商法論文精選(九篇)

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第1篇：商法論文范文

所謂商事審判就是具體的對于商事案件進行審理，商事案件是指使用與商法的案件，商法是指以商事關系為調整對象的法律法規的總稱，我國沒有形式的商法，但是存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法，票據法，證券法，保險法等等。

二、商事審判中的獨特商法理念

在商事審判的過程之中要注重對于商法理念的運用，不同于一般的民事審判商事理念有著自身的獨特性，所以要確保商事審判的公正性就要考慮到商業行為的獨特性。一般的商業理念包括以下的幾點。

(一)營利為本

在商業活動之中其營利是一直貫穿始終的主題與目的，所以在商法理念之中營利也是最為核心的觀點。所以在商事審判之中對于營利性的保護不僅僅是保證法律的公平公正性，還有就是很好的保護了商人從事商業活動的安全性與商業化市場的安全性。所以在了解了這一點之后就要建立相應的法律規章，使其商業發展得到充分的保障。建立公平公正的市場秩序，盡可能的是每一個市場主體都能參與其中，但是在這一過程之中也不能保證絕對的公平，也不能保證每一個市場主體都能夠獲利，這個過程只是最大可能的確定市場的公平性確保營利的合理性。

(二)效率優先

在市場經濟的快速發展之中，要想緊緊跟隨發展的腳步就要不斷的提高自身的效率，在商業發展之中不斷的提升自己的生產效率，應對商業市場的殘酷競爭。在以營利為主要目的的商業市場發展之中，對于效率的要求是極高的，如果效率總是低于整體的水平那么就會在市場發展過程之中被淘汰掉。為了更好的促進商業市場的健康發展，商業理念一直在強調消除適時的實效化模式，建立定型交易形成一定的規則化利于管理發展。

(三)絕對契約化

在現如今的商業社會的發展之中不僅僅是重視效率發展，還有就是講求誠信。但是在以營利為目的的商業市場的發展過程之中，為了確保誠信就制定了契約化管理來確保各自的營利安全。所謂契約就是指雙方或多方共同協議訂立的有關買賣、抵押、租賃等關系的文書，在市場經濟之下契約就是在雙方平等互惠，各自營利的前提之下所簽訂的一系列相關合同以此來確保在交易的過程之中雙方的利益不會受損，將利益發展到最大化。

三、商事審判中的審判思路

商法與民法審判有著很大的區別與劃分，不能將民事審判之中的思路用于商事審判之中，這樣會導致審判結果與實際情況偏差較大的情況發生也會導致審判結果的不公平。要注意的是在審判的過程之中要對于商事價格進行主觀的商談，而不能在客觀的角度之中進行評估這會導致偏離商事發展規律，導致結果的偏離。還有就是法律對于交易的干預是極為有限的尤其是不能以一種客觀的態度去評估認定從而彰顯法律的公正性，這種評估方式絕對不適應與商事審判。所以要在商事審判過程之中樹立法律審判公正性較為正確的方式就是建立較為健全的商事審判制度，將商事審判與普通的民事審判分開進行處理，以此來避免用民事審判的思路來進行商事審判，導致了審判結果的偏離與不公正。

四、結語

第2篇：商法論文范文

關鍵詞：國際商事關系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經濟一體化趨勢的發展，作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入，國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統普及國際商法知識，不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構，對于推動我國法學事業的發展與繁榮，進一步適應經濟發展的需要，無疑具有重要的理論和現實意義。

關于國際商法的地位問題，實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題，即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象，其次為法律的調整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的，法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系，刑法的調整方法（刑罰）是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱，是有自己特有的調整對象的，即國際商事關系。所謂國際商事關系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內容上也以“商事”①為質的規定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系，也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。

國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地，作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。

討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規范的表現形式，其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類，而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。

由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現形態，對外貿易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系，促進了各國國內傳統法律的現代化改造，有利于統一和維護國內商業秩序，促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。

具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規范”，即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說，商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。

目前，各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前，國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法并存的局面。具體講，凡調整跨國界商事關系的法律規范，不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來，在本質上都屬于國際商法的范疇。

國際商法淵源的豐富和發展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。據國際法的基本原則，無論何種條約，一經批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優于國內法。據此，國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國，《民法通則》第142條2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定：“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次，國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據法的。

