民事訴訟論文精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟論文范文

我國關于民事訴訟答辯的規定主要在《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中。2007年頒布的《民事訴訟法》第一百一十三條規定被告在收到狀副本后15日內提出答辯狀，但被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第三十二條規定被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見?，F行《民事訴訟法》經2012年修訂，肯定了司法解釋的規定，將《民事訴訟法》第一百一十三條修訂為被告應當在收到狀副本15日內提出答辯狀，并規定了答辯狀的格式、內容，但對不提交答辯狀，依然規定為不影響人民法院審理活動。上述關于被告方答辯的法律規定，一方面強調被告人應當在答辯期內答辯，另一方面規定被告人不答辯的，不影響人民法院的審理活動。由于對答辯的性質普遍認為屬于被告方的權利及實踐中對于被告放棄答辯不會產生不利后果的做法，導致上述應當答辯的法律規定最終在功利的作用下虛無化，被告在審前準備階段不答辯。

二、我國民事訴訟審前答辯制度存在的問題

（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實現審前準備階段的任務，直接影響民事訴訟公正、效率價值的實現。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實為判決基礎的特點及舉證責任、舉證時限制度的法律規定，對于原告的采取不答辯的態度，一方面對自己不會產生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內容做充分證據、法律準備。最終的結果是法院無從及時總結爭議焦點，開庭審理準備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內容，疲于準備方方面面證據，導致不經濟，稍有不慎，因未能在舉證時限內舉證而失權，直至導致案件的不利結果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導致案件處理結果遠離客觀真實。

（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準備，待開庭時，突襲答辯新的內容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權問題、主體問題、訴訟時效問題等。有一案例，原告時，根據從公安機關處查詢到被告的戶籍信息，據此確定管轄法院，被告在答辯期內無答辯，開庭時提出現經常居住地在其他轄區，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時被告突然提出已過訴訟時效，應駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時限內提交相關證據的被動局面。

三、民事訴訟審前答辯的性質界定

一是權利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應該正確認識答辯的性質。由于《民事訴訟法》規定被告不答辯，不影響人民法院審理活動，多數學者據此認為答辯屬于被告的權利，是謂權利說，該認識在訴訟實踐中被廣泛認可，但須在答辯期內行使。二是義務說。為解決答辯權利說導致的現實問題，特別是《證據規定》確立了舉證期限制度后，有學者提出答辯義務說主張。認為被告答辯是與原告的相對應的義務，認為“訴辯程序的主要目的在于使當事人可以及時地掌握雙方爭議的焦點所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權，原告無法于開庭前知曉被告的觀點與證據，無法進行針對性的準備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據在于《證據規定》及新修訂的《民事訴訟法》規定被告“應當”在答辯期內答辯，但又無法解釋法條同時規定不答辯不影響人民法院審理的規定。三是權利義務說。此外還有學者兼顧權利說與義務說的合理性，提出權利義務說，認為答辯既是被告維護自身利益的訴訟權利，對原告的訴訟主張提出反駁，同時，被告答辯關系原告的知情權及訴訟準備，答辯行為又應為被告的訴訟義務。權利說或義務說的直接法律依據均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權利說，把“應當”理解為答辯權應當在“答辯期內”行使，而義務說把“應當”理解為在“答辯期內”應當答辯。其實“根據我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當事人都有權利對訴訟中所涉及的實體問題和程序問題進行辯論，這里的辯論當然包括當事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實為當事人辯論權的內容，是被告的一項訴訟權利。既然是訴訟權利，當事人有權處分。當事人不行使，不應承擔法律責任，但若行使答辯權，也必須在答辯期內行使，權利不得濫用。是以法條規定被告“應當”在答辯期內答辯，重點在于答辯權“應當”在答辯期內行使，而非在于“應當”答辯。

四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議

為解決被告對待答辯的不誠信做法，更好地完成審前準備階段的訴訟任務，學者提出了強制答辯的建議，［3］認為被告處于“防御者”的地位，在實踐中不應訴、不答辯或不進行實質答辯，答辯可隨時提出。這使得審前法官無法通過查看雙方的狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點和證據，對案件的審理前的準備和開庭審理造成直接影響，浪費時間和拖延訴訟，不利于審判的有效進行。［2］強制答辯的本質在于將答辯義務化。更多學者提出了構建我國答辯失權制度主張，“答辯失權是指在法律規定的期限內，應當提交答辯狀進行答辯的一審被告、二審中的被上訴人沒有向法院提交答辯狀，在期限經過后不得再次提出并因此而喪失答辯權利的一項制度。簡單地說，答辯失權即被告答辯權利的喪失”。

第2篇：民事訴訟論文范文

【論文摘要】明代民事案件從訴訟方面看,有比較完整的民事案件的訴訟程序;對案件的受理也有一定要求;審判的制度仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行;判案制度基本遵照法律的規定,在認定雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則進行處理。

一、案情簡介

明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。

淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當時被稱為割衫襟為親。

不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導致家族絕祧一事提出控告。當年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經濟狀況不如當初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當時,趙士登是該縣的知縣,準了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒。”縣令也準訴。次日,把兩個人都勾拘到堂?？h主問胥慶:“你一女已經許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的?！卞X佩反駁:“當時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續?！笨h主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來?！饼埾榇鸬?兩家確實自愿結婚,由其做媒人,并支付了聘禮?？h主隨后得出了這樣的結論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關系,依律不宜結婚,應當離異。胥慶在當初定親時已經有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責三十;錢佩違律結婚,重責十板?！辈伺袥Q,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應擬杖。聘財入官,男女離異。

二、案例評析

明代公案小說十分流行,內容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認為是當時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當時社會法制的現實狀況,越來越為研究者所矚目。

至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。

從訴訟方面看,本案記載了當時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。

首先,關于的制度?？v覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現。其一,當事人告訴;其二,一般人告訴,即非當事人或者其親屬的第三者向官府進行告發;其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發,即指沒有審判職權的官吏發現犯罪和犯罪人而進行的舉發;其五,審判機關糾問,即在沒有個人控告或有關官吏舉發的情況下,執掌審判的官員發現犯罪后,有權主動追查犯罪、進行審判。

而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。

而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內容,按規定要求據實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發生更嚴重的事件,多少有要挾的意味。

其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規定必須得有受理權的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復雜,這一規定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設置了不太嚴格的規定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。

第三,關于審判的制度。在明代仍然實行據狀糾問制,即審問必須根據訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當堂接受趙知縣的審理,這是當時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應的證據,被告提出自己反駁的事實和理由以及相應的證據,當堂對證。

一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據,但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當原告拿出當年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據也是定案的重要的甚至是主要的依據,而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據來證明自己的主張。

第四、關于結案的制度。一直以來,有學者認為,明清時期,基層司法機關對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調解結案,或判決不按照法律的規定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調解結案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代

法律中就明確規定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規定對案件的審結要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結果來看,基本遵照了法律的規定,在認定了雙方當事人各自所應承擔的責任后,依據法律基本原則作了處理。

但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養者務要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關系違反了法律的禁止性規定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關系一旦訴至官府必須解除,責任人應當承擔違法失禮行為的責任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發落。本應當各杖八十,但執行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。

從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關于婚姻方面的規定有很強的延續性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統的禮制仍然被部分保留在婚姻締結的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權屬于父母,而雙方父母也是發生違制婚姻時的第一責任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發生婚姻糾紛最有力的證據。

但有一個現象值得關注,通常我們說唐明律之間在內容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關于悔婚的處罰,唐律規定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規定則杖八十。

而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經指出,姨表親結婚已經是違制,而且,按照明朝法律規定,強調“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結婚,規定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責備胥慶不該中途悔婚,似乎從內心中認可了這種并不合法的婚姻關系?？梢哉f正是這種認識,才導致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。

【參考文獻】

[1]明陳玉秀.律條公案.[M].

