刑法法律論文精選(九篇)

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第1篇：刑法法律論文范文

關鍵詞：罰金刑；罰金刑的執(zhí)行；緩刑；立法；執(zhí)法

罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于財產(chǎn)刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地擴大，它在我國現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護我國法律的權威，強化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進經(jīng)驗，再結(jié)合我國的實際情況，就我國罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見。

一、我國罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問題

（一）我國罰金刑的執(zhí)行

罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢以及相關的刑事司法活動。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機制中的最后一個環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個環(huán)節(jié)。如果在整個運行機制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴大罰金刑的適用無疑是多余而不科學的，未完成關鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達到任何的懲罰犯罪的價值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實。我國在97年刑法中就對罰金刑的執(zhí)行有了相關的規(guī)定。

1．關于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟狀況以及有關一次繳納的可能性進行衡量與決定，遵照刑法的及時性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應考慮一次性繳納。而關于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強制其繳納。三是隨時追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。四是酌情減免方式。即對在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請，法院查實后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。

2．關于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機關。在我國因為罰金刑的執(zhí)行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔審判任務的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內(nèi)容進行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結(jié)通知書的制作完成。

（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問題

我國新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當大的進步和完善，也在實踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：

1．刑法中雖然對罰金刑數(shù)額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細致明確，而且數(shù)額普遍很大。

在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點，而有關無限額罰金的規(guī)定過于簡單化無數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟收入懸殊很大，當罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時，貧困地區(qū)的罪犯則無法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規(guī)定使得法官在判案時很難確定起點和最高點，也難以把握何時該“并處”何時該“單處”。審判人員的自由裁量權相當大，外加審前工作的不細致將容易導致所判罰金的難以執(zhí)行。

限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時一定的限制和參照標準，但從總體上說其規(guī)定的數(shù)額相當?shù)拇?。如刑法?87條規(guī)定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會越大。如果面對一個涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟狀況的合理配合。

2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機關、檢察機關一般把重點放在該案件的事實和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時量刑情節(jié)和經(jīng)濟狀況的偵查，導致法院判決容易執(zhí)行難的后果。

3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運用的強制措施不到位，導致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實質(zhì)上可用的財產(chǎn)扣押、凍結(jié)等強制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見不鮮。

4．罰金刑的執(zhí)行主體沒有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務沒有安排到位，導致罰金執(zhí)行難。

在我國刑法中，對罰金刑的執(zhí)行主體雖沒有明確的規(guī)定，但大部分的司法實踐表明，罰金的執(zhí)行由擔任審判義務的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒有相應的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無法按時執(zhí)行，因為對于法院的執(zhí)行庭來說，其要完成的執(zhí)行任務頗多，他們有義務去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務，而對于法律無相關規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒有壓力性的去完成。還有當執(zhí)行機關與財產(chǎn)所在地相分離時，執(zhí)行機關會基于成本顧慮對判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導致執(zhí)行的不積極。

5．對判處罰金的案件，在執(zhí)行過程中沒有必要的監(jiān)督管理機制也缺乏相應的申請執(zhí)行人。

雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應是國家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權又行使執(zhí)行權的法院，要其負監(jiān)督的責任更是無從談起。也許有人會認為人民檢察院是法律的監(jiān)督機關，應當對罰金刑的執(zhí)行進行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負責刑事案件的審查，一方面要實施司法監(jiān)督，若要再對罰金刑的執(zhí)行再進行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結(jié)的監(jiān)督的話，確實是相當困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過程的無人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。

6．有關罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實質(zhì)性的立法突破。如：當運用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當被判處罰金的犯罪分子實在無力繳納罰金時，法律上并沒有規(guī)定執(zhí)行機構該對其進行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設立了緩刑制度，該制度的設立能夠鼓勵犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導致了罰金刑的執(zhí)行一時處于于法無據(jù)，不易操作。

罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴重損害了法院判決的嚴肅性和法律的權威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認為，依據(jù)上文所列的存在的問題，應盡快采取切實有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護法律的權威。

二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考

（一）調(diào)整和進一步確立罰金數(shù)額模式

無限額罰金制在我國罰金刑中占主導地位，但是無限額罰金制的規(guī)定過寬，司法機關的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：

1．限額罰金制有起點和最高點，相對來說限制了審判人員的自由裁量權。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟情況在起點和最高點之間確定一個符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。

2．比例罰金制雖然也相對具體的規(guī)定了罰金確立的標準，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實的案例當中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當大的難度，這樣就間接導致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導致一些無法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當涉罪數(shù)額容易確立時，考慮應用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。

3．當遇到可以或應該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財數(shù)額難以確定或其對社會的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財、非法經(jīng)營上，或其危害表現(xiàn)難以以財產(chǎn)數(shù)額計量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機關依據(jù)一般經(jīng)驗確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無法確立犯罪情節(jié)等情況導致難以確立罰金數(shù)額的弊端。

因此，筆者認為，應調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟狀況來確立罰金數(shù)目的參照標準和選科罰金時，能有一個自由刑為多少時可以選擇罰金的這種比例關系的有效對應。這樣，有參照標準和對應關系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。

（二）補充相關法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度

1．補充偵查階段的立法。公安機關在偵查財產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時，除有義務調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關證據(jù)材料和案件事實外，應補充他們有義務調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況相關的證據(jù)材料的立法規(guī)定。

2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機關應承擔一樣的義務外。在收到公安機關移送過來的可判處罰金刑的案件時，除審查與犯罪情節(jié)相關的證據(jù)材料和案件事實外，還應審查公安機關對犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標準，若不符合，檢察院應如同其他案件不符合條件一樣退回公安機關補充偵查。有了兩道保障機制的運行就能更好的掌握應判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

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3．完善審判階段的財產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時，法院在立案之初，就應該開始關注被告人的經(jīng)濟狀況，采取相應的財產(chǎn)申報和核查措施，結(jié)合公安機關、檢察院先前對其財產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報的虛實。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟狀況來確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機關的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅實的基礎。

（三）完善罰金刑執(zhí)行的強制措施

我國刑法雖然對罰金有予以“強制繳納”的規(guī)定，但是具體的強制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再沒有其他更具體的規(guī)定。作為財產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財產(chǎn)的交付等財產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認為，對罰金刑所實施的強制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結(jié)、查封被執(zhí)行人的財產(chǎn)；當執(zhí)行人拒不繳納時，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實狀況，隨機應變，從而總結(jié)出應對的措施。

（四）確立罰金刑執(zhí)行機制

1．執(zhí)行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔任審判義務的法院的執(zhí)行機構負責，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機構要負責的任務非常之多，而法律上并沒有強制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負責，容易導致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認為，應當在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務。比如，明確庭中的哪些成員負責罰金刑的專門執(zhí)行。當案犯有不動產(chǎn)在另一地時，應當賦予不動產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權利。我們也可以學習國外像日本、美國、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機關、檢察機關設立為輔助執(zhí)行主體。當執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中遇到困難，公、檢部門有義務協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。

2．建立執(zhí)行的移送機制。我國在處理民事或刑事案件時，當起初受案的公、檢、法無管轄權或是法律水平受限制時，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認為，在罰金刑的執(zhí)行中，當原判決法院的執(zhí)行庭無法完成執(zhí)行任務時，是否也可以考慮執(zhí)行的移送?？梢园褜αP金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機關或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達到執(zhí)行的目的。