國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。

作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容，國內學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義，其次要找到決定國際商法體系的依據。

理解和確定國際商法的體系，應當從形式和內容入手。在形式上，應考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等；二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定，這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來，以及這些淵源間的關系機制；三是國際商法體系中各部分內容的結構，即不同領域法律規范之間的相互關系，以及這些內容編排的依據。總之，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域，又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點，還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天，所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質的關系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務的交易；銷售協議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形式的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流，再結合商事行為法性質的結構劃分，我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域，這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路，國際商事關系涉及四個領域，即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業提品的制造業、加工業等；直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。

應當指出，國際商法的體系不是固定不變的，而是處在不斷發展變化過程中，這是由國際商事關系的性質和特點所決定的。當前，國際商事關系發展的國際性、協調性、安全性和便利性趨勢，為國際商法的未來發展指明了方向，也使國際商法體系的發展呈現出如下兩個特點：一是國際商法所涉及的領域越來越廣泛，尤其在商事行為法方面的規范內容會越來越多，體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿易慣例、國內法之間互動機制的基礎上，各國涉外商事交易的法律會日漸統一。

第3篇：商法論文范文

電子商務是一種新型的市場交易方式，不僅促進了經濟效益的快速增長，還使民商法律規范面臨著前所未有的挑戰，主要體現在以下幾點：

（一）電子商務民商事主體

電子商務中的網絡服務商、配送企業、網上企業等一些新型的民商事主體，與傳統的市場交易主體有著很大的差異，這便出現了新的法律問題。主要包括兩點，一是新型民商事主體準入方面不規范，二是電子商務活動各主體之間沒有明確的權利義務關系。準入方面不規范體現在兩個方面，電子服務商的設立不規范，沒有指定出相關的設立條件、程序和所經營的范圍；此外，電子網絡經營活動的主體資格也沒有給出相應的規范，網絡的虛擬性削弱了物理主體的物理特征，因此無法判斷這個電子商務主體是否合格。網絡市場還具有跨行、跨地區的特點，在這樣的環境下，電子商務經營商的經營范圍可以是多樣化的，沒有嚴格的規定。電子商務法律關系中權利和義務與傳統的商務是相同的，但是由于網絡的虛擬性，導致電子商務的權利和義務關系無法明確，當出現糾紛時很難找到正確的解決依據。

（二）電子商務的商行為

電子商務是憑借電子合同、電子支付等電子交易來完成的。這些電子形式與傳統的書面形式相比，目的與作用是相同的，不同的是在帶來快捷的同時也形成了一些新的問題。書面形式問題。書面形式有多種，手寫、打字、印刷、傳真等，這樣雙方都有留底，具備合法性。而電子商務是數據信息，無紙化合同，阻礙了電子商務的發展。EDI電文的效力問題。以往的書面合同和單據都是具體的形物，能夠實現長時間的保存，如果對其進行修改能夠看得出來。電子商務中的合同等一些單據只是以電子數據的形式存在，而這種形式可以進行無痕修改或者刪除，同時其也不能夠具備效力認定。簽字認證問題。在法律上，比較普遍的認證方式就是在單證上簽字。不過在電子商務中，無法做到單證簽字，很難以電子數據來傳遞簽字，只能以復制等形式傳遞，電子簽名、數字簽名等安全認證問題必須要再次做出規定。合同成立問題。電子商務合同訂立的整個過程都是在計算機網絡中完成的，因此從合同法上來說存在很多問題，不僅有合同書面形式等問題，而且還有要約與承諾的撤回、撤銷問題，合同成立的時間地點問題。而在電子商務中，無法將要約撤回，需要明確合同成立的時間、地點的生效原則。支付問題。以往的商務活動，基本上是以現金和支票的方式進行支付，而電子商務要求有一種全新的電子支付方式來進行，可以通過電子貨幣或者是網上銀行，而這兩種方式都存在著一定的風險，如果電子信息受到了網絡黑客的攻擊，或者是遇到了計算機故障，那么所造成的損失是不能補救的。