[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).

第3篇：民事訴訟論文范文

（一）立法上的缺陷刑事附帶民事訴訟的執行根據是民事訴訟法中的執行篇。然而，我國現階段民事訴訟法中關于執行方面的法條數量又很少，縱觀整個執行篇，也才是33條，從中可以看出，我國關于執行方面的規定是及其匱乏的。這就導致在實務界中，執行法官在執行判決時沒有一部完整的法律可遵循，導致大量程序無法操作，或者操作隨意進行。而且刑事附帶民事訴訟過分依賴于刑事案件的判決結果，實踐中“先刑后民”的處理方式更使得被害人處境雪上加霜。附帶民事訴訟本身具有兼刑法、民法、刑事訴訟、民事訴訟為一體的特殊性，所以，無可避免現行法律上的沖突。

（二）法律意識薄弱是執行難的“觀念障礙”法律意識薄弱，主要針對當事人而言的，具體體現在兩方面：第一，對于申請人而言，往往沒有意識到將來面對執行的風險，在提出賠償請求后并沒有積極主動去調查被告人的財產狀況及財產來源，當進入到執行程序后，以為通過法院的“強制執行”就可以拿到賠償，可是現實卻讓人傻眼，由于執行人員基于案件繁多，并沒有精力及時調查被執行人的財產狀況，這就為被執行人“主觀執行不能”提供了轉移財產的良機，最終導致執行無法進行。當自己的權益得不到實現的時候，往往就會把責任歸咎于法院的執行不力，而忽略了自己應對自己的行為承擔最起碼的責任。第二，而對于被申請人而言，法律意識更是薄弱。在司法實踐中，被申請人往往有著極大的抵觸心理，自己不但不主動履行，在強制執行程序開始后反而會千方百計轉移財產。

（三）檢察機關的執法監督乏力刑事附帶民事訴訟的執行難問題還有一個很大的因素就是缺乏對執行機關具體的監督立法。雖然我國《刑事訴訟法》和《檢察院刑訴規則》都有對執行問題的相關規定，但是從當前司法實踐來看，確實存在相關的問題，如：檢察院在法院刑事附帶民事執行中，并沒有具體的負責部門，也沒有明確的監督方式，這些情形的存在使得檢察機關未充分發揮其應有的功能。而執行分權理念的深入可以達到一定的相互制衡作用，執行分權有效避免執行案件各個環節都由一個執行合議庭或者一名執行員負責，由于缺乏監督而滋生腐敗和效率低下的現象，并且有利于減少執行人員在執行過程中的隨意性。

二、刑事附帶民事執行難的解決方案

（一）進一步完善立法縱觀我國整個法律體系，不難發現，我國關于關于執行方面的法律是及其有限的，法條與法條之間的邏輯結構也不是很清晰，所以，當務之急，是盡快出臺一部強制執行法，這也是學界、實務界長久的呼聲。目前我國的刑事附帶民事訴訟的執行是以民事訴訟執行為依據，但在理論上，執行與審判畢竟是兩個完全不同的、獨立的概念，所以，我們要像世界上大多數國家一樣，擁有一部單獨的民事執行法。這對解決我國執行難問題窘境會有很大的改善。日本為了盡可能實現民事執行法的現代化，于1979年制定了新的民事執行法。我國也應該借鑒他國的立法經驗，制定一部獨立的具有可操作性的民事強制執行法。近年來，最高人民法院也意識到指定單行強制執行法的必要性和緊迫性，最高人民法院執行辦一直將執行立法作為一項重要工作和孜孜以求的目標。

（二）社會主義法治理念的深入貫徹法律意識薄弱的問題需要社會主義法治理念的深入貫徹，社會主義法治理念是我國社會主義理論體系的重要組成部分。黨的十八屆四中全會明確提出了深入推進依法治國的決定，這是法治進程重要的新篇章，也是加強民眾普法的新篇章，只有不斷加強法制教育，讓老百姓學法，懂法、守法，增強用法律武器維護自己權益的社會意識，這樣才能減少他人的不法侵害，保護自己合法權益。刑事附帶民事訴訟的執行難問題上，更需要社會主義法治理念普及，人民大眾的法治理念存在了，在執行的時候也就沒有了抵觸心理，進而使得執行順利進行，甚至不需要執行即可自覺履行。

（三）建立社會財產登記和公示體系筆者認為建立社會財產登記體系和公示體系對于解決執行難問題有極其重要的意義，這一點可以借鑒德國的兩項制度。即“代宣誓制度”和“債務人名簿制度”。所謂“代宣誓”，是指當債務人面對執行需要，但是自己無力清償或者自己所有財產不足以清償全部財產的情況下，債權人可以請求法官，要求債務人如實申報自己的財產的一項法律制度。“債務人名簿制度”，是指在一定轄區內，每一個執行法院里都有一份“黑名單”，該“黑名單”上記載著債務人承諾過的“代宣誓”證言。這些“代宣誓“證言在一定范圍內是公開的，相關的利害關系人可以申請查詢，該項措施的推行，將會對債務人的社會誠信問題帶來一定的影響，使其在社會生活中和經濟往來中受到一定的限制，甚至是經濟損失。

（四）以國家補償制度彌補絕對執行難問題執行難的成因錯綜復雜需要對癥下藥。結合“不能執行”的“執行難”的特性，通過社會保障體系的完善，附加投保第三者責任保險等手段來拓寬申請人執行難的救濟途徑。針對“客觀不能執行”的問題，實行對被執行人“執行豁免”。而國家補償制度在世界上許多國家也已經建立起來，并且取得一定的成效，我國可以借鑒這一制度。我國著名教授陳倉，薛宏認為，刑事被害人國家救助制度的確立，不是國家的義務和負擔，而是國家的職責而已。筆者認為，由于刑事附帶民事訴訟被執行主體的特殊性，如果光依靠國家法律的強制性來予以保障執行的話，十分有限，問題的解決需要多方面的投入參與，如借助社會保障機制，實行國家補償制度，但是，關于補償的資金來源和具體的運用尚需要進一步的研究規制。

三、結語

第4篇：民事訴訟論文范文

筆者認為導致我國證人出庭存在問題的原因主要可歸結為社會、現實環境、傳統文化以及證人人身安全保障等方面。

首先，在社會中的原因是，證人作證缺乏心理意志的支持，現實環境以及傳統文化成為社會的根源。從心里意志上講，我國很多公民不具有較高的道德水平，法律意識更是知之甚少以及經受質詢的健康心理素質。證人就自己的作證行為一般是從自身利益出發的，而且很少認為自己出庭作證是一種對國家和社會的承擔的義務，并且也無法意識到自己出庭作證的價值所在，因此證人群體對出庭要求不適應，甚至認為在找麻煩。