（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度

1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務的機關。檢察院作為司法的監(jiān)督機關，由其負責對法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機關。但筆者認為，檢察院本身的任務繁重，要其對每個罰金刑案件的執(zhí)行進行一一監(jiān)督管理有相當大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時，可以具體的把監(jiān)督事項明確列出，分成幾個大塊。然后把具體的任務交由不同的機關進行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機關移送案件時對判處罰金的罪犯的財產(chǎn)的掌握為起點，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當進行跟蹤，并負責通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個監(jiān)督機構的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進行。

2．明確監(jiān)督方法，對罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應制定相應的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對執(zhí)行進行監(jiān)督。上級法院可以對下級法院對罰金執(zhí)行案件在時間上、執(zhí)行方式上進行監(jiān)督。而在本法院的專門監(jiān)督員可以對一個執(zhí)行案件進行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權和監(jiān)督義務的檢察院匯報情況，綜合各部門的監(jiān)督結(jié)果，了解執(zhí)行的進度情況。

（六）借鑒外國的方法，制定相應的補救措施

1．在罰金刑執(zhí)行過程中，常有許多強制繳納而無法繳納的犯罪分子，導致法院不知如何處置，對其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄⒎▏?、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認為，依我國的國情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或?qū)⒇敭a(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側(cè)面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。

2．合理運用罰役結(jié)合制，也就是說當犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時，執(zhí)行機構可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當?shù)氐淖畹凸べY標準（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項專門對有關因無力繳納罰金而易科勞役的相關規(guī)定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現(xiàn)實司法實踐中表明，罰役結(jié)合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。

3．增設罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。

罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時間內(nèi)沒有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實對罰金刑實行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實中得以應用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結(jié)果都表明，對罰金刑實行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學者反駁。而筆者認為，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗，設法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個人而言，是對其進行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實際實施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區(qū)別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來的是給犯罪人一個機會，一種“以觀后效”的設計思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因為緩刑是一種附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。

補救措施的相應建立，將會為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運行機制。

三、結(jié)束語

在當今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優(yōu)勢越來越受到世界各國的青睞。我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現(xiàn)實問題，參考國外的成功經(jīng)驗，讓罰金刑擔任刑罰輕緩化的主角。

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第2篇：刑法法律論文范文

行政規(guī)制模式的建構

要建構一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯(lián)性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質(zhì)而言，建構行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結(jié)果導向，強調(diào)對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓在規(guī)制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領域的過度規(guī)制和社會領域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學技術以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現(xiàn)實需要。

第3篇：刑法法律論文范文

[關鍵詞]現(xiàn)狀競爭發(fā)展

隨著外國大型旅行社集團的逐步進入，旅行社面臨新的機遇和挑戰(zhàn)。通過對我國旅行社現(xiàn)狀、競爭力分析，提出我國旅行社應該走出一條有中國特色的旅行社發(fā)展壯大之路。

一、我國旅行社業(yè)的現(xiàn)狀

1.在國民經(jīng)濟中的地位

旅游在促進經(jīng)濟發(fā)展方面有著巨大的作用，按照中國制定的全國旅游發(fā)展規(guī)劃，以2000年為基數(shù)，到2020年，旅游業(yè)總收入翻三番，將達到36000億人民幣，占GDP的8%，中國將成為世界第一大旅游目的地國家，因此隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，作為六大新興消費熱的行業(yè)之一的旅游行業(yè)，在今后幾年，將存在廣闊的發(fā)展空間，成為發(fā)展勢頭和規(guī)模最快的產(chǎn)業(yè)之一，對于城市經(jīng)濟的拉動性以及對于文化和環(huán)境的促進作用也日益的顯現(xiàn)。

2.所面臨的國內(nèi)國際環(huán)境

根據(jù)“外資旅行社2007年7月1日起，將取消對外商投資旅行社設立分支機構的限制，并對外資旅行社的注冊資本實行國民待遇?！毙薷暮蟮摹堵眯猩绻芾項l例》規(guī)定：所有國際旅行社都可以經(jīng)營出境旅游業(yè)務，但同時設置了一個質(zhì)量保證金的門檻；其二，根據(jù)ADS協(xié)議的條款，在經(jīng)營到官方認可的中國公民出境旅游目的地國家旅游時，旅行社還必須得到簽約雙方的認可，一些原本有資格經(jīng)營的國際旅行社被排斥在外；其三，最外邊還有一個大圍墻，合資旅行社和外資旅行社不得經(jīng)營中國公民的出境旅游。

出境旅游業(yè)務的開放問題成了一個重要的焦點，形成了政府、內(nèi)資旅行社和外資旅行社多重博弈。

3.發(fā)展中存在的問題

隨著中國旅游業(yè)市場機制的確立,我們清楚地看到長期困擾我國旅行社業(yè)的深層次問題:那就是朝陽產(chǎn)業(yè)成為微利行業(yè),甚至虧損行業(yè)。但其原因是多方面的,首先是政府干預過多。政府對旅行社實行的“嚴格的審批制度，(使)進入旅游市場的旅游企業(yè)數(shù)量受到限制”。其次，傳統(tǒng)觀念制約。跟我國其他許多行業(yè)一樣，旅游行業(yè)的許多企業(yè)家與西方提倡的“戰(zhàn)略聯(lián)盟”這一重要觀念格格不入。再次，所有制形式單一。我國目前現(xiàn)有旅行社中合資旅行社屈指可數(shù)；集體所有制旅行社略多；私有制旅行社同樣寥寥無幾。

二、我國旅行社業(yè)競爭力分析

1.國內(nèi)競爭

近年來,旅行社的數(shù)量不斷增加,旅游市場競爭日益激烈,為了爭奪市場份額都把降價作為爭奪客源的主要手段甚至是惟一手段。一些旅行社以低價格吸引旅游者和打擊競爭對手,其競爭對手則以更低的價格為手段進行報復,致使旅游市場上的旅行社產(chǎn)品價格越來越低,各家旅行社競相削價,走進了削價競爭的誤區(qū),造成旅行社行業(yè)處于無序競爭的惡性循環(huán)。

2.國際競爭

一個國家的旅行社業(yè)結(jié)構是否合理、優(yōu)化，直接關系到旅行社國際競爭力的強弱。我國旅行社業(yè)競爭力的不足，我國除國際、中國、青年三大旅行社外，其他旅行社的集團優(yōu)勢還不十分顯著，經(jīng)濟規(guī)模還有待培育。另外，我國旅行社的業(yè)務范圍過窄，多為經(jīng)營團隊旅游、觀光旅游，未充分挖掘市場潛力；國際旅行社的自組能力差，其國際業(yè)務多為接待外國旅行社發(fā)來的團隊。三、我國旅行社業(yè)發(fā)展趨勢

1.大型旅行社集團化

大型旅行社所要解決的重心問題是規(guī)模經(jīng)濟問題。根據(jù)這一目標，我們應使目前約占旅行社總量1%強的規(guī)模較大的旅行社通過合并、兼并或其他方式重新組合，形成一定數(shù)量人、財、物一體化的緊密型旅行社集團。大型旅行社在實現(xiàn)集團化之后，其基本業(yè)務包括3方面，即產(chǎn)品（特別是適合大眾旅游市場的標準化旅游產(chǎn)品）開發(fā)、市場開拓和旅游接待，而銷售業(yè)務（這里限指國內(nèi)旅游和出境旅游）則主要由數(shù)量眾多的中小旅行社。這些舉足輕重的旅行社集團把全部資源集中于三塊相互聯(lián)系的旅游業(yè)務中，勢必會提高自身和整個行業(yè)產(chǎn)品開發(fā)和市場開拓的力度，提高總體接待質(zhì)量，同時還會因為避免了很多分散的重復勞動和相應的不規(guī)模競爭而減少資源耗費。