（三）市場交易的范圍與權利經濟

電子商務都是利用網絡來進行通訊和傳播，沒有網絡也就無法進行各種交易。網絡沒有國界限制、地域限制，活動空間較大，致使商務交易活動具備了國際性、虛擬性以及全新性。網絡、電子商務都是以數字化知識和信息為主導，利用數字資源來進行交換，實現增值。盡管物質形態有差異，不過價值增值效果卻是相同的。數字資源的交換假若放置于市場交易范圍之外，那么會直接影響到電子商務的發展。網絡是一個比較開放的空間，并且無國界，但也并不是完全自由，如果在網絡上出現違約行為或者是侵權行為，必須要對受到損害的權利給予救濟。而網絡上的權利救濟還沒有一個合法的權利保護。

二、電子商務引發民商法律制度的創新

電子商務以全新的交易模式已經成為了當下的主導交易方式，因此也要求民商法的創新，為其能夠穩定的生存和發展創造必要的法律環境。

（一）增強電子商務民商事主體素質

增強電子商務民商事主體素質，為新型民商事主體確立法律地位，以便可以明確電子商務民商事主體的權利和義務，能夠較快地適應社會的發展，推動交易有序進行，減少糾紛的發生。想要正確解決此問題，必須要承認虛擬主體中民事主體的合格性。虛擬主體是主體在網絡平臺上的呈現，合格的真實主體與虛擬主體的不同在于后者是采用的電子數據方式，這樣造成人們無法準確地識別其身份，不過承認主體的合法性與主體合法性識別是不同，兩者也并不會矛盾，我們不能由于電子商務主體是以電子數據形式出現而在法律上不承認電子商務主體的合法性。其次，需要在法律和技術上建立一種確認民商事主體的制度與方式，在技術上設計出獨特的電子身份，同時確立電子商務主體身體的法律制度。此制度需要確認電子商務安全證書管理機構，也就是CA中心有權力對電子身份予以確認，同時可以把確認結果傳遞給交易主體，以便確認在電子商務環境下的主體。有義務揭示或者以一個明確的身份進入電子商務平臺，如果不具備這個確定的身份，就算是其擁有真實空間的合格條件，那么在網上的交易行為也視為無效，無法受到法律的保護。此法律制度還可以給予個人的電子身份進行保護，避免不法侵害使用，懲罰未經授權使用等，而且必須要確認電子商務的權利和義務關系。

（二）制定形式意義上的電子商務法

制定形式意義上的電子商務法或者將現行的民商法律規范進行適當的合理的調整、修改，從而降低或者消除電子商務法律上存在的障礙。電子商務法具有廣義與狹義上的兩種解釋，廣義上來講，其涵蓋了全部調整以數據電訊方式進行的商事活動的法律規范。內容相當的豐富，最基本的可以分為調整以電子商務為交易形式和調整以電子信息為交易內容兩種。就狹義而言，其所指調整以數據電訊為交易方式而產生的因交易形式所發生的商事關系的規范體系。從世界的角度來看，為電子商務降低甚至消除障礙，各個國家都在加緊制定電子商務法律規范。美國制定了《全球電子商務框架》等，新加坡制定了《電子交易法令》等。就目前而言，大部分國家和地區都制定了與電子商務相關的法律規定。我國還沒有進行電子商務立法，應該對傳統的法律給予科學合理的調整和修改，使電子商務與傳統商務的法律問題協調。從我國整體來看，新法律與舊規范相互補充。電子商務的合理運行，需要一個與其想適應的法律保障體系。不過從實際情況來看，現行的商事交易制度，基本上都是在紙面環境下制定的，很多為電子商務的發展造成了阻礙，要降低、消除這些障礙，讓電子商務活動穩定的進行和發展，也是電子商務立法至關重要的環節。比如電子商務立法工作主要體現在了兩個方面，即“破”與“立”。一方面要根據電子商務活動自身的特點，制定出與之相適應的法律規定，一方面還要清除傳統的法律中與電子商務不適應的規范。