其次，從現實環境來看，中國人一般是生活在一個熟人的圈子里，不論是在工作中還是娛樂中，是一個比較固定、封閉的圈子里的。一個熟人讓一個證人出庭質證另一個熟人，他們是承受多大的心里壓力。所以在證人出庭之后還是要回到熟人的圈子里的，有可能證人出庭的行為會違反圈子里自己形成的人之常情，進而離散群體的凝聚力，甚至會破壞或者違反團體的約定俗成的規定而造成團體成員的排斥和拒絕。一方面證人不出庭是對國家的義務的違背，另一方面出庭作證會使得對圈子的不成文規定的破壞，對于證人來說所在圈子或者群體與自己息息相關的，國家似乎與自己的生活更加遙遠，這就注定了證人出庭的幾率渺茫。

再者，從我們的傳統文化情況來看，一方面，以“退一步海闊天空”為底蘊的社會倫理要求人們以和為貴、息事寧人、相安無事，人們在訴訟中拒絕出庭作證或者作偽證是為了不得罪人明哲保身。另一方面，儒家文化中庸之道、隱忍退讓、封建思想等因素造成的“厭訟”心態使得人們養成了不愿意介入訴訟的慣性思維。因此我國要大力加強公民的普法教育和精神文明建設當中來。

最后，在我國司法實踐中，由于證人出庭作證之后，其人身及其家屬的人身安全得不到充分的保障，使得證人害怕遭到當事人的打擊報復，特別是稱霸一方的、鄉霸、村霸，比較嚴重的地方，證人出庭作證會使得招致不利當事人記恨、報復因而不敢出庭作證。

二、完善民事訴訟證人出庭制度的思考與建議

針對上訴問題，筆者認為，改善并不斷完善我國民事訴訟證人出庭制度，應注重從以下幾個方面進行:

(一)建立偽證處罰制度。結合民事訴訟的特點，應設置偽證處罰制度，分為以下兩種情況進行具體實施。首先，對于普通偽證者，法律應對其進行刑事或民事制裁。對于通過證人宣誓制度卻仍進行偽證、明知故犯的作證人，應進行相對嚴重的處罰，如對其進行拘留、罰款等;對于因作偽證而給當事人造成損害的，視情節嚴重，應在對其進行告誡、責令悔過或拘留、罰款的同時，注重其對當事人損失的賠償;對于故意將與案情具有重要聯系或重大關系的事項進行曲解或虛假陳訴，進而對當事人造成重大傷害的偽證人，應認為其行為已構成了妨害司法公正或藐視法庭罪，進而追究其刑事責任。其次，對于國家事業單位的公務人員，一旦發現其具有作偽證的相關行為，不僅應對其進行刑事或民事制裁，還應向其工作單位或主管機關發送司法建議函，論述其偽證行為和罪責的同時，建議用人單位對偽證人進行一定的批評、教育悔過以及一定的行政處分［3］。

(二)構建并強化證人出庭作證的宣誓體系。證人宣誓，主要是指案件的相關證人在依法進行出庭作證時，向法律盟誓，保證其提供的證言絕對真實，絕不包含虛假信息，否則將自愿承擔相關法律責任。根本而言，證人出庭宣誓并不是嚴格意義的法律行為，也不具有法律效應，而更多的是指一個道德制約和內心約束問題。在現代社會，法律雖具有強制性和權威性，但其力量并不是無限的、萬能的，而道德作為人類所有社會行為的規范和指導，其更加宏觀，同時也更加強大。證人宣誓就屬于道德約束范疇，它強調了證人內心深處對于自己及行為的約束和規范。

(三)制定并不斷完善出庭證人的保護制度。全面系統的證人保護制度，不僅能夠有效的維護證人的人身安全，更可為社會提供一個安全的作證環境，有助于形成良好的法律風氣，進而促進證人出庭作證概率的逐步提升。正如英國丹寧勛爵所言，證人保護不僅是其合法權益，更是法律與審判機構所應承擔的神圣職責。當證人及其家屬的人身財產安全可能受到威脅或不利影響時，法庭與相關機構必須注重提前預防，同時，對于對證人及其家屬帶來危險或傷害的人和行為，也應重視事后的懲罰。

(四)逐步加強并完善立法建設。首先，應在《民事訴訟法》中明確規定證人具有出庭作證的義務，同時也需強調其應當享有的權利，如生命安全受到保護的權利，尊嚴的權利等;其次，還應對具有出庭作證義務但并不履行的證人與行為進行規定，并設置其應當承擔的法律責任，如訓誡、拘留等。通過立法的完善，逐步加強人們對法律的清晰認識，進而提升法律素養，及時作證，維護司法訴訟公正合理［4］。

三、結語

第5篇：民事訴訟論文范文

一、現實存在的問題

（一）相關規定的不全面、不科學。我國民事訴訟上訴費交納程序的規定集中在《最高人民法院關于人民法院立案工作的暫行規定》和國務院2006年公布的《訴訟費交納辦法》兩個法律文件中。前者的第十九條和第二十條著重規定二審程序中卷宗的流轉，對上訴費交納問題僅提到應將交費憑證與卷宗一并移送二審法院，但沒有規定具體交費流程和交費的期限。新的《訴訟費交納辦法》中第二十二條也只規定上訴費應當在上訴期內預交，未預交的法院應當通知其在7日內預交，但也未明確具體交納的程序。以上規定由于僅有三條，也不是針對預交上訴費程序的專門規定，內容過于原則，不符合訴訟法作為程序法要求明確性和可操作性的特點。更重要的是沒有形成明確、可操作的程序，缺乏對法院司法行為的指導，也為使某些當事人惡意利用程序漏洞拖延履行時間成為可能。

（二）具體操作的不系統、不具體。由于相關法律規范沒有給出一個具體、明確的預交上訴費程序，致使各級法院在具體操作中不得不依照相關法規的精神，自己制定操作規程。綜合各地的實踐，預交上訴費的程序一般包括以下步驟：1、上訴人向一審法院提交上訴狀；2、一審法院為上訴人開具《上訴費交納通知》；3、上訴人持《通知》到二審法院交納上訴費，二審法院收費后向上訴人開具上訴費交納收據；4、上訴人將交費收據交一審法院；5、一審法院將收據和卷宗移送二審法院。這一具體操作程序由于僅僅是對實踐的總結沒有經過理性的細化，所以程序上不周延、不明確之處比較多，比如法院只在第二步向上訴人開具的《上訴費交納通知》中規定了7天內到二審法院交費，其他步驟均未規定期限，這些漏洞容易被惡意上訴人利用。

在司法實踐中，出現的具體問題有：

1、上訴人向一審法院郵寄上訴狀，使一審法院無法及時向其開具《上訴費交納通知》。這種情況是指，一審案件外地的當事人可能會以郵寄的方式提交上訴狀，這就會造成一審法院無法向上訴人開具《上訴費交納通知》。因為缺乏其他相關規定規制交費的期限，上訴人無法收到《上訴費交納通知》其交納上訴費的期限也就處于不確定的狀態。