2.中型旅行社專業(yè)化

中型旅行社的專業(yè)化主要體現(xiàn)在所經(jīng)營的產(chǎn)品上。中型旅行社應針對某些細分市場，對某些產(chǎn)品進行深度開發(fā)，形成特色產(chǎn)品或特色服務。而且中等規(guī)模旅行社的專業(yè)化發(fā)展是一種必然的理性化選擇。通過專業(yè)化經(jīng)營集成本優(yōu)勢與產(chǎn)品專業(yè)化優(yōu)勢于一身，解決了中型旅行社因規(guī)模較小形不成規(guī)模經(jīng)濟、因而也難以直接與旅行社集團競爭的問題。而對行業(yè)來說，專業(yè)化的特色經(jīng)營起到拾遺補缺的作用，中型旅行社的專業(yè)化開發(fā)會使旅游產(chǎn)品更加多樣化，從而增強旅游產(chǎn)品的總體吸引力。

3.小型旅行社實現(xiàn)網(wǎng)絡化

隨著大型旅行社實現(xiàn)集團化、中型旅行社實現(xiàn)專業(yè)化，我們眾多小旅行社的調(diào)整是在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)網(wǎng)絡化，成為旅行社業(yè)面向旅游者的窗口。旅行社的網(wǎng)絡化可以借鑒國外的經(jīng)驗，與制聯(lián)合起來，即通過制來實現(xiàn)網(wǎng)絡（這里的網(wǎng)絡化還包括旅行社之間的業(yè)務聯(lián)系這層含義）。而旅行社集團如果完全憑借自己的力量實現(xiàn)廣泛布點無疑會大幅度提高其經(jīng)營成本，而且會加大控制難度和經(jīng)營風險。因此眾多小旅行社如果能夠?qū)崿F(xiàn)向社的轉(zhuǎn)變，就可以徹底擺脫舉步艱難的局面。

結(jié)論：旅行社業(yè)作為朝陽產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展將推動我國經(jīng)濟的整體發(fā)展。面對國際競爭，我國旅行社會根據(jù)自身特色并借鑒國外經(jīng)驗去走出一條我國旅行社的發(fā)展之路，使我國旅行社業(yè)在世界旅游發(fā)展中立于不敗之地。

參考文獻:

[1]張凌云:我國旅行社行業(yè)分類制度的再探討.旅游學刊,2000,(3)

[2]魏小安等:中國旅游業(yè)新世紀發(fā)展大趨勢.廣州:廣東旅游出版社,1999

第4篇：刑法法律論文范文

綜觀近年來民事審執(zhí)關系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權獨立于審判權的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權配置問題。執(zhí)行權兼具行政權和司法權的雙重屬性，如何協(xié)調(diào)處理民事審執(zhí)關系一直是我國執(zhí)行權配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟制度作為執(zhí)行裁決權行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權的目的與價值，也與審判權相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關系的角度檢視執(zhí)行救濟制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。

一、執(zhí)行救濟中的裁決權：在民事審執(zhí)關系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權與審判權關系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權與執(zhí)行權同屬于人民法院的司法權，其目的都是依法保障當事人的合法權益，只是在保護手段上，審判權的行使是對產(chǎn)生爭執(zhí)的民事主體間的私權關系加以判斷和確認，而執(zhí)行權的行使是通過公權力保障這種被確認了的私權關系。如果說執(zhí)行實施權尚存在行政權的特征，體現(xiàn)為一種強制權，那么執(zhí)行救濟中的裁決權則與審判權在權力運作上較為相似，以裁定的形式回應當事人、利害關系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權與執(zhí)行救濟中裁決權的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權的行使，"隨著我國證據(jù)制度的完善，審前程序中當事人與法官角色的重新界分以及當事人程序主體性地位的強化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關鍵，因此，作為當事人自身參與下的行為結(jié)果，裁判文書所確認的權利義務當為當事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關追加或通知當事人、證據(jù)交換以及舉證責任的分配等事項，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標的主張所有權、抵押權、優(yōu)先受償權等權利，以阻卻法院對執(zhí)行標的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當事人執(zhí)行救濟程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟中裁決權的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權時，不僅要處理實體上的權利義務關系，根據(jù)法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟程序中，法官行使裁決權只能依據(jù)執(zhí)行行為、爭議標的的權屬外觀進行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權從實體上審查，實體性審查應該留給審理程序進行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權關系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實施權是人民法院為實現(xiàn)生效法律文書確定的權利義務而采取的各種強制措施的權力，這些強制措施不僅包括對財產(chǎn)的強制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強制，如查詢、查封、扣押、凍結(jié)、強制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權是人民法院在執(zhí)行程序中，根據(jù)當事人的申請或依職權依法對相關執(zhí)行事項作出裁決的權力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權文書等。從執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權力的監(jiān)督制約上考慮，保障當事人的權利救濟，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟制度為當事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟渠道，對異議事項進行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當事人的合法權益。

2、執(zhí)行權范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時機的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導致被執(zhí)行主體轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權歸屬于執(zhí)行權大范疇，它的運作不應當脫離于執(zhí)行權的效率價值而單獨追尋公正目標。在執(zhí)行救濟中裁決權的運行上，既要強調(diào)與執(zhí)行實施權分權制衡、相互制約，又要強調(diào)與執(zhí)行實施權相互配合、協(xié)調(diào)，以期構建公正高效的"執(zhí)裁分立"運行機制，實現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實現(xiàn)當事人的合法權益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實困境

執(zhí)行救濟制度在民事訴訟法中歷經(jīng)數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運作思路。但從實際運行效果看，執(zhí)行救濟也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)行救濟產(chǎn)生之誘因分析

執(zhí)行救濟是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當性問題，起到對執(zhí)行權的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權利。結(jié)合司法實踐，形成上述違法性或不當性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權與執(zhí)行權有著密切聯(lián)系關系，其對執(zhí)行救濟程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財產(chǎn)處理有直接利害關系的所有權人、管理權人或處分權人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，應當被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導致他們在執(zhí)行階段基于所有權、用益物權、擔保物權、優(yōu)先受償權、占有、孳息收取權、債權等事由提出案外人異議，以排除強制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴謹，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當事人產(chǎn)生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結(jié)而未能考慮到權利實現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當事人認為執(zhí)行行為不當而提出異議，如離婚案件中探視權、相鄰糾紛案件中恢復原狀的執(zhí)行問題，探視的時間、地點、方式，恢復原狀的標準、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細述不當，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產(chǎn)生誤解，主觀上認為審判行為存在過錯，另一方面使當事人沒能及時充分地行使訴訟權利，自身合法權益遭受一定侵害。一旦裁判結(jié)果對當事人不利，當事人便會對裁判文書的公正性與權威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內(nèi)容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個人素質(zhì)、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關系人合法權益的情形，進而會引發(fā)當事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結(jié)果影響被執(zhí)行人的生存權，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，強制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結(jié)執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財產(chǎn)強制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟制度運行的現(xiàn)實困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力的救濟方法。"一般而言，在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強制執(zhí)行請求權，被執(zhí)行人只有容忍和接受強制執(zhí)行的義務。但當發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實體救濟程序，并未涉及被執(zhí)行人實體上的法律救濟，使侵害被執(zhí)行人實體權利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實踐中，當事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當性，被執(zhí)行人的實體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實體權利的保護。