（三）遵循WTO規則，務實實施電子商務民商法制度的創新

國際互聯網商務涉及到多方面的貿易，包括貨物、技術、服務等，同時也涉及到知識產權、金融等。WTO都具有相對比較完整的法律體系。電子商務的發展和規范，必須要建立在網絡連接的全信息基礎設施之上，同時還需要建立在電信的自由化與開放性之上，還需要各國之間的公平、規范的競爭。所以，制定電子商務相關的法律，應該建立在全球商務的視野下。中國已經加入了WTO，在有關電子商務行為規則、電子支付規則、單證規則以及安全認證規則，商務糾紛等多方面的電子商務民商法制度創新時，必須與WTO的規則接軌，明確落實的保障中國電子商務民商法制度創新的國際協調。具體可以從以下幾點入手：電子商務行為規則。電子商務需要通過民商法來進行規范。例如商品或者服務的類別、特許經營權、商品的品質、產品配送、權益保護、各種主體的權利義務以及彼此之間的關系、違法行為等等，這些看似普通的問題都要在電子商務行為規則中做出明確的規定。電子支付規則。

第4篇：商法論文范文

關鍵詞：抵押權；流通抵押權；立法

AnAnalysisofthecurrentmortgageWANGZhao-huaLIUYong-yingZHOUQing-fen

(LawCollege，lanzhouUniversity，Lanzhou730000，China)

Abstract:ByanalyzingthehistorytomortgageofGermany,thedevelopingtrendofmortgageinmoderntimesandlegislativeconditionsofChinesemortgage,

suggestionsareputforwardonestablishingcurrentmortgageinchinainthe

text,suchasPerfectingregistersystem,theindependenceofmortgage,mortgage

ofsequencefixed,mortgageconversibletoinstrument

Keywords:mortgage;currentmortgage;lawmaking

抵押權制度是民法中古老的擔保制度，在擔保物權中處于核心的位置，被稱為“擔保之王”。自1995年我國的《擔保法》頒布以后，學界對于抵押權的討論就沒有停止過，現在看來較為普遍的看法是，我國抵押權制度仍有待完善。“從總體上講，我國的不動產擔保不僅種類單一，而且錯誤甚多，直接影響到不動產制度在保全債權，媒介融資和活波金融等方面作用的發揮。”

【1】本文擬對流通抵押權進行一個初步的探討，希望能夠達到拋磚引玉之效果，而最終能對我國的抵押權制度的立法完善有所裨益。所謂流通抵押權又稱投資抵押權、證券抵押，是“指以謀求抵押權的流通為目的，將抵押權與其擔保的債權化體為一個證券的特殊抵押權。”

【2】流通抵押權的抵押權制度發展到近代的結果，是與現代市場經濟相適應的一種抵押形式。

一抵押權及流通抵押權的歷史考察――以德國的抵押權制度為視角

大陸法系的抵押權制度大多數源于羅馬法，德國亦不例外。羅馬法中的抵押權制度經歷了信托、質押，最后發展為抵押權制度。這三個階段是按次序演變的。信托是指當事人在證人或公職人員的面前舉行儀式，一方把物的所有權轉給他方，并取得信托書，規定他方在約定的情況下歸還原物的契約。后來由于信托制度的缺陷，主要是由于有時候債權人違約處分標的物的情況下，對債務人將會很不利。在這樣的情況下，信托為質押所代替。在羅馬法時期，質押主要適用動產，偶爾也用于不動產。由于質押的成立需要交付質物，由此導致了物主失去了對質物的占有和收益，不能充分發揮物的效用。為了充分發揮物的效用，抵押制度應時而產生了。抵押制度使物主可以保留占有，并繼續使用、收益，只有在債務人不履行債務的情況下這種占有才被中止。在羅馬時期，與質押不同的是，抵押主要用于不動產，與質押形成了對照。由于在古羅馬沒有登記制度，抵押權制度發展緩慢。

抵押權制度快速發展和完善發生在普魯士把登記制度引入了抵押權制度之后。十八世紀中葉，為了保護普魯士封建地主的利益而成立了土地銀行，由此把地主貴族從高利息的抵押債務中解放了出來。同時由于土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并推動了抵押權投資運動。正是在這樣的背景下，普魯士進行了一系列的抵押權立法活動，主要內容有：完善了公示制度，登記實行了實質審查主義，創設了“抵押證書”制度。十九世紀德國開始了工業革命，大量資金投入到工業領域，由此導致了農業生產資金匱乏，史稱“農業金融恐慌”。為了保證農業生產就需要調整資金的流向，使社會資金也能流向農業。在這樣的背景下，通過擯棄抵押權的附隨性廢除實質審查主義等手段而賦予抵押權和票據一樣的流動性成為了一種必須。1872年《普魯士土地所有權取得法》就是在這樣的背景下制定的，這部法律是1896年德國民法典中抵押權立法的基礎和立法藍本，在德國民法典里抵押權規定了兩種形式：附隨于被擔保債券的保全抵押權和流通抵押權。至此，流通抵押權的立法在德國最終完成。