2、上訴人交費后，不及時將上訴費收據交一審法院，使一審法院無法報送卷宗。在以上交費程序中，雖然《上訴費交納通知》中規定上訴人應當在7日向二審法院交納上訴費，但未明確上訴人向一審法院交回上訴費交費收據的期限。這一漏洞導致一些上訴人為達到拖延時間的目的，在交納上訴費后不及時交回交費收據，使一審法院無法向二審法院移送卷宗，進而造成二審程序啟動遲延。更讓人難堪的是，現有的法律規范中沒有責任對應這種惡意規避義務的行為。

二、解決問題的對策

預交上訴費程序的問題出在立法和司法兩個方面，所以解決對策也應從這兩個方向出發去探尋。而這兩個方面中，法律規范的缺失是根本性的問題，而具體操作的漏洞則正是由于立法不完善引起的。正基于此，應當先著力解決立法不全面、不科學這個根源性問題。

（一）立法科學化。程序中出現的問題最終要通過程序的完善來解決，預交上訴費程序中出現的問題也概莫能外。完善預交上訴費程序，就是要將這一程序系統化、明確化、法律化，具體就是以下三點：

首先，應當制定相關規范細分出當事人預交上訴費的具體步驟，使原本模糊的程序系統化，使紙上的程序變為可實際操作的程序。

其次，應當制定相關規范明確每一步的期限，不但使法院對每一步司法行為可以產生合理的時間預期，也明確表明了上訴人履行相關義務的法定期間。

最后，應當明確規定違反法定期間的法律后果。任何法律規范都是以“假定條件、行為方式和法律后果”的模式進行設置的，如果在預交上訴費程序中僅設置了上訴人應遵守的法定期間，而沒有規定相應的法律后果，則所有義務性的規定都將成為具文。

（二）操作嚴謹化。將法律條文的程序性規范切實演化為司法實踐中維護司法公正、促進司法效率的現實程序，不僅要求條文本身的系統性、科學性，同時要求在具體推進程序的過程要對當事人的行為有預見性的措施。因為再嚴密的制度設計也不能完全符合復雜的現實情況，這就要求我們要對當事人的行動產生合理預判，做到未雨綢繆，減少程序實施中不必要的阻力。

針對上文中提到預交上訴費程序中存在的兩點實際操作問題，具體解決方法是：

1、送達裁判文書時一并送達《上訴須知》。針對外地當事人郵寄提交上訴狀而無法向其開具《上訴費交納通知》的情況，筆者認為可以在向外地的當事人送達裁判文書時一并向其送達《上訴須知》。《上訴須知》中除載明上訴期間等內容外，還應當敘明上訴費交納方式、交納期限以及逾期交納的后果即逾期按自動撤回上訴處理。

第6篇：民事訴訟論文范文

協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協議管轄制度的國際發展趨勢

1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式?！边@樣，就將傳統的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院?？赏ㄟ^書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規定，對法院的選擇是排他的?！?/p>

3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。

主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。第一，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業性、便利性和判決的可執行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。

4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現。管轄協議有可能被經濟上占優勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經濟上又具有絕對優勢地位，使其可以將合同條款包括協議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協議訂立的時間角度體現對弱者的保護。公約規定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發生后訂立始得尊重，在糾紛發生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協議訂立在糾紛發生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發生，但在糾紛發生之前，弱方當事人屈于雙方經濟地位懸殊的現實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮?？傊?，保護弱者原則對協議管轄效力的限制，是協議管轄真正體現其價值優越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規定中這一原則精神正得以實現的必要保障條款。這一原則在協議管轄制度中的充分體現是完善協議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關協議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關協議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。”第245規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”

1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄?！钡?46條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權?！?/p>

2.我國現行協議管轄制度的缺陷

第一，協議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產爭端是否可以納入“財產權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規定。

第二，管轄協議形式要件嚴格的“書面”化。對協議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。

第三，協議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規定，當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協議管轄制度優勢的充分發揮，而且大大限制了當事人協議選擇法院的自由。

第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協議有可能被經濟上占優勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養或扶養案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現及其權利實現的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協議管轄制度上亦得到了體現。我國協議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現行協議管轄制度的完善

第一，擴大適用協議管轄案件的范圍。協議管轄制度體現了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現形式。為充分發揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協議管轄方面的立法經驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協議管轄的適用范圍可以規定為：“涉外合同、涉外財產權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協議等形式選擇爭議的管轄法院?！辈⒘硇幸幎ǎ盎橐?、收養、監護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產的案件當事人不得協議管轄?！?/p>

第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯系的法院。對涉外協議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議，也允許雙方以口頭形式協議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。

第四，體現和貫徹弱者保護原則。在有關財產權益糾紛案件中，主要是一些經濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規定，只有在爭議發生后訂立的管轄協議才有效力，并給予弱勢方當事人優先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養費或扶養費案件等，可規定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。

參考文獻：

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[5]呂曉莉.國際民事訴訟中的協議管轄制度——兼評我國大陸相關立法[J].河北法學，2002，(11).

第7篇：民事訴訟論文范文

關鍵詞：民事訴訟；證據固定；法院

一、證據固定的含義及特征

證據固定，在狹義上即實質意義上是指當事人及其人提供的證據經過形式審查，具備了可以交付開庭審理的證據材料條件的證據，是作出裁判的證據基礎，除非有例外情形不得以未經固定的證據作為判決的根據。廣義上的證據固定，除前述含義外，還包括證據保全。因此在這個意義上，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)所規定的“在開庭審理前，應當進行證據固定”，為我國民事訴訟確立了實質的審前準備程序。

證據固定有以下特征：第一，證據固定是民事訴訟審前準備程序階段證明活動的結果；第二，證據固定表現為證據形式的固定，不對證據的證明力作出判斷：第三，證據固定由當事人與人民法院共同進行。第四，證據固定的完成也表明審前準備程序階段的結束，它與訴訟爭點整理構成法庭調查的基礎。

二、證據固定與證據保全的關系

證據保全是指在證據有可能毀損、滅失，或以后難以取得的情況下，人民法院依申請或者依職權采取措施對證據進行保護，以保證其證明力的一項措施。證據保全的意義在于保護證據，使與案件有關的事實材料不因有關情形的發生而無法取得，以此來滿足當事人證明案件事實和法院查明案件事實的需要。

證據固定與證據保全的關系究竟為何，我國法律與相關司法解釋都沒有作出規定。在我國法律與相關司法解釋都沒有作出規定。在我國的法學理論界與司法實務界，一般認為在廣義上來講，對于證據采取相應保全措施，是固定證據的一種方式，就該證據能予以證明的爭議法律關系中的相關事實，可以免除有關當事人提供證據的責任。這種觀點在《證據規定》頒布之前是比較合理的，但是在《證據規定》頒布之后，加之民事訴訟法規定了訴前證據保全，這種情況就發生了變化。

《證據規定》的頒行，在我國的民事訴訟中確立了實質的審前準備程序，案件如果經過開庭審理的，開庭審理中所要審理的證據在準備程序中已經提交給了法院，經過人民法院初步審查具備合法的證據形式的證據材料。開庭審理裁判的作出通常不會以未經固定的證據為根據。