2、救濟程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟體系中，執(zhí)行救濟程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)母偤稀＠?，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當事人可以同時或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權，當事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當執(zhí)行存在問題時，這兩種救濟途徑也易產(chǎn)生競合。執(zhí)行救濟程序產(chǎn)生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟程序的反復提起，增加了當事人及法院的工作負擔，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當事人以剝奪其合法救濟權利為由引發(fā)連環(huán)復議或申訴，嚴重影響司法的權威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟并存

"的救濟功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達途徑和政府實現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護司法權威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個法律救濟途徑，嚴格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟的范疇。但于司法實務來看，涉執(zhí)救濟仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權利義務關系，二是正式執(zhí)行救濟制度的不完善，某些執(zhí)行救濟制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機會。

三、應對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學理論中，秩序應在司法的理性引導與公眾的感性認同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟制度引導當事人合理表達訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權行使，增加當事人對裁判的內(nèi)心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟制度。

（一）思路后延，構建和諧審執(zhí)關系

1、強化訴訟指導和法律釋明。立案階段，立案人員經(jīng)形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔保人、投資人等連帶責任人時，及時向當事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據(jù)不充分，訴辯偏離爭點，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標的上有其他權屬人時，通過提示、詢問等方式引導當事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當事人在實質(zhì)意義上及時、平等地行使訴訟權利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權依法追加、變更當事人，糾正不當訴訟行為。宣判階段，應注重判后答疑工作，向當事人解釋判決的理由和依據(jù)，提示執(zhí)行風險，防止當事人因?qū)?zhí)行結(jié)果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質(zhì)量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應考慮是否適于執(zhí)行，不會產(chǎn)生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內(nèi)部監(jiān)督機制。和諧審執(zhí)關系的構建，不僅需要審判人員自身理念與素質(zhì)的提升，也需要人民法院內(nèi)部架構一整套完善的監(jiān)督制約機制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應加強把關，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關系"一項，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因?qū)徖硇袨榛虿门形臅鴮е聢?zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當事人提起執(zhí)行救濟或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結(jié)，并將相關建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟程序

1、執(zhí)行救濟中裁決權屬性的啟示

執(zhí)行救濟中裁決權的運作類似審判權，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實現(xiàn)程序或?qū)嶓w上的救濟，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟中裁決權運作的主要原則。充分保護當事人辯論和舉證、質(zhì)證的權利，聽取當事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內(nèi)部的監(jiān)督之下，增強執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強化當事人、案外人或利害關系人的舉證責任意識，切實保障雙方當事人依法充分行使訴訟的權利。" 執(zhí)行救濟程序中，應充分認知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調(diào)動當事人及利害關系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進行舉證、質(zhì)證，查明異議的有關事實，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標的是否存在爭議權屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由 三名以上執(zhí)行員討論，并報經(jīng)院長批準。人民法院在執(zhí)行救濟制度設計中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時都應組成合議庭審理，防止權力濫用、法官專斷導致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟進行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進行，執(zhí)行長對討論情況進行歸納總結(jié)，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內(nèi)容。

2、內(nèi)部規(guī)則的再規(guī)范

一是增設被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護申請、即時抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟方法，為被執(zhí)行人提供了實體上的執(zhí)行救濟方法。"作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準時’之后新法律事實的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權利，從而構成不當執(zhí)行行為。" 構建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權消滅的事由（如債務清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權人死亡等），請求權主體變更的事由（如債權讓與、債務承擔等），妨礙申請執(zhí)行人請求權的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時履行抗辯權等），當然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據(jù)生效之后；提起時間應當在執(zhí)行程序終結(jié)前，執(zhí)行程序終結(jié)后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標的進行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應當繼續(xù)執(zhí)行。

第5篇：刑法法律論文范文

從有關提單的國際公約和國內(nèi)立法來看，很少有對提單作出明確的定義，《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》均沒有給提單下一個明確的定義，直到《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》即《漢堡規(guī)則》出現(xiàn)，國際上才有了被若干國家共同接受的、統(tǒng)一的提單的明確定義。按照《漢堡規(guī)則》，提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。《漢堡規(guī)則》已經(jīng)于1992年11月生效，但海運大國均未加入該規(guī)則，目前締約國擁有的船隊總噸位尚不足2％，尚缺乏國際普遍性。

英國法院在1794年LickBarrow訴Mason一案中首次確認提單具有documentoftitle的功能，國內(nèi)將其譯作物權憑證，學術界關于提單的物權憑證功能的學說歸納起來，主要有四種，即物權憑證說，所有權憑證說，抵押權憑證說和可轉(zhuǎn)讓的權利說。

1物權憑證說是最傳統(tǒng)的一種學說，該學說認為為適應國際貿(mào)易中單證買賣的正常運轉(zhuǎn)的要求，提單應具有船舶所載貨物物權憑證的效力，提單代表著貨物，誰持有提單，誰就有權要求承運人交付貨物并對該貨物享有所有權。

2所有權憑證說將提單所具有的物權效力歸結(jié)為一種所有權效力。此說依據(jù)對提單的所有權效力的強調(diào)程度不同而形成絕對所有權憑證說和相對所有權憑證說兩種觀點。絕對所有權憑證說認為，承運人、船長或者承運人的人簽發(fā)提單給托運人之后，提單上記載的貨物所有權即依附在提單之上，對提單的擁有等于無條件的擁有貨物，即使貨物已經(jīng)不在承運人或船長占有之下，提單持有人仍可向?qū)嶋H占有人無條件的主張對貨物的所有權，提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓，絕對的產(chǎn)生貨物所有權的轉(zhuǎn)移；相對所有權憑證說認為，提單不具有絕對的所有權效力，貨物所有權的轉(zhuǎn)移，除提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓外，還需要滿足民商法中所有權轉(zhuǎn)移的條件。

3抵押權憑證說認為提單物權效力不僅包括所有權效力，而且也體現(xiàn)出抵押權效力，因為提單可以用來抵押以融通資金或為其他債務提供擔保。

4可轉(zhuǎn)讓的權利（或債權）憑證說對提單的物權憑證功能持完全否定的態(tài)度。它認為提單是產(chǎn)生于貨物運輸這一環(huán)節(jié)中的文件或單證，這就決定了對于提單的定義以及提單到底具有哪些性質(zhì)的問題，只能到海商法或有關提單運輸?shù)姆芍腥ふ掖鸢?。以此為立足點，該學說認為提單的持有和轉(zhuǎn)讓與貨物所有權的擁有和轉(zhuǎn)移在許多情況下是完全脫節(jié)的，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)讓貨物的推定占有，并不帶來貨物的所有權的必然轉(zhuǎn)移；即使在國際貿(mào)易的運轉(zhuǎn)程度中，提單也完全沒有成為或強化為物權憑證的必要。因此，把提單說成是物權憑證是一場歷史的誤會。提單作為海上貨物運輸單證的一種，除了是海上貨物運輸合同以及貨物已經(jīng)由承運人接收或裝船的證明外，它只能是一種可轉(zhuǎn)讓的權利（或債權）憑證，即據(jù)以向承運人提取貨物的憑證。

權威的Benjamin’s<>第五版18－005段寫道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英國一項立法（Factor’sAct1889）的第一條也對documentoftitletogoods下了定義，并強調(diào)了貨物的占有權和控制權，具體如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”