通過對羅馬和德國的抵押權制度的考察，我們可以得出以下結論：其一，商品經濟的發展是抵押權制度發展的根本推動力。當今世界也是如此，商品經濟發達的國家抵押權制度就發達，商品經濟不發達的國家抵押權就不發達。中國古代實行“重農抑商”，抵押權制度發展緩慢也是很好的例證。其二，公平交易和交易安全是抵押權制度發展的根本原則。抵押權制度設立的初衷是為了保證債權的實現確保交易安全，但是公平原則推動著抵押權制度不斷演進，使抵押權制度日臻完備。其三，讓與擔保、占有質、非占有質依次發展是抵押權制度演進的基本規律，這一規律不僅體現在德國和其他的西方國家的抵押權制度的發展，在我國也是如此。抵押權制度一般都是始與權利與占有的共同轉移到權利與占有的分別轉移最終到權利和占有都不發生轉移的發展過程。

二抵押權制度現展的趨勢和“現代抵押權論”

不論在大陸法系還是在英美法系，抵押權制度都是債的擔保的最主要的形式。“進入20世紀以來尤其是目第二次世界大戰以來，隨看各國經濟的復蘇、振興，以商品生產和商品交換為內容的市場經濟迅猛發展，信用關系高度發達。所有這一切，均在不同程度上誘發了抵押權制度的許多新變化和新發展。”

【3】隨著抵押擔保的日益受到重視，抵押制度本身也發生著變化，從現代經濟發展的需要來看，抵鉀權的發展呈現出抵押權獨立化的趨勢。抵押權的獨立化，是指抵押權脫離被擔保債權而存在，成為具有高度流通性的財產權的趨向。抵押權本質上為價值權，是抵押權人對抵押物的價值的支配權，價值權的性質決定．抵押權附從性并不是抵押權的本質屬性。抵押擔保雖經過現代登記制度的引入而成為一種具有較強擔保效力的物的擔保方式，但是，由于傳統制中強調抵押權的附從性，根據抵押權的附從性，擔保特定債權而設定的抵押權只能適用于擔保該項債權，該債權消滅，抵押權隨同消滅，債權轉移，抵押權同樣發生轉移，因此．當本人若采用抵押擔保方式，必須就每一筆交易設定抵押權并進行登記。如此，抵押權雖能實現擔保之目的，但勢必會大大增加交易費用。為了克服抵押權擔保的這種缺陷，必須強化抵押權在不同債權之間進行流通，使得一次設定的一項抵押權能夠為多個債權提供擔保，以免除當事人就每一債權設定抵押權之累。惟有如此．抵押制度才能在實現擔保功能、維護交易安全的同時，實現交易成本的最小化，使交易安全與交易便捷能夠同時實現，經濟生活中的秩序和效率同時得到兼顧。因此，抵押權的獨立化乃是現代市場經濟的必然要求，是現代抵押權制度發展的必然趨勢。

“現代抵押權”就是以德國的抵押權制度的發展為依據，認為流通抵押權是抵押權的現代化和最理想的擔保物權形式，并認為世界各國無一例外都要經歷這樣一個發展歷程，這一理論由日本學者我妻榮和石田在二十世紀三十年代所倡導，至六十年代該理論遭到了以鈴木教授為首的日本學者的批判。這個理論具體到某個國家未必適合，但是從整個資本主義發達國家的不動產抵押發展總的情況來看，這一理論確由其合理性：各國早期的抵押權制度為保全抵押，此種抵押以債權的存在為前提，是一種附從于債權的權利，至近代抵押權的作用由一種擔保債權的實現轉到媒介金錢的投資，是為流通抵押權。這種抵押權是有產者進行金錢投資和不動產所有人之間的媒介。因此有學者說，在現今的資本主義市場經濟發達國家，應是流通抵押權一統天下的時節。

從現在世界市場經濟發展的情況來看，“現代抵押權論”關于流通抵押權的觀點是對抵押權現展趨勢的一種從理論角度的詮釋。從某種意義上講，“現代抵押權論”和抵押權制度在全世界發展的總趨勢也指

