，概括了對證據法的評價，也提出了證據法的統一問題，即聯邦法院和領地法院適用的證據法應進行全面、大刀闊斧地改革。《證據之中期報告》以16篇研究論文為基礎起草了《統一證據法草案（討論稿）》[8]，建議采取立法形式予以頒布，并分發給法律專業機構、地方法官、證據法研究人員、聯邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設性意見納入統一證據立法。此后，制訂統一證據法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。
在此基礎上，《1987年證據法案》 （Evidence Bill 1987）和《1987年證據（修正）法案》[Evidence （Consequential Amendments） Bill 1987]出臺，較全面地總結了改革和統一證據法的建議，為推動統一證據法走向立法議程和制訂《1995年證據法》打下了良好的基礎。
1987 年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據》。通過努力，統一證據法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯邦《1995年證據法》，該法自 1997年9月30日施行。該法突出強調如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據的采納和排除：關聯性證據；書證；傳聞證據；意見證據；自認；判決和定罪判決作為其依據的案件事實之證據；品格證據和行為證據（包括與證人可信性有關的證據）；識別證據；特權；為公共利益排除的證據；排除證據之自由裁量權。
3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內容的證明；便利證明；證明標準；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規則和附屬法案。聯邦對證據法的修訂也促使了各州對證據法的重新審視，各州紛紛推出新證據法，如新南威爾士《1995年證據法》和澳大利亞北部地區《1996年證據法》等，以接近聯邦法之規定。再加上規定大量證據法則的聯邦和各地區的民事訴訟規則、法院規則、司法判例，至此，澳大利亞的證據法已形成一個較科學、較完備的法律體系，當然這仍是一個非常龐大的體系。
三、澳大利亞證據法律淵源澳大利亞的證據法律規范除有證據字樣的法律、法規、條例、規則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規則以及法院判例。如《聯邦法院規則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第32條規定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規則》第35條都規定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規則（民事訴訟程序一般規定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規則》第27條規定了“質問書”等。 歸結起來，澳大利亞現行證據法的主要淵源有：（一）澳聯邦（COMMONWEALTH）
1.聯邦《1995年證據法》（EVIDENCE ACT 1995）；2.《1994年（新西蘭）證據和程序法》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） ACT 1994]；3.《1995年（新西蘭）證據和程序規則》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） REGULATIONS ]；4.1994、1997年《（新西蘭）證據和程序修正規則》[EVIDENCE AND PROCEDURE （NEW ZEALAND） AMENDMENT REGULATIONS]；5.《1998年證據規則（修正案）》[EVIDENCE REGULATIONS （AMENDMENT） 1998]；6.《1994年涉外證據法》（FOREIGN EVIDENCE ACT 1994）；7.《1992年公司（證據）修正法》[CORPORATIONS LEGISLATION （EVIDENCE） AMENDMENT ACT 1992 ]；8.1995年第44號、1996年第202號《證據規則（修正案）》[ EVIDENCE REGULATIONS（AMENDMENT）]；9.《1976年聯邦法院法》（Federal Court of Australia Act 1976）；10.《1976年聯邦法院修正法》（Federal Court of Australia Amendment Act 1976）；11.《聯邦法院規則》（Federal Court Rules）。
（二）澳大利亞首都地區（ACT）
1. 聯邦《1995年證據法》（EVIDENCE ACT 1995）；2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據法》[EVIDENCE （CLOSED-CIRCUIT TELEVISION） ACT]；3.1993、1994、1999年《證據法（修正案）》[EVIDENCE （AMENDMENT） ACT]；4.1989、1990年《證據（法律和規則）法修正案》[EVIDENCE （LAWS AND INSTRUMENTS） （AMENDMENT） ACT]；5.1985、1990年《證據條例（修正案）》[EVIDENCE （AMENDMENT） ORDINANCE]；6. 《1933年最高法院法》（Supreme Court Act 1933）；7.《1937年最高法院規則》（Supreme Court Rules 1937）。
（三）新南威爾士（NSW）
1.《1995年證據法》（EVIDENCE ACT 1995）；2.《1997年（兒童）證據法》[EVIDENCE （CHILDREN） ACT 1997]；3.《1999年（兒童）證據規則》[EVIDENCE （CHILDREN） REGULATION 1999]；4.《1998年（視聽）證據法》[EVIDENCE （AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS） ACT 1998]；5.《1995年證據法（間接和其它規定）》[EVIDENCE （CONSEQUENTIAL AND OTHER PROVISIONS） ACT 1995]；6.《1995年委托取證法》（EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1995）；7.《1999年司法（證人出庭和出示證據）規則》[JUSTICES （ATTENDANCE OF WITNESSES AND PRODUCTION OF EVIDENCE） RULE 1999]；8.1995、2000年《證據規則》（EVIDENCE REGULATIONS）；9. 《1970年最高法院法》（Supreme Court Act 1970）；10.《1970年最高法院規則》（Supreme Court Rules 1970）。
（四）澳大利亞北部地區（NT）
1.《1996年證據法》（EVIDENCE ACT 1996）；2. 《1995年宣誓法》（OATHS ACT 1867）；3.1979、1993年《最高法院法》（Supreme Court Act）；4.《澳大利亞北部地區最高法院規則》（Rules of Supreme Court of the Northern Territory）。
（五）昆士蘭（Qld）
1. 《1977年證據法》；2. 《1867年宣誓法》（OATHS ACT 1867）；3. 《1867年證據和開示法》（EVIDENCE AND DISCOVERY ACT 1867）；4. 《1932年證據（文書認證）法》[EVIDENCE （ATTESTATION OF DOCUMENTS） ACT 1932]；5. 《1988年委托取證法》（EVIDENCE ON COMMISSION ACT 1988）；6. 《1993年證據規則》（EVIDENCE REGULATIONS）；7.1991、1995年《最高法院法》（Supreme Court Act）；8. 《1900年最高法院規則》（Rules of Supreme Court 1900）；9. 《1997年統一民事訴訟規則草案》[Uniform Civil Procedure Rules 1997（Consultation Draft）].（六）南澳大利亞（SA）
1.《1929年證據法》（EVIDENCE ACT 1929）；2.《1928年（宣誓）證據法》[EVIDENCE （AFFIDAVITS） ACT， 1928]；3.《1993年證據（出示書證）規則》[EVIDENCE （REPRODUCTION OF DOCUMENTS） REGULATIONS 1993]；4.《1935年最高法院法》（Supreme Court Act 1935）；5. 《1987年最高法院規則》（Supreme Court Rules 1987）。
（六）塔斯馬尼亞（Tas）
1.《1910年證據法》；2.《1991年證據（費用）規則》[Evidence （Allowances） Regulations 1991]；3.《1997年證據（指定詢問官）令》[Evidence （Prescribed Officers） Order 1997]；4.《1999年（視聽）證據法》[EVIDENCE （AUDIO AND AUDIO VISUAL LINKS） ACT 1999]；5.《1932年最高法院民事訴訟法》（Supreme Court Civil Procedure Act 1932）；6.《1965年最高法院規則》（Rules of Supreme Court 1965）；7.《1985年民事訴訟規則》（Civil Procedure Rules 1985）。
（七）維多利亞（Vic）
第7篇：證據法論文范文
眾所周知，我國現行的1996年修訂的刑事訴訟法，關于證據的規定只有八條，包括：證據及其種類；證據收集的一般原則；運用證據的原則；向單位和個人收集證據；重證據、重調查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務；證人及其近親屬的保護等。就以上八條規定的內容而言，原則、籠統、操作性不夠強。由于它是歷年來辦案經驗的原則性總結，加上當時的立法背景，這些規定多數是一般性的原則規定，與辦案的實際過程和具體運用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個規定，針對刑事證據的收集、審查、定案等訴訟各個環節的運用，作了比較詳細的規定，一改過去的原則、籠統之弊。從這個意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發展，是刑事訴訟法再修改的前奏。