從上述有關documentoftitle的兩個權威性解釋中可以看出，提單作為海上貨物運輸?shù)闹饕獧嗬麘{證，它的轉(zhuǎn)讓毫無疑問可以轉(zhuǎn)讓貨物的實質(zhì)占有權，賣方或發(fā)貨人把提單背書（指示提單）或直接交付（不記名提單）給賣方或收貨人，從而將貨物的實質(zhì)占有權轉(zhuǎn)讓給他，或者把提單背書或交付給銀行作為抵押之用。提單的背書或交付會轉(zhuǎn)讓實質(zhì)占有權，也可以轉(zhuǎn)讓貨物所有權，但不一定轉(zhuǎn)讓貨物的所有權，因為所有權的轉(zhuǎn)讓還要看雙方的真正意圖，而把提單背書或交付只是轉(zhuǎn)移所有權的表面證據(jù)。因為所有權或物權的歸屬與轉(zhuǎn)移是完全可以與提單的簽發(fā)與轉(zhuǎn)讓相分離的，就承運人與托運人而言，承運人接收貨物而簽發(fā)提單給托運人，意味著對貨物的實質(zhì)占有權從托運人轉(zhuǎn)移至承運人，而托運人成為貨物的推定占有人；就提單的出讓人與受讓人而言，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)移或改變了對貨物的推定占有，或只是轉(zhuǎn)移和改變了有權依據(jù)提單向承運人提取貨物并對貨物進行實質(zhì)占有的人；就承運人與提單持有人而言，承運人收回提單并向提單承運人交付貨物則標志著承運人對貨物實質(zhì)占有的結(jié)束和提單持有人對貨物的推定占有轉(zhuǎn)化為實質(zhì)占有。

有關國際貨物貿(mào)易中所有權的轉(zhuǎn)移，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約并未作出規(guī)定，而是將這一問題留給國內(nèi)法或當事人選用的國際慣例去解決。下面以英國法和中國法為例對所有權的轉(zhuǎn)移作一下說明。《1979年英國貨物買賣法》以當事人的意圖作為判斷貨物所有權的轉(zhuǎn)移，其條件是貨物必須是特定的，如果屬于非特定物，該貨物必須予以特定，否則所有權不發(fā)生轉(zhuǎn)移。中國《民法通則》第72條第2款規(guī)定：按照合同或其他合法方式取得財物的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。中國《合同法》第133條規(guī)定：標的物的所有權自標的物交付時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定時除外。第135條規(guī)定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物的所有權的義務。而聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第二章賣方的義務第三十條也規(guī)定：賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權。從中國合同法以及公約用語“并”字可以看出轉(zhuǎn)移單據(jù)與轉(zhuǎn)移所有權是并列的合同義務，可見，單據(jù)轉(zhuǎn)讓本身并不必然代表所有權的轉(zhuǎn)移。同時，英國法以及中國法均肯認了當事人意圖對所有權轉(zhuǎn)移的決定性影響。

通過以上論述得出如下結(jié)論：將documentoftitle翻譯成物權憑證，并進一步闡釋為提單的轉(zhuǎn)讓意味著所有權的轉(zhuǎn)移，誰是提單的合法持有人誰就擁有對提單項下的貨物的所有權是沒有法律依據(jù)的。

誠然，提單在國際貨物買賣的各個環(huán)節(jié)中扮演著重要的角色。但是否否定提單物權憑證功能就會使得國際貿(mào)易無法正常運行呢？答案應當是否定的。就國際貿(mào)易中的買賣環(huán)節(jié)而言，法律賦予提單提貨憑證的功能（提單的合法持有人有權向承運人主張按照提單所載內(nèi)容交付貨物），并施加于承運人僅憑正本提單放貨的義務，這樣賣方可以通過持有和轉(zhuǎn)讓提單實現(xiàn)對貨物的控制與交付，買方支付貨款后合法受讓提單，相應取得了向承運人主張?zhí)嶝浀臋嗬?。提單作為提貨憑證的運作足以保護了國際貨物貿(mào)易中的買賣雙方的合法權益并降低交易風險和提高效率。就支付環(huán)節(jié)而言，在信用證項下，提單作為運輸單證，只是應提交的單據(jù)之一，只要符合單單一致，單證一致，開證行或保兌銀行有絕對的付款義務，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求付款的權利。而對于開證行或保兌銀行來說，開證申請人依約有付款贖單的義務，在開證申請人違約拒絕贖單的情況下，開證行或保兌銀行除有權依據(jù)合同主張債權外，還可以依據(jù)合法持有的提單處置提單項下的貨物，并對該貨物的價款有優(yōu)先受償?shù)臋嗬??？梢姡穸ㄌ釂蔚奈餀鄳{證功能也不會損害提單的合法受讓人或開證行以及保兌銀行的合法權益。就保險環(huán)節(jié)而言，在承保范圍內(nèi)的風險發(fā)生時，提單作為申請賠付所要求提供的單據(jù)之一，提單的合法持有可以作為風險發(fā)生時擁有保險利益的證據(jù)，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求賠付的權利，只要他同時依法受讓了保險單。由此得出結(jié)論，提單作為提貨憑證足以保護國際貿(mào)易各個環(huán)節(jié)的當事人，否定提單的物權憑證功能并不會阻礙國際貿(mào)易的正常運行，也不會損害各個環(huán)節(jié)中當事人的正當權益。

二提單背書轉(zhuǎn)讓的法律效力

如前所述，提單的轉(zhuǎn)讓并不意味著所有權的轉(zhuǎn)移，所有權的轉(zhuǎn)移取決于雙方當事人的合意（在英國法中包括明示的和默示的協(xié)議兩種），當事人沒有協(xié)議時，依據(jù)國內(nèi)法或國際慣例通常是在標的物交付時轉(zhuǎn)移。通常情況下，在賒銷貿(mào)易和來料加工合同中，占有權的轉(zhuǎn)移與所有權的轉(zhuǎn)移是相分離的，提單的轉(zhuǎn)讓或貨物的交付并不代表著所有權的轉(zhuǎn)移。那么提單背書轉(zhuǎn)讓或交付轉(zhuǎn)讓的法律效力是什么呢？1855年英國提單法，突破原來合同相對性原則，為了保護提單合法受讓人，規(guī)定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（楊良宜在此處加注釋寫道：“請注意立法是局限在提單的托運/托付或背書必須是為了轉(zhuǎn)讓有關的貨物給收貨人/受讓人，否則立法不適用，即提單合約不轉(zhuǎn)讓.”因此，立法局限在盡是為了轉(zhuǎn)讓有關貨物的情形，表示受讓人絕大多數(shù)只會是買方。如果提單是托運/托付或背書給賣方在卸貨港的人，以提取貨物，內(nèi)中不涉及買方，這并不適用1855年提單法，故不會轉(zhuǎn)讓提單合約，有爭議仍只是承運人與發(fā)貨人之間的合約糾紛。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英國海上貨物運輸法代替了1855年提單法，它對運輸合約權利轉(zhuǎn)讓的問題是這樣規(guī)定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其對合法受讓提單合約權利的人的范圍規(guī)定的比較寬泛，包括提單持有人，海運單下的收貨人，船東交貨單的收貨人。1916年美國提單法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明確規(guī)定了指示提單受讓人善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項下的貨物的權利。中國海商法第七十八條規(guī)定：承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據(jù)提單的規(guī)定。歸納起來，提單的合法受讓人從出讓人處受讓了向承運人提貨的權利，依據(jù)提單（背面承運人最低限度的義務）向承運人主張?zhí)釂魏霞s項下的權利，善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項下的貨物的權利，憑一整套完整單據(jù)，包括提單，當然還包括合法受讓的保險單，在承保范圍內(nèi)的風險發(fā)生時向保險人索賠的權利。值得注意的是，當提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人或收貨人時，按照有些國家的提單法或海商法的規(guī)定，收貨人或提單持有人與承運人之間權利義務關系按提單條款辦理，即此時提單就是收貨人與承運人之間的運輸合同，而對于托運人和承運人來說，提單只是運輸合同的證明，比如租船項下的提單。租船合同的內(nèi)容可能廣于提單內(nèi)容，所以，提單的轉(zhuǎn)讓并不必然使運輸合同項下的全部權利義務轉(zhuǎn)移至提單受讓人，例如航次租船合同中有關于預備航次及裝卸期間的規(guī)定，這些內(nèi)容一般不包括在提單中，除非租船合同并入提單。因此，有人主張的提單轉(zhuǎn)讓的效力是提單所證明的運輸合同的全部內(nèi)容均移轉(zhuǎn)于受讓人的觀點是有漏洞的。