由此可以看出，證據固定與證據保全有密切的聯系，但是證據保全并不等于是證據固定。二者的區別體現在：第一，證據固定與證據保全的聯系方面主要是證據保全可以成為固定證據的方法之一；第二，證據固定與證據保全的區別是性質上的根本差別，證據固定是審前準備程序中證明活動的結果，而證據保全只是準備程序中證明活動的一種行為。三、證據固定的方式

(一)書面形式的證據固定

書面形式的證據固定，是指當事人以書面形式向人民法院提交證據或者進行證據交換，人民法院在接收這些證據材料后，把它們記錄在卷，制作證據清單。

這種證據固定的方式不必要求雙方當事人同時到庭，通過書面往來就可以固定證據。當然，對于某些證據種類的固定，例如證人證言的錄取，也有當事人一方到人民法院或者法院指定的地點，在法院主持下進行。

(二)審前會議形式的證據固定

審前會議形式的證據固定，是指當事人協商確定或者由人民法院指定的期日，當事人與人民法院會同在一起，當事人向人民法院提交證據并由人民法院記錄在卷，制作證據清單。

這種證據固定的方式需要當事人和主持準備程序的審判人員會同。實際上可與《證據規定》規定的證據交換同時進行，在邏輯上也是證據交換的結果。

四、證據固定的程序

(一)人民法院對當事人提交的證據的審查與接收

在審前準備程序中，人民法院對當事人提交證據的形式審查與開庭審理中的證據審查不同，前者只是就證據的形式是否合法進行辨別、判斷，而不對證據是否真實、是否能用以證明案件事實以及證明力的有無、大小等作出判斷。

對于當事人聲明的能夠用以證明本案事實的證據材料，經人民法院的審查，如果符合法律規定的證據形式，人民法院應當接收。對于不符合法律規定形式的證據材料，人民法院可以要求當事人予以補正，經過補正后符合法律規定形式的證據材料也應當接收。人民法院對上述所有證據材料接收后，應當登記并向當事人出具接收憑據。

(二)確定開庭審理時應予審查的證據

第8篇：民事訴訟論文范文

(一)證明責任內涵之主觀證明責任———主觀證明責任的雙重內涵主觀證明責任，又稱行為意義上的證明責任、提供證據的責任、形式證明責任，是指一方當事人為了避免敗訴，通過自己的行為對爭議的事實加以證明的責任。是從當事人提供證據行為的角度解釋證明責任，把證明責任解釋為當事人為避免敗訴，有向法院提供證據的必要。證明責任有抽象和具體之分。拋開具體的訴訟程序，就一個要件事實發問，由誰負擔在訴訟中對要件事實舉證，此為抽象證明責任;若法官已經獲得一定的事實信息并形成暫時的心證，此時由哪一方當事人提供證據，則為具體證明責任。［2］主觀證明責任存在抽象和具體雙重內涵。在訴訟程序開始前，法律事先設定了由哪一方當事人就何種事實承擔舉證責任，因此為主觀抽象證明責任;在訴訟程序進行當中，法官對于事實已經獲得一定的信息，此時應當是由誰提供證明、尤其是提供反證的問題，因此為主觀具體證明責任。主觀抽象證明責任獨立于訴訟而存在，其分配與客觀證明責任呈現出一致性;而主觀具體證明責任則與具體訴訟有關，強調法官基于階段性的心證，為了進一步查明案件事實而將提供證據的責任在雙方當事人之間轉移。普維庭認為，抽象證明責任是獨立于每個訴訟的風險分配，因此它純粹是一個法律問題;而具體的證明提供責任則取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題，原則上它僅僅是作為法官對事實評價的附隨而存在。基于此筆者認為，可以將主觀具體證明責任的概念排除在證明責任內涵之外，僅將主觀抽象證明責任納入證明責任的內涵。

(二)證明責任內涵之客觀證明責任———從舉證責任到客觀證明責任的跨越客觀證明責任，又稱結果意義上的證明責任，是指當某個事實存在與否不明確時，某一方當事人將承擔以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”許多學者將這一規定概括為證明責任分配的一般規則，即“誰主張，誰舉證”。然而，這一說法并不精確，在法學研究中產生了一系列問題。例如，若雙方當事人同時主張同一事實，直至審判結束時該事實仍然處于真偽不明的狀態，應當由哪一方當事人承擔不利的后果?“舉證責任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出，客觀證明責任這一概念已經將舉證責任囊括其中，“舉證責任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現而已?！保?］客觀證明責任與舉證責任的區別主要有兩點:其一，客觀證明責任主要屬于實體法，是基于某一具體請求權而對一方當事人承擔敗訴風險的預分配，因而不能被轉換或倒置，而舉證責任則可以在同一訴訟中多次被“轉換或者倒置”;其二，客觀證明責任與具體的訴訟活動無關，屬于抽象的證明責任，而舉證責任則是具體的證明責任，也就是說，只有對某個具體的請求權的具體要件來說，這時候應當由誰提供證據才是有意義的。綜合以上分析，證明責任的內涵應當分為兩部分:一是從當事人的角度出發，如果不對某待證事實提供證據，則當該事實真偽不明時就必須承擔不利的后果;二是從法官角度出發，當窮盡證明手段后待證事實依然處于真偽不明狀態時，由哪一方當事人承擔敗訴的風險。其中第二部分是證明責任的基礎。由于判決最終要由法官依據法律及已知事實作出，而非當事人在證明過程中付出的努力，因此可以認為第一部分是對第二部分的同義表達。因此，證明責任的本質即客觀證明責任，是待證事實真偽不明時，一方當事人所承擔的危險或不利益。

二、證明責任制度的核心———證明責任分配理論

目前有關證明責任分配的學說中，規范說是通說，當然諸多學者在對法律要件分類說的批判和對現代型訴訟特征的研究中，也提出了各種證明責任分配的新理論。

(一)規范說概述規范說是由德國著名法學家羅森貝克創立的證明責任分配學說，羅森貝克以民事實體法規為出發點，在對法規要件進行分類的基礎上構建了該學說，故日本學者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。

(二)對規范說的批判及新學說概述隨著社會的發展，規范說由于注重法律規定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的穩定性走向機械性，預測性導致滯后性，難以實現訴訟雙方當事人在個案中存在的實質上的公平正義。因此，許多學者另辟蹊徑，提出了證明責任分配的新學說。1．蓋然性說該學說主張以待證事實發生的蓋然性高低，作為分配證明責任的依據。該學說的提出的目的是為了避免裁判中認定的事實與實際發生的事實不一致，以有利于實現法律的公平與正義。然而該學說的弊端也是顯而易見的，由于缺乏明確的標準，對證明責任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量，這不但對裁判者的自身素質有著極高的要求，在實踐中也減少了法的可預見性。2．危險領域說該學說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定證明責任的分配。危險領域指“加害方能依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域”。［5］筆者認為，我國屬于大陸法系國家，我國的民事訴訟屬于“法規出發型”訴訟，法官依據已證明的案件事實是否符合實體法所規定的要件事實，而按照實體法的規定作出裁判。因此區分基本規范與對立規范，并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應當堅持羅森貝克的“規范說”。但是，當出現特殊訴訟情形時，可以借鑒有關證明責任分配理論的新學說如危險領域說、蓋然性說，以促進該類型糾紛的公正、高效解決。