明了我國抵押權發展的方向，值得我們深入研究。

三我國流通抵押權的立法

我國現行的抵押權制度主要規定在《民法通則》和《擔保法》中，是以擔保債權的清償為目的，屬于保全抵押，也就是僅在特定當事人之間充當信用的媒介。縱觀當今世界和中國經濟，其消極作用不言自明，不過就立法的當時情況而言，則又無可厚非。“我國立法不僅不承認德國法上的土地債務和流通抵押制度，甚至連日本法上的抵押證券（附抵押擔保的債券）制度在我國的立法中也找不到相應的規定。這就給人們利用不動產投資和融資帶來了很大的困難。”

【4】現在是二十一世紀，中國的市場經濟已經有了相當的發展，如何使抵押權成為一種投資手段，成就抵押權的流通性，最大限度的發揮抵押權的作用，已經成為目前中國在抵押權方面立法的最大課題，因為抵押權作為一種價值權，故將其支配的這種價值作為交易的客體，自然具有經濟上的實益，符合市場經濟的基本規律，也具有其合理性；況且，流通抵押權不僅是企業經營所需資金最佳媒介手段，也是不動產投資人的最佳的融資方式。資金流動暢通，經濟自然更趨繁榮。“當前由于經濟的發展，一方面企業需要大量的資金來促使其發展，另一方面普通老百姓由于生活水平的提高，手中擁有大量的閑散資金，這些閑散資金總是希望找到合適的、安全可靠的投資渠道進行投資，獲得收益。而投資抵押權制度正好可以滿足這種需求。因此，我國立法把擔保物權的功能僅僅限于保全功能上，不能適應我國日益發展的經濟的需要。”【5】現在經濟發達的各國國家，莫不是抵押權立法完備的國家，也是抵押權運用最活躍的國家。我國要完善市場經濟體制，繁榮市場經濟，就不能不遵守這個規律，順應這個趨勢，進而建立中國的流通抵押權制度，完善中國的抵押權制度。

流通抵押權制度的重要性如前所述，建立這個制度的重要性自不待言。“我國現實尚未建立證券抵押制度，但因證券抵押制度為現代市場經濟一項不可或缺的重要制度，因而可以預料，于不遠的將來，我國必將建立這一重要的抵押制度。”

【6】（注；證券抵押權即流通抵押權）我國在完善保全抵押權的同時，借鑒國外先進的立法經驗，建立我國流通抵押權制度的時候，我認為要注意以下重要問題：

其一，完善我國的登記制度。登記制度是抵押權的公示方式，一經法定機關登記，就可以推定第三人已經知道這個抵押的事實。事實上抵押權之所以能夠有“擔保之王”的美譽，其根源就在于完善的登記制度確保了交易的安全，使其具有了留置和質押所無可比擬的優勢，抵押權制度取得了擔保物權的核心位置就是在德國民法將日爾曼法中的“都市公簿”這種登記制度引入抵押權制度，使抵押擔保的缺陷得到根本的矯正的結果。因此若要建立我國的流通抵押權制度，完善我國現有的不動產登記制度將是刻不容緩的第一步。也許有人會認為現在我國市場經濟和不動產登記制度都很落后，根本不適合建立流通抵押權制度，但是他忽視了這樣一個現實，那就是流通抵押權制度在十九世紀末就已經規定到了民法典中，難道現代的中國在這方面還不如十九世紀末的德國嗎？

其二，抵押權的獨立化。前已詳論，獨立化是現代抵押權發展的趨勢。抵押權作為一種價值權，使其和被擔保的債權分離，使抵押權憑借自身的價值而獨立存在。如果抵押權不具有獨立性而是仍從屬于被擔保的債權，則必然影響抵押權的確定性和安定性，進而成為抵押權流通的最大阻礙。

其三，抵押權次序的固定。“順位對擔保物權非常重要，因為權利人只能依其順位享有和實現其權利，優先順位的權利對后序順位的權利有絕對排斥的效力。因此，順位就是權利入實現其權利的次序權的根據。”

【7】（注：順位即次序）我國現行的立法關于抵押權的次序采用的是升進主義，而要建立流通抵押權則又必須采用次序固定主義不可。“值得注意的是，在我國大多數學者積極主張改變順序升進主義而采納順序固定主義。”