兩個規定的內容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據制度”，其具體內容包括：明確證據審查和采信規則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內容在《辦理死刑案件的證據規定》和《非法證據排除規定》中都有所體現，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據的審查判斷問題，間接證據的定案問題，還有非法證據排除規則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現了中央關于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命關天，質量問題特別重要。刑事錯案的發生主要是在事實認定、證據審查的運用方面出了差錯，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關。兩個規定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據意識、證據觀念到證據的收集、固定、扣押、保管、移送、質證、認定等各個環節，作了全面、系統的規定，只要辦案人員認真地加以貫徹落實，案件的質量就有了保證。
第8篇：證據法論文范文
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）
除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規則
規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。
另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據評價領域的特殊規則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
第9篇：證據法論文范文
關 鍵 詞 ：數字化 數字證據 視聽資料 書證 數字證據規則
包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，信息革命時代也是如此。數字技術的迅速發展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態，許多問題并沒有得到有效解決。
數字技術對法律提出的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出的數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。因此非常有必要在數字技術環境下對證據制度進行再研究（注：數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
一、數字證據概念評析
使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性，必須能夠把表現同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。
關于數字證據的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都具有其使用者。我國采取數字證據概念的大多是IT業界，法律學者采用的概念主要是計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等（注：還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲發表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》一文中使用電子證據，游偉、夏元林發表于《法學》2001年第3期的《計算機數據的證據價值》一文中使用計算機數據電訊。呂國民發表于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》一文所使用的數據電文等都未進行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略了對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。
（一）數字證據與計算機證據、電子證據概念的比較首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩個概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部形態。
1.“計算機證據”概念。有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所依靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，不能夠涵蓋數字化過程中產生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。
2.“電子證據”概念。目前，采用“電子證據”者甚眾，但對電子證據的具體含義則各有不同表述。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”[3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據。”[4]加拿大明確采用了電子證據概念，在《統一電子證據法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規定：“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收。”[5]
綜合起來，各種電子證據的定義主要有兩種：第一，狹義的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2 （5）中規定：“電子（electronic），是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術。”擴大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digital information）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納入電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，都會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。
可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧一致的體系。
（二）數字證據概念的內涵與外延我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。這里使用的“數字”（digital，digits pl.）與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰地定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀存在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷地發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。
1.數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以"0"與"1" 二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的"0"、"1"代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確地再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便地進行修正、補充，但這些優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其真實性。 SWGDE（Scientific Working Group on DigitalEvidence）與IODE（International Organization on Digital alvidence）在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC（International Hi-Tech Crime and Forensics Conference）上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告，對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料”，[7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。
2.數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等。從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。
數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過一個轉化過程而取得的，兩種資料在內容上保持了一致性，具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性依賴于前者，在如何確保真實性、合法性等規則上，應適用數字證據的規則，卻不可以因為其表現為傳統的紙面形式就認為是書證，從而適用書證規則。
二、將數字證據納入我國證據體系具有必要性與可行性
數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求更新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。
雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生（注：以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據。不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機存儲的資料也可成為數字證據。），但數字證據問題主要是出于電子商務的飛速發展而提出。出于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。
自20世紀90年代起，EDI數據交換方式便以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。 [8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類型的規定。加拿大通過R.V.McMullen （Ont.C.A.，1979）一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性”，又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使得以實體規定為依據，在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。