三、證明責任制度的價值

第9篇：民事訴訟論文范文

根據奧地利憲法的規定，民法和民事訴訟法專屬于聯邦法（公布于聯邦法律公報（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），這樣規定的后果是司法管轄權法（Jurisdiktionsnorm）規范整個奧地利的民事訴訟案件。民事訴訟法（Zivilprozeβordnung）-聯邦法律，也集中對訴訟問題作了規定。非訟程序由非訟案件法（Auβerstreitgesetz）調整。所有的奧地利法院都是聯邦法院。

一、管轄權的種類

司法管轄權法沒有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關管轄地的法令條款涉及的范圍之內，奧地利法院就有管轄權。而且，只要案件和奧地利有某種聯系，奧地利就可行使管轄權。在法令沒有規定管轄地的情況下，如果對某個案件奧地利負有國際條約義務應對其行使管轄權或當該案尋求奧地利的域外救濟是不可能或不適當時，最高法院必須在奧地利境內指定一個特定的地方做為管轄地。

（一）對訴訟當事人的管轄權

屬人管轄權涉及具有標的物管轄權（即對某一類型案件的管轄權）的法院對特定的被告或財產項目行使權力的能力。其職權范圍主要由司法管轄權法中的管轄地條款規定。

1.自然人

對自然人可在他們的住所或慣常居所地提訟?！白∷北欢x為一個人在該地有住宅并且有在該地居住的明顯意圖的地方。如果一個人既沒有住所也沒有慣常居所（在奧地利和其他地方都沒有），則無論他們身處何地都可在奧地利對其提訟。

2.法人

對奧地利法人可在其注冊住所所在地提訟，對外國法人則可在其在奧地利境內的常務代表所在區域提訟。

（二）標的物管轄權

在多數情形下，奧地利管轄權的確定不是基于被告人的個人情況，而是基于案件的標的物。

如已證明貨物的購買和運輸這一事實情況，注冊商人可以在他的債務人的營業所所在地對債務人提訟。合同的一方當事人可以在合同已生效或將生效的地方對與合同有關的事項提訟；一般來說這種訴訟需要書面證據，但商人們之間就指定何地付款經充分討論達成一致并做出聲明的情況除外。匯票支付地也是一個合適的管轄地。其他重要的管轄權種類包括財產索賠的管轄權和侵權的管轄權。

1.財產索賠

根據奧地利法律的規定，涉及到不動產的訴訟只能由不動產所在地法院管轄。

對在奧地利境內沒有其他的的管轄地的自然人和法人提起的財產索賠之訴，可以在發現他們擁有財產的地方或他們的某個債務人所在地的任何一個法院提出金錢索賠請求，但在奧

地利境內的被告財產在整個爭議標的中所占的比例很小的情況除外。

2.侵權

死亡、傷害或貨物損害的賠償請求可以在主要事件發生地法院提起。

3.《盧迦諾公約》第3條

雖然奧地利已成為歐盟的成員國，并且已加入《布魯塞爾公約》，但它仍然簽署并加入了《盧迦諾公約》。《盧迦諾公約》第3條第1款宣稱，只能按照公約的規則對在一成員國居住的被告提訟，并規定第3條第2款列出的國家（特別）管轄條款不適用于這些被告。

（三）地域管轄

1.一般原則

地域管轄條款在司法體制的各個分支中分配訴訟案件。一些重要條款因它們在確立奧地利管轄權中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管轄的轉移

如果對有管轄權的法院的反對成功，上級法院得指定另一具有同一標的物管轄權的法院管轄該案。而且，高等地方法院因具體操作的原因應批準管轄地的轉移。如果在案件審理之前全體當事人一致要求轉移管轄地，則法院必須轉移案件的管轄權。如果對同一損害事件的類似索賠請求正在審理之中，即使有一方當事人沒有提出轉移管轄地的要求，法院也應將案件移交給另一法院。

（四）送達傳票或令狀

1.郵寄送達

在奧地利送達一般是以郵遞方式進行的，在特殊情況下則由法庭書記員或由市政職員送達。這些特殊的送達只能發生在同一法院巡回審判區或市政轄區內。

如果有理由確信收信人的表述有正式根據，但送達卻不能到達受送達人，則令狀只能存放在郵局或市政管理處。在這種情況下只能以公告方式送達。被擱置的令狀不得不在郵局或市政管理處存放至少兩星期，然后再被送回寄件人處。

2.直接送達

根據奧地利法律，不能對當事人或其律師直接送達法律文書。

3.領事或外交途徑

對于在奧地利境外的送達，參照條約或該外國關于執行送達的法律規定或國際慣例執行。如果缺少實施條約的法律，奧地利境外的送達應按照奧地利法院的指令以郵寄方式進行。對享有特權的外國人和國際組織的送達應通過奧地利外交部進行。

除非有關公約中已明確規定關于送達的法律規則，否則外國法律文書向奧地利的送達應按照《奧地利法律文書送達法》的規定處理。請求按另一程序送達的，如果不存在公共秩序方面的異議，應予準許。未附有經正式授權的德語譯文的外國法律文書，只能送達給那些已同意接收的受送達人。如果受送達人在收到法律文書后三天內沒有表示反對意見，則視為受送達人已同意接收。

4.公告送達

如果當局不知道法律文書應送往何處，非刑事訴訟程序中的送達可以在當局的公告牌上以公告方式進行，在這種情況下送達被認為在兩個星期后完成。在民事訴訟程序中，只有在不會導致受送達人有做出反應的義務的情況下，才能以公告方式送達。以公告方式送達傳票還不夠，還必須指定一個訴訟人。

5.海牙公約規定的方法

奧地利已經加入《海牙（送達）公約》（BGBl1959／91）。海牙公約規定送達應通過領事途徑（奧地利法院-奧地利領事-外國法院）而非外交途徑（奧地利法院-奧地利外交部-外國中央政府-外國法院）進行。

雙邊條約經常規定奧地利和外國法院之間應直接聯系。

二、準據法的確定

（一）地方性法律

奧地利憲法規定所有的民法和民事訴訟法都是國家法。在奧地利不存在地方性的民事訴訟法。實體法也是國家法。省級和市級法令會影響法律關系的某些方面，但它們的范圍是有限的。

（二）國家法

奧地利沒有關于民事訴訟程序的準據法的成文法規定。涉及實體國際私法的法令和國際標準（如侵權行為（發生）地法和合同締結地法（履行地法））是一致的。在民事訴訟程序中奧地利法院以適用法院地法作為一般原則。

在許多方面，從奧地利加入歐洲聯盟和布魯塞爾公約及盧加諾公約上，可期望其國際民事訴訟法方面的國際私法規則與其他成員國的規則更加趨于一致，這是通過歐洲聯盟和歐洲經濟區法院的解釋及其立法措施實現的。

三、法庭程序-訴狀（答辯狀）

（一）

狀必須闡明主要的事實，已呈交的證據以及請求的救濟。救濟請求須表明要求支付或要求履行合約，要求法院的禁令或要求確認權利的判決。救濟請求應闡明原告的申訴，其內容包括法律關系賦予原告的在這樣一個判決中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合約的救濟被證明是合理的，則原告不能再改變主意提出另一申訴。人，比如，可以將請求清算帳目之訴與支付請求結合起來，盡管爭議數額尚不清楚。