【8】“由于抵押權人次序的升進，可得導致抵押人在抵押物上始終設定一個抵押權，以維護期穩定的預期，不利于物的價值的實現。由此可見，我們主張在抵押權次序問題上采用次序固定主義更為有效。”

【9】更何況采用次序升進會因為第二次序人因前序債權的消滅，而致優先于其他債權人受償，對債務人不公平。因此也有改變的必要。次序固定可以使抵押權獨立存在，因為抵押權的次序固定，實際上表示各個抵押權支配的交換價值確定不變的，先次序抵押權所擔保債權雖因清償而消滅，但是其可以支配的抵押物的交換價值仍然存在的。這也是抵押權可以在市場上可以流通的原因所在。二是可以為所有人抵押權的存在提供空間，因為如果規定先次序抵押權所擔保的債權消滅后，抵押權仍然不消滅，實際上是認可了抵押權為抵押物的所有人享有，即成立了所有人抵押權，這也就有利于發生新的債務債券關系，抵押權的流通也就成為可能。

其四，抵押權的證券化，即把抵押權正式化，是指以證券作為抵押權的載體而使抵押權動產化，使其依有價證券規則而于市場上流通。為了使抵押權作為商品的一種而于金融市場上流通，最有效的辦法莫過于使抵押權證券化。抵押權的獨立在形式上也有賴于抵押權的證券化的實現。若抵押權不能實現證券化．則流通將同樣受到嚴重的障礙，即便抵押權具有獨立性，當抵押權在不同的債權間流動適用時，當事人只能到登記機關進行變更登記，此時，抵押權對特定債權的擔保才能獲得公示，在這種情況下，交易的便捷價值與抵押權制度的內在矛盾仍然沒有得到很好的解決。而通過抵押權的證券化，使抵押權在形式上取得動產的形態，可以運用占有的方式進行公示，抵押證券的持有人即為抵押權人，抵押權可以根據需要而自由轉讓，而不會因此損害其他人的利益。“可見，抵押權證券化，實為一項頗能合乎現代工商業發達社會之需要的法律制度。”

【10】抵押權一旦被化為證券，其媒介投資手段作用便可以一覽無余。

參考書目：

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[2][10]陳華彬.物權法原理[M].北京:國家行政出版社,1998,594--677

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[6]梁慧星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,1997,342

[7]孫憲忠.德國當地物權法[M].北京:法律出版社,1997,264

第5篇：商法論文范文

論文關鍵詞：職業教育；教學改革；商法教學創新；實訓

當前，我國的高等職業教育發展迅速。但是，高職法律專業的現狀卻令人堪憂。據(2009中國大學生就業報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業生就業率為75％，在所有高職專業中排名倒數第一，工作與專業對口率為29％，排名倒數第一。法學專業就業難，有社會大環境的因素，但是學校在人才培養方面，沒有體現職業教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業定位，切實強化實踐環節教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業的主干課程，商法教學改革是法律專業改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業化教學問題。

一、高職商法教學存在的問題

首先，高職法律專業以培養具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業教育尚存爭議，對于高職法律專業是職業教育應當沒有異議。培養目標上的差異必然導致教學內容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內容簡單點，課時少了點外，沒有體現出職業教育的特色。多數學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。

其次，商法是一門與金融學、經濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經驗和多元化的知識背景。而現在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發展，這不利于職業教育的發展。教師因為所學專業的局限缺乏對法律之外的經濟專業知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業務等實務經驗，教學內容與實踐脫節，難以對學生進行職業技能訓練。

再次，隨著我國經濟的發展，具有扎實的民商法專業理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內容包括商法總論、公司法、破產法、票據法、保險法，內容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。

最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發展的步伐。另外，隨著經濟的發展，商法的重心也發生轉變，從貿易法轉到企業法再轉到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統的票據制度已隨著交易電子化的發展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。

二、高職商法教學改革的建議

商法教學改革應體現出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學隊伍的知識結構

調整教師隊伍知識結構。高職法律專業培養的是技能型人才，而培養這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業教育適應這樣的教育目標，就必須改造現行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經大學的商業法律網絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學校可以培訓一批專職從事法律實務工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。