是否所有的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付均產(chǎn)生上述法律效力呢？法律規(guī)定的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付在其立法本意上是包括所有的情況嗎？是否在實踐中應當存在變通的情況？下面將通過一個案例對以上問題進行分析和判斷。

2001年9月20日，中國茶葉股份有限公司作為買方與荷蘭C公司簽訂500公噸可可豆銷售合同，付款條件為FOB阿比讓，信用證付款。2001年11月19日，中國人民保險公司北京市分公司出具了涉案貨物運輸保險單，被保險人為中茶公司2001年11月20日，日本株式會社商船三井簽發(fā)提單，記載：托運人為S公司，收貨人憑指示，通知人為中茶公司和浙江興光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案貨物進口報關，經(jīng)營單位為中茶公司，收貨單位為興光公司，貨物用途為加工返銷。貨物到港后，經(jīng)商檢機構檢驗證明，集裝箱在海運途中遭海水浸泡導致貨物損失共計105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具賠款收據(jù)以及權益轉(zhuǎn)讓書，證明其已經(jīng)收到涉案貨物保險賠款人民幣1，157，824.01元，并同意將已經(jīng)取得的賠款部分保險標的的一切權益轉(zhuǎn)讓給保險人。2001年9月28日，中茶公司與興光公司簽訂委托加工合同，中茶公司委托興光公司加工500公噸可可豆，興光公司負責返還加工成品。涉案提單背面背書人依次為托運人S公司、銷售合同賣方C公司、中茶公司和興光公司，最后由興光公司持提單向承運人提貨。

該案中，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司的法律后果是什么？是否喪失了提單項下的所有權利，包括向承運人主張索賠的權利？基于案件事實，我們可以看出，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司是為了方便其據(jù)以向承運人提貨，以履行雙方委托加工合同下的義務。在該來料加工合同中，提單的背書轉(zhuǎn)讓應不包括所有權的轉(zhuǎn)移，甚至中茶公司轉(zhuǎn)讓提單的本意應只是轉(zhuǎn)移給興光公司據(jù)以提貨的權利，而不包括運輸合同項下向承運人索賠的權利，也就是說中茶公司的本意是轉(zhuǎn)讓提單項下的部分權利，而非全部權利。這是從委托加工合同的性質(zhì)及雙方當事人的真實意圖能夠推定出來的。那么當事人這種主觀意圖能否得到法律上的支持呢？法律是否肯認轉(zhuǎn)讓提單項下的部分權利呢？法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓是否在本意上包括了這種委托加工合同中通過提單背書轉(zhuǎn)讓以方便被委托人完成合同義務而賦予其直接提貨的權利的情況呢？從公平、正義的角度出發(fā)，我認為法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓本意上原是指買賣提單或提單項下的貨物的情況。提單或提單項下的貨物的交易雙方通過背書方式轉(zhuǎn)讓提單，受讓提單一方支付價款，作為對價，相應取得運輸合同項下的一系列完整權利。這就是國際貿(mào)易中廣為流行的單證買賣。法律規(guī)定提單背書的法律效果是受讓人獲得運輸合同項下的一系列權利，正是為了保護提單交易的受讓人，降低交易風險，促進單證買賣的順利進行?？梢哉f關于提單背書轉(zhuǎn)讓法律后果的規(guī)定主要是針對買賣單證這種情況的，而不包含委托加工合同中為了便于履行合同義務而轉(zhuǎn)移提貨權的情況，因為在這種情況下，背書人和被背書人并無買賣單證的意圖。所以，本案中，中茶公司應該并不喪失對承運人要求損害賠償?shù)臋嗬?，自其從保險人處獲得保險賠償后，保險人應當代位取得向承運人追償?shù)臋嗬?/p>

這種推論是否會影響法律的確定性，從而使國際貿(mào)易的當事人處于不穩(wěn)定的預期中，而對訴訟結(jié)果缺乏可預見性呢？我想任何法律總是處于確定性、判決結(jié)果一致性和個案公正性的斗爭之中，實踐總是變幻莫測的，法律不可能窮竭現(xiàn)在和將來可能出現(xiàn)的各種情況，為了追求個案的公正，在具體適用法律時，應當對法律的宗旨、本意進行探索，必要時進行靈活的變通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一種很好的例證吧。

參考書目及論文：

1、楊良宜著《提單及其付運單證》中國政法大學出版社2001年6月第1版

2、李巍著《<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>評釋》法律出版社2002年9月第1版

3、胡正良、曹沖著《對提單的物權憑證功能的再思考》載于《中國海商法年刊》1996

4、李海著《關于提單是物權憑證的反思――兼論提單的法律性質(zhì)》載于《中國海商法年刊》1996

5、趙德銘著《提單與貨物所有權的轉(zhuǎn)移》載于《廈門大學學報》（哲社版）1997年第2期

6、李學蘭著《對提單權利憑證的若干法律思考》載于《國際商務研究》2003年第3期

第6篇：刑法法律論文范文

關鍵詞：地震、行政處罰、效力

一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則

行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉(zhuǎn)變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。

熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？

行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。

這里主要把握以下幾點：

一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。

在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：

（一）處罰法定原則

（二）公正、公開原則

（三）教育與處罰相結(jié)合的原則

（四）保障當事人權利的原則

（五）監(jiān)督制約原則

其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：

一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠?qū)嵤┬姓幜P的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關可以委托有關事業(yè)組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。

二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權力稱為行政處罰規(guī)定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規(guī)定。

三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。

二、地震行政處罰合法性要件分析

地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊伍是一個年輕的執(zhí)法隊伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統(tǒng)的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：

1、地震行政處罰依據(jù)合法

《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。

1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)

《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：

（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》

（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價管理條例》、《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。

（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。

另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。

除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。

2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關規(guī)定

《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當屬無效?！吨腥A人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：

第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節(jié)嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監(jiān)測設施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；

（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。

第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據(jù)地震安全性評價結(jié)果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。

上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。

2、地震行政處罰主體合法

行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。

《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據(jù)目前我國的機構設置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。

同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質(zhì)而言，委托機關負責監(jiān)督受委托的組織或者機構實施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機關名義進行地震行政執(zhí)法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。

3、地震行政處罰程序合法

行政機關的行政行為無論在實質(zhì)上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序。《地震行政執(zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案的具體操作進行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。

地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機關的行政權，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。

4、地震行政處罰決定合法

行政處罰就其性質(zhì)而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。

要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。

以事實為依據(jù)即要求事實清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。

以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。

離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。

以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執(zhí)法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。