（二）答辯

在第一次正式聽審或第一次正式聽審還未進行但法院希望被告立即反駁時，法院召集當事人對所提起的申訴進行答辯，答辯的時間由法院決定，但不能超過四個星期。被告也必須陳述請求、事實和證據。

答辯可以包括部分或全部的否認、正面的抗辯和反訴。實質性的或重要的程序性答辯可以在以后進行。但法庭可以駁回拖延的答辯狀。在案件審理之前，原告可以針對被告的抗辯提出答辯。

（三）訴狀的修改

在訴狀送達以前，如果沒有超出審判法院的權限，可以不加限制地對訴狀進行修改。此后，對訴狀的修改只有在對方同意或法院的管轄權及于已修改的訴狀，并且確信這樣做將不會導致相關的糾紛及延誤時才被允許。

（四）訴狀（答辯狀）的補充

只要訴訟請求沒有變化，對立雙方就可提出補充的事實和出示補充證據。如果可以明顯地看出答辯狀沒有盡早呈交是為了拖延訴訟，法庭可以拒絕考慮答辯狀。

（五）對訴訟請求和當事人的聯合訴訟

原告可以針對被告追加訴訟請求，只要這些訴訟請求能由同一法院管轄并能按同一種程序處理。如果當事人來自同一利益團體或訴訟請求屬于同一法定權利或事實范圍，則多個原告或多個被告可以進行聯合訴訟。如果法院對所有的被告都有管轄權，則屬于同類法定權利或事實范圍的訴訟請求也可以合并。如果一個判決對一些人來說必然具有重大意義，則可強制進行聯合訴訟。如果能夠加快審判進程或減少訴訟費用，則在同一法院審理的相同的原被告之間的、或在不同的當事人對同一對方當事人之間的訴訟中，不同的訴訟程序可以合并處理。另一方面，法院對于在同一狀中提出的不同訴訟請求也可分別審理。

（六）反訴

如果被告對同一事務或事件也像原告一樣提出訴訟請求，或者被告的訴訟請求能抵銷原告的訴訟請求，或者因原告的訴訟請求已成先例而提出，則被告可以在同一法院提出訴訟請求。

（七）交互訴訟請求

共同當事人可以就主訴中涉及的同一事務或事件以交互訴訟請求的方式互相提出訴訟請求。奧地利民事訴訟法對交互訴訟請求沒有作出明確的規定。

（八）索賠涉及第三方的訴訟

第三方當事人對爭議事項主張權利時，可以針對原被告在同一法院提出訴訟請求，只要第一次訴訟懸而未決。

（九）人

掌握財產或財產收益的被告人可能會宣稱他是替別人管理該項財產的。這種被告在傳票送達以后應立即要求第三人對他與爭議標的物的關系作出聲明，如果第三方沒有答應授予被告將財產交付給原告的權利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

（十）相互訴訟和介入

訴訟當事人因法律原因必須將爭議通知可能尋求他的幫助的第三方。

根據奧地利民事訴訟法的規定，只要介入申請人在爭議中的一方當事人勝訴時享有法定權益，則介入作為一項權利應被授予。

四、審前獲取信息資料

在奧地利的民事訴訟程序中并不要求審前出示證據。但是，它有一套關于證據保存和保全的特別程序。如果有理由確信如不在審前出示證據，某證據將會滅失或難以運用，則司法檢驗結果、證人或專家證詞可以在訴訟的任何一個階段甚至是審前出示。提出請求的當事人必須說出待證明的事實、證明的方法以及證據保存和保全的理由。

五、未決訴訟中的財產臨時保護

當事人可以提出動議在訴訟期間禁令以保護他的訴訟請求。這種動議在不這樣做將很難執行判決的情況下可被采用。對于非金錢訴訟請求，除為了防止暴力或不可挽救的損失以外，不得在訴訟期間禁令。

六、即決審判

（一）法院不經審理或經特別程序作出的判決

1.督促程序

督促程序是一種特別程序，它適用于不超過100，000ATS的支付請求。在這一程序中，法院可不經過聽審或在被告缺席的情況下發出支付令。被告可以在傳票送達后14日內對該支付令提出異議。支付令在形式上必須包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字樣、支付爭議數額（包括利息和訴訟費用）的命令以及在該支付令送達后15日內提出異議（Einspruch）否則將強制執行的命令；提出異議后，將適用普通程序。

甚至在爭議數額大于30，000ATS時，被告在提出異議的第一步也不需要律師。法院采納了自動化資料處理方法以加快這一程序。

2.執行令程序

執行令程序可在訴訟請求為償付金錢或交付代替物時采用。如果所有的基本事實都以無異議的書面文件證明，則原告可以申請要求支付或履行的法院指令。這些書面文件必須是在奧地利擬訂的公文，或者是有經正式認證的的簽發者的簽名的私文書，或者是構成在奧地利注冊且無爭議的已造冊（董事對新股的）優惠權的基礎的文件，在這種情況下不需要聽審或審問被告。

法院作出決議滿足原告的訴訟請求或者對此表示反對。除非是關于費用的決議，對這種決議不能提起上訴。法院對原告的請求的否決應在適當的時間作出，并確定聽審時間。對于票據訴訟，如果原告能夠出示原始票據以及拒付的原始記錄，則原告可以向法院申請支付令。

（二）簡易判決

如果法院確定待審理的重要事實不存在真正的爭議，則可作出簡易判決。

（三）缺席判決

如果一方當事人沒有出席第一次正式聽審，則法庭可以認為到庭的當事人的正式書面申述是正確的，除非該申述被法庭出示的證據反駁。到庭的當事人可以申請缺席裁判。對于該判決，另一當事方可以在判決書送達后14日內提出異議。如果異議是由被告提出的，該異議必須包含對原告申訴的答辯。從缺席判決中尋求救濟的當事人不需要說明理由。而且，如果被告在合適的時間里沒有對原告的申訴作出答辯，原告也可尋求缺席判決。只有在當時缺席的被告在第一次正式聽審中沒有被人所代表時，他才能在缺席判決送達后14日內提出異議。

（四）其他未經充分審理的終局

如果原告放棄了請求權，被告可以申請駁回訴訟。因失敗而駁回訴訟被認為是另一種形式的缺席判決。它的特征已在上面討論過了。法院在審判的任何階段都應力圖解決糾紛。

七、審判

（一）安排案件審判

在安排案件審判以前還要花費一段時間。一些案件需要數次聽審，有時甚至在法院準備作出結論以前數年懸而未決。審判的范圍由事實和當事人出示的證據決定。法院可以拒絕考慮那些無關的證據以及可以確信其唯一的目的便是為了拖延訴訟的證據。

有一種特殊的法院決議，它陳述爭議的事實以及將采用什么證據。在整個審判期間法院不受它原來的指令的約束。

（二）提交證據

當事人應提交證據以證明他們所主張的事實。證據由當事人提交并由審判法院采納。除此以外，法院在某種程度上可以自由地聽審證據，甚至可以聽審那些當事人并沒有提交的證據。法院向證人發生傳票要求其出庭。主持審判的法官可以否決那些當事人或其律師向證人提出的不合適問題。

提交證據是為了證明所主張的事實或者使該事實看起來是可能發生的。如果一項事實已被反對方承認，就不必為此再出示證據，法院將采納該事實情況。

（三）證據的種類

證據可以以多種形式提交，并接受一定的限制和檢驗評估。

1.文件

公文對于當局所頒布的、聲明的或表明的東西可以提供充分的證據，但仍允許對它加以辯駁。官方聲明的文件和如經正式認證可作為公文在民事訴訟法的適用地區以外生效的文件，具有同等的證據性份量。形式和內容上像官方文件的文件被認為是真實的。法院可以按照自己的判斷力決定采納若干看起來是外國當局的、而其真實性不需由另外的證據證明的文件作為證據。一個已簽名的私文書為其內容出自哪個簽發者提供了充分的根據。如果對方不表示反對，文書下面的簽名人被認為是簽發者。

在下列情況下對方不得拒絕出示文件：（1）對方自己在案情陳述中須提交文件；（2）根據有關實體法必須出示文件；或者（3）文件的內容是雙方共同約定或共同掌握的，也就是說，文件按照雙方的共同利益制成，支配相互間的關系，或由雙方當事人的通訊地址或出于商業交易的需要由雙方當事人與共同的中間人的通訊地址組成。對方可以因重要的理由而拒絕出示文件，但不得僅為了拖延對案件中其他問題的陳述而拒絕出示文件。

2.特權

下列人員不得作證：（1）不能理解或傳達其意圖的；（2）負有保守口供及其他職業秘密義務的部長或外交使節；（3）掌握官方秘密的公務員，除非其上級讓其作證。

在下列情況下證人可拒絕回答特定的問題：（1）直接的財產不利；（2）負有由政府認可的保守秘密職責；（3）律師-當事人的特權；（4）藝術或商業秘密；（5）投票秘密。

3.當事人作證

民事訴訟法第320條所列的關于證人的例外也適用于當事人的作證。

八、判決和救濟的類型

（一）終審判決

終審判決必須由審判法院沒有參加聽審的法官作出。書面判決必須包括如下內容：（1）法院的名稱；（2）作出判決的法官的姓名；（3）當事人雙方及其人的姓名和地址（除當事人出生日期和出生地點以外的個人情況）；（4）判決結論；（5）裁決理由和根據。

（二）正式提出判決

《民事訴訟法》規定如果可能的話應在最后一次聽審后立即作出判決并宣告判決及其理由。實際上，絕大多數判決是以書面文件形式送達的。

判決在通知當事人以后即生效；判決一經宣告或移交給法院文書，法院就受其約束。

九、審后動議

當有重要理由存在時，可以通過要求宣告判決無效的訴訟或對案件的重新審判動議對判決提出抗辯。要求判決無效的訴訟只能對不可以再上訴的判決提起。對判決提起無效訴訟的根據是：（1）作出判決的法官無權裁判該案；以及（2）當事人未被聽審，但只有在沒有機會盡早提出這些問題，例如在沒有上訴機會的條件下方可提起要求判決無效的訴訟。

提出重新審判動議的根據是：（1）偽造單據；（2）宣誓的一方當事人，或證人或專家證人作偽證；（3）一定種類的特殊犯罪；（4）法官實施的犯罪；（5）不能以上訴廢除的根本性的非法裁決（criminalverdict）；（6）已結之案；（7）新的事實和證據。

只有在當事人沒有機會盡早提出時才能以最后兩個根據提出請求。

十、判決的執行

（一）救濟

根據奧地利《執行法》，貨幣可根據以下方法收?。海?）沒收不動產；（2）扣押；（3）扣發工資；（4）征用動產。其他的執行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢復土地占有判決的強制執行令狀來執行判決；（2）取走（Wegnahme）-以歸還財產判決的執行令狀來執行判決；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清償。

罰款和拘留可使債務人親自履行不能由其他人代替的行為。

（二）外國判決的執行

外國判決得到奧地利承認的先決條件是，該判決按照判決作出國的法律有適當的可執行根據。

關于仲裁裁決的執行，奧地利是1927年《日內瓦公約》和1958年《紐約公約》的成員國；與下列國家締結的涉及到仲裁裁決和／或法院判決的雙邊條約在有效期中：（1）比利時（BGBl1961／287）；（2）法國（BGBl1967／288）；（3）德國（BGBl1960／105）；（4）大不列顛，北愛爾蘭和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）盧森堡（BGBl1975／610）；（9）荷蘭（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的繼承國。

此外，奧地利已成為歐盟的成員國，并加入了布魯塞爾公約和《盧迦諾公約》。

如果沒有可適用的公約，則奧地利與他國的互惠只能由政府作出聲明保證，并在聯邦法律公報上公布。為了在奧地利得到執行，外國當局的裁決或主持的和解必須由一個依奧地利的管轄權規則（即奧地利司法管轄準則）有管轄權的機構作出。如果負有責任的當事人沒有出庭，他必須已被直接送達傳票。申請執行外國判決的當事人必須出示作出判決的外國當局出具的可予執行的證明。

盡管符合上述先決條件，如果負有責任的當事人沒有經過聽審、要求執行根據奧地利法律不能執行的行為或者此項權利要求不符合奧地利的公共秩序，則不能準予執行。

十一、上訴

（一）受制于復審的問題

一般地，只有對終審判決和指令才能復審。但是，對某些在訴訟期間的法院指令也可復審，上訴的當事人應提出法律問題、事實問題以及程序上的爭議問題（特別是違反了基本的程序原則而使判決無效的問題）。

（二）對事實復審的范圍

通常地，對法院的事實認定可以上訴。關于在某些特殊的程序中不經過聽審就進入上訴程序以及在該程序下的爭議金額不能超過ATS50，000的說法是不真實的。

（三）依法當然取得的復審

對于某一爭論點來說敗訴的當事人，有權在一審判決作出后的四個星期內對之提出上訴，反對方則有權對該上訴提出答辯。在一些特別的訴訟中，沒有判決而只有終局命令，上訴的時間被限制在14天內。

如果爭議的金額超過ATS50，000，并且在案件中涉及到有關家事法和租賃法的特別主題，則當事人有權將上訴審法院的判決上訴到最高法院。在這一程序中，上訴人只能提出有關實體法或民事訴訟程序中非常重要的問題。通常最高法院判決案件并不需要聽審。

在奧地利的民事訴訟規則下，法院不受以前不同當事人之間的案件的判決的約束。奧地利沒有遵循先例的制度，從這一點就可認為它的最高法院的判決對法律制度的發展并不十分重要。不過在實踐中，下級法院按照上級法院所確定的方針來辦事，這樣做的一個理由可能是：當判決因上訴而被宣告無效后，案件經?；氐竭M一步被上訴裁決所約束的下級法院。

（四）任意的復審

在某些案件的上訴程序中，當事人經允許可以提出重要的法律問題，這類似于美國的上級法院向下級法院等發出的訴訟文件（案卷）調取令程序。

十二、判決的確定性

（一）既判案件

既判案件中的訴訟當事人被禁止以相同的訴因再一次提訟。既判案件效力只適用于爭議當事方及其合法繼承人。另一方面-至少在理論上-以后出現的類似案件無先例可循。