參考文獻：

[1]:《中華人民共和國行政處罰法》

[2]:《中華人民共和國防震減災法》

[3]:《地震安全性評價管理條例》

[4]:《建設工程地震安全性評價結(jié)果審定及抗震設防要求確定行政許可實施細則（試行）》

[5]:《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》

第7篇：刑法法律論文范文

國務院《財政違法行為處罰處分條例》 已于2004年11月公布,并即將于2005年2月1日開始施行,1987年國務院的《國務院關于違反財政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》 將同時廢止?！稐l例》對《暫行規(guī)定》在財政違法行為的范圍、內(nèi)容、執(zhí)法機關、審查程序等方面都作了較大調(diào)整。而作為對行政處罰、行政處分進行規(guī)范的法律文件,《條例》與《暫行規(guī)定》的核心即在于對作出違法行為應當承擔的責任與違法行為產(chǎn)生的法律后果的規(guī)范。本文將集中分析、比較《條例》與《暫行規(guī)定》對于財政違法行為的責任與法律后果的規(guī)定,討論其思路與依據(jù),并指出《條例》存在的一些問題。

二、財政違法行為的責任

法律責任主要由兩方面要素構成,即責任主體與責任方式 ,也就是由什么主體來承擔責任、如何承擔。

與《暫行規(guī)定》相類似,〈條例〉中規(guī)定的責任主體主要是兩類,即實施了財政違法行為的“單位”及其“責任人員”。由單位和個人作為承擔違法行為責任的主體,首先源于財政違法行為本身的特性。財政行為的作出大多以國家公權力為基礎,從廣義上來說屬于國家行為 ,因而財政違法行為通常是以代表公權力的國家機關的名義作出的,如財政收入執(zhí)收單位、國庫機構、財政預決算的編制部門和預算執(zhí)行部門等,這決定了這些單位是承擔違法行為責任的主體。另外,《條例》中將企業(yè)、事業(yè)單位的某些行為也歸入調(diào)整范圍 ,但同樣這些行為也是以法人的名義作出的,單位自身應當是責任主體的一部分。

但同時,盡管我國立法實務中采用法人的獨立人格論,認定法人可以獨立承擔民事責任, 但行政處罰、處分的性質(zhì)與普通的債務、侵權責任等民事責任不同。民事責任基于主體之間的平等,以對價或補償損失為原則,目的在于實現(xiàn)對等的利益或恢復原狀,責任的承擔方式最終歸于財產(chǎn);而違法行為的責任則帶有追究性質(zhì),以懲罰、警誡為目的,責任的承擔不僅以財產(chǎn)為基礎,更重要的是精神的懲戒。因而民事責任可以由單位獨立承擔,而行政處罰、處分的責任則要歸于以單位名義作出違法行為的個人。

但具體分析,《條例》對責任主體的規(guī)定與《暫行規(guī)定》又有著根本的變化?！稌盒幸?guī)定》中認定的財政違法行為基本上均屬于國家行為,除公務員非法占有公共財物一項外,均為特別的國家財政機關才能實施的行為。而《條例》中則增加了很多普通企業(yè)、事業(yè)單位的也可能從事違反國家財政法律法規(guī)的行為。其中比較典型的是第十七條規(guī)定的“單位和個人違反財務管理的規(guī)定,私存私放財政資金或者其他公款的”,即所謂的“小金庫”問題,另外還有企事業(yè)單位不繳或者少繳財政收入、騙取財政資金、違反財政收入票據(jù)管理規(guī)定等行為。應當說,將這些行為一并規(guī)定在《條例》中,適用同樣的審計、監(jiān)察制度,對于加強對此類的行為的監(jiān)察強度有相當?shù)囊嫣帯?/p>

對于承擔責任的方式,《條例》和《暫行規(guī)定》均混合使用了行政處罰和行政處分兩種手段。具體說來,《條例》較《暫行規(guī)定》在單位的在單位的責任方面基本一致,行政處分主要是警告或通報批評,行政處罰為罰款;而對個人則很大的轉(zhuǎn)變?！稌盒幸?guī)定》對個人的行政處分分為記過以下處分和記過以上處分,分別適用于同類違法行為的不同嚴重程度,同時處以相當于若干月工資的行政罰款。而《條例》則將個人的違法財政行為分為兩類。

一類是作為國家機關作出違法行為的直接負責的主管人員和直接責任人,這一類個人由于并不直接從違法行為中獲利,因而只處以行政處分,通常規(guī)定為“給予記大過處分;情節(jié)較重的,給予降級或者撤職處分;情節(jié)嚴重的,給予開除處分”。另一類則是在企業(yè)、事業(yè)單位從事違法行為或個人從違法行為中獲利的,對這一類個人則只處以行政處罰并直接規(guī)定罰幅,如果同時是公務員則并處行政處分。這樣的區(qū)分顯然比《暫行條例》要明晰科學,盡管國家公務員以國家機關名義從事財政違法行為必然是為獲得某種利益,但畢竟不是通過其行為本身直接獲得而是通過其他途經(jīng)收受非法財產(chǎn),應當以其他規(guī)范公務員行為的法律法規(guī)加以調(diào)整,而不應與財政違法行為混淆處理。

三、財政違法行位的法律后果

《暫行規(guī)定》的一個嚴重漏洞在于,只規(guī)定了財政違法行為的責任而沒有規(guī)定這種行為導致怎樣的法律后果,也就說,規(guī)定了如何處罰違法者而沒有考慮如何處理違法行為造成的問題。

《條例》在這一方面作出了重要的補充,對于各項財政違法行為均規(guī)定了事后處理的方法。如對于違反國家財政收入管理規(guī)定的行為之一的,要“責令改正,補收應當收取的財政收入,限期退還違法所得” ,對違反規(guī)定使用、騙取財政資金的行為之一的,要“責令改正,調(diào)整有關會計賬目,追回有關財政資金,限期退還違法所得” ,違反有關投資建設項目規(guī)定的,要“責令改正,調(diào)整有關會計賬目,追回被截留、挪用、騙取的國家建設資金,沒收違法所得,核減或者停止撥付工程投資” 等。

盡管《條例》對每項違法行為均作出了規(guī)定,相對《暫行規(guī)定》無疑是巨大的進步,但《條例》的規(guī)定還是存在重要的弊端。問題在于,《條例》只規(guī)定了追回、退還國家被非法侵占、使用的財產(chǎn),而沒有考慮這些財產(chǎn)于發(fā)現(xiàn)違法行為時所處的狀態(tài),更進一步說,考慮了違法行違法者與國家兩方的問題,而沒有考慮潛在的第三人。

例如,《條例》第八條規(guī)定“國家機關及其工作人員違反國有資產(chǎn)管理的規(guī)定,擅自占有、使用、處置國有資產(chǎn)的”,要“限期退還違法所得和被侵占的國有資產(chǎn)”,卻沒有考慮,如果已經(jīng)有第三人善意的取得了該“被侵占的國有資產(chǎn)”又該如何處理?國家或者該違法行為人是否有權向第三人主張該財產(chǎn)的返還?善意第三人的利益如何得到保障

? 又如《條例》第十條規(guī)定,國家機關及其工作人員“擅自提供擔保的”,要“責令改正,沒收違法所得”,卻沒有規(guī)定該擔保是否有效?現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例,企業(yè)出于對政府信用的信任才接受其擔保作出投資決定,事后發(fā)現(xiàn)該擔保行為屬超越職權,投資的企業(yè)利益得不到保障。行政法強調(diào)信賴保護原則,政府作出的行為即使存在錯誤也不能輕易改變,即使因重大的公共利益而改變也要給予相對人以合理補償。 而由于法律法規(guī)往往有意無意忽視第三人這個重要的問題,只規(guī)定國家追回財產(chǎn)的絕對的權力,而不規(guī)定對第三人的補償方法,實際上造成第三人因政府的過錯行為而遭受損害卻又無法通過復議、訴訟的方式來維護自己的權益。

第8篇：刑法法律論文范文

我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應現(xiàn)代化、全球化的要求。

「關鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項原則根據(jù)其內(nèi)容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時獲取相關信息，所體現(xiàn)的主要價值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當然，行政法是調(diào)整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿(mào)有關的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實施的與世貿(mào)有關的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統(tǒng)一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現(xiàn)代行政法，乃至整個現(xiàn)代法治的價值趨向，我國要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現(xiàn)代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現(xiàn)代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價值觀念的新制度、新規(guī)范。

那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運作實踐方面至少在下述領域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準入方面，不少領域只許國有企業(yè)進入而不許非國有企業(yè)進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。

（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準入方面，外資企業(yè)能進入的某些領域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進入，等等。

（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機構、民辦科研機構等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關法律規(guī)定對公共財產(chǎn)保護的范圍和強度均大于對私有財產(chǎn)的保護：對公共財產(chǎn)的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導致私人財產(chǎn)損失時，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對適當、公正補償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

（五）城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機關錄用公務員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農(nóng)村人嚴于城市人；在大學高考錄取分數(shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分數(shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分數(shù)線，等等。

（六）經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)都實行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當時有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領域以外，在其他領域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需根據(jù)社會、經(jīng)濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設置的關稅壁壘和各種非關稅壁壘（許可、配額、高技術標準等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發(fā)展自由的障礙呢？應該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設關、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。

（二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業(yè)、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內(nèi)部企業(yè)、個人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個人就失去了進入該領域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應活動的自由。

（四）行政干預。行政干預包括行政機關對企業(yè)經(jīng)營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預?，F(xiàn)在的問題是干預超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預，如強迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構成實現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經(jīng)濟發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場經(jīng)濟和個人人格，我們無疑應盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個人自由發(fā)展的法律環(huán)境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應享有對哪些事項的，多大范圍的知情權，怎樣實現(xiàn)這些知情權，在實現(xiàn)知情權遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有對哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開的義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任亦心中無數(shù)。

（二）國家行政機關在行政決策和行政執(zhí)法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執(zhí)法，實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應的法律保障和救濟機制，包括規(guī)定政府對應公開的行為、信息而不公開的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷緩?，如申請復議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第9篇：刑法法律論文范文

一、網(wǎng)絡侵權的侵權情形

互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時代的標志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因為公民法律意識淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報復、造謠、辱罵和騷擾，嚴重侵犯了公民的權利。從司法實踐來看，網(wǎng)絡侵權案件主要包括侵犯人身權和侵犯知識產(chǎn)權兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡盜竊、網(wǎng)絡黑客敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)權的侵權表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。

(一)侵犯肖像權的情形

肖像權是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權。肖像權作為一種具體的人格權，它直接關系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構成肖像侵權的一個必要條件，這使得對公民肖像權的保護不夠徹底。

實際上“網(wǎng)絡侵權”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構成肖像侵權。實際上，肖像權作為人格權，評定是否侵權不能以營利為目的。對于作為人格權的肖像權而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通?？梢詷嫵蓪πは袢烁駲嗟那趾?。當然，出于新聞報道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權。

(二)侵犯名譽權的情形

名譽權，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網(wǎng)絡侵權中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節(jié)，則不構成名譽侵權。

(三)侵犯隱私權的情形

隱私權一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。

在網(wǎng)絡上，未經(jīng)當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領域的行為，屬于侵犯隱私權的行為。盡管我國法律對隱私權的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡侵犯隱私權的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡上將他人在現(xiàn)實生活中的隱私公開構成侵犯隱私權外，未經(jīng)當事人同意擅自涉足網(wǎng)絡虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構成侵犯隱私權。

(四)侵犯知識產(chǎn)權的情形

知識產(chǎn)權，指“權利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權利”。一般包括著作權、專利權、商標權、商業(yè)秘密和反不正當競爭權。

網(wǎng)民使用網(wǎng)絡，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標標識，導致誤認的。該行為可能都構成著作權法、商標法和專利法意義上的侵權，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權保護問題。

不正當競爭也是知識產(chǎn)權侵權常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網(wǎng)絡廣告等手段進行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡侵害競爭對手商譽，通過網(wǎng)絡侵犯他人商業(yè)機密，或者使用網(wǎng)絡技術手段實施網(wǎng)絡攻擊，采取不正當?shù)募夹g措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。

二、網(wǎng)絡侵權的特點

網(wǎng)絡作為一種新技術產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權案件的顯著特點：

1、侵權主體廣，侵權客體雜

互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡活動。侵權主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復制者、網(wǎng)絡服務提供商，網(wǎng)絡維權人通常很難找到實施侵權行為背后的人。

網(wǎng)絡侵權主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡侵權具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權，還間接地侵犯名譽權，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴、財產(chǎn)權、個人生活安寧等合法權益。

2、取證困難大，責任確定難

網(wǎng)絡侵權中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網(wǎng)絡上實施侮辱、誹謗等侵權行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡維權舉步維艱。

網(wǎng)絡侵權是司法實踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權責任的認定比較困難。

3、侵權危害大，損失挽回難

從范圍上講，網(wǎng)絡是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權后果理論上可以擴散到網(wǎng)絡覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權后果一旦發(fā)生，危害極大，權利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)

網(wǎng)絡技術的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權利人的利益，需要通過法律來引導和規(guī)制。但現(xiàn)實的法律卻滯后于網(wǎng)絡的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡侵權的認定帶來了迷惘。

發(fā)生網(wǎng)絡侵權案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡連為一體構成了一個獨特的網(wǎng)絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權行為的地點有時很難確定，況且，侵權行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯(lián)系。因此面對紛繁復雜的網(wǎng)絡案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。

三、網(wǎng)絡侵權的法規(guī)制律

網(wǎng)絡改變了我們的生活，自由參與的權利需要保護，公民正當權益我們也要保護。要處理好公民權益和網(wǎng)絡自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應的管理措施。

(一)完善網(wǎng)絡侵權立法

我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡侵權時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。

《侵權責任法》是網(wǎng)絡侵權立法的一大進步，但究竟什么是網(wǎng)絡侵權行為，《侵權責任法》沒有具體的界定，且《侵權責任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡侵權，也無力確定其責任的承擔。

在《侵權責任法》的基礎上構建起一個以關于網(wǎng)絡的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡管理機關職權與職責、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務、對不良信息的刪除義務和個人信息保護義務。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡的法律。

(二)加強對網(wǎng)絡服務提供商的法律監(jiān)管

網(wǎng)絡侵權的實現(xiàn)要依托信息交流空間的服務商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡是侵權易發(fā)地，網(wǎng)絡服務商應加強規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權。網(wǎng)站、論壇應當加強自我約束，承擔起保護每一個上網(wǎng)公民權益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應該承擔此類信息的審查義務，采取相應的技術處理。如未盡到此義務則、轉(zhuǎn)載侵權信息的網(wǎng)站應與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔連帶侵權責任。

(三)積極推行網(wǎng)絡實名制

網(wǎng)絡實名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網(wǎng)絡法制化的基礎和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權利、義務與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網(wǎng)絡實名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎和前提。推行網(wǎng)絡實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實施網(wǎng)絡實名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗證。互聯(lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權，而“網(wǎng)絡實名制”的實施，可以有效進行監(jiān)督。

(四)加強引導與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡環(huán)境