(二)大力加強教材建設

促進教學內容不斷豐富與更新，教學內容要涉及學術前沿，如我國加入世貿組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統編和自編的商法教材數量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經典化教材。推出符合職業化教育需求的特色教材，除傳統的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態研究。

(三)改進教學方法

變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發表不同的見解，進而改善學習態度，學會自主發展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉變。商法教學中應當吸收實踐性的內容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業技能方面的發展。改進教學手段，教學手段的現代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質量，培養學生能力的重要途徑。法學的內容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質量。超級秘書網

(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業法)，商法二(證口法、票據法)，商法三(破產法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內容，以適應商法發展和創新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

(五)開展商法實訓

第6篇：商法論文范文

要確定商法的基本原則，必須先弄清商法基本原則的概念及其內涵。筆者認為，商法的基本原則是指反映商事關系的本質特性，體現商法的基本內容，統轄商法的具體制度，并貫穿于商法規范的共同準則。商法的基本原則與民法的基本原則既有聯系也有區別。商法基本原則不是民法基本原則在商法領域中的具體體現，而是商事關系客觀要求的集中反映，是商法基本精神的科學抽象，商法基本制度和一切規范的共同綱領。商法的基本原則也不同于商法的具體規則。

二、商法基本原則的重新確立

商法的原則涉及許多方面的內容，對于現代商法之進步性的重要標志。筆者在借鑒前人優秀的研究成果的基礎上，通過商法的基本原則的界定標準的確立，認為商法的基本原則至少應該有以下幾個：

（一）商事主體嚴格法定原則

商事主體嚴格法定的原則，在通常意義上應當包括以下幾個方面：商事主體的類型法定，商事主體內容的法定和商事主體的強制公示等方面的內容。

1．商事主體的類型法定，也可以稱為市場的準入主體，各國商法一般都會對商事主體的類型做出明確的規定，投資者只能按照法律規定的類型設立商事主題，法律禁止當事人任意創設非法定類型的商事主體。“當事人關于商事主體之創設或變更，本質上僅具有法定范圍內自由選擇的法律可能性”。

2．商事主體的內容法定，即商法對商事主體的實質性條件作了明確規定，投資者只能在完全具備這些實質性條件時，才能成立相應的商事主體。對此，現行學術界，普遍認為，商事主體內容法定要求必須強化商事主體的登記管理制度，對各種商主體進行統一、規范的登記，加強管制。但是筆者認為這很容易走向另外一個極端，過分僵硬的規定由于缺乏廣泛的社會認同，導致普遍的違規行為和違法不究現象，從而會給不法交易者以更大的可乘之機。

3．商事主體的強制公示是指對商事主體登記內容予以公示，其登記事項不僅應設置于登記機關，還應公告、備查、通知等方式令交易當事人或第三人知曉。如我國公司法中要求的公司設立、變更、注銷的登記公告。

（二）確認營利和保護營利原則

正是在這樣一種傳統商法的基本原則的指導之下，行為人可以遵循“私法自治”精神，竭力追求盈利經營，并且在這種經營活動中，他享有較大的自治權利和較小的社會責任。由此，人們始終確信，盈利精神是傳統商法最重要的特征，是商行為區別于非商行為、商法區別于其他法律部門的最重要的標志之一。

在上述思想知道指導下，傳統商法理論中利潤第一、盈利至上的原則在一定程度上遭到否定。相當一部分法學家認識到，盈利雖然是商法所保護的商事經營活動的重要特征，但已不再是最高目標，法律必須盡最大可能去阻止那些不公正或對他人及社會產生消極影響的盈利行為。

（三）維護交易安全原則

商法上對交易安全之維護，主要表現為要式主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義等等規則。

1.要式主義也可以稱為強制主義，是指商事交易形式須依照法律的嚴格規定，任何交易的當事人均不得任意加以變更，例如我國公司法關于公司章程、公司債券募集辦法等方面的規定，有利于規范商事主體的商事行為，從而也就有利于保障交易的安全。

2．公示主義是指交易當事人對于涉及利害關系人利益的營業上事實，負有公示告知義務，其目的在于保護交易相對人或不特定第三人。我國公司法關于公司登記的公示，即公司設立變更和注銷登記公告制度就是公示制度的要求之一。市場經濟是信用經濟，而信用的建立又不是憑空所能達到的。它需要一系列相關制度的配合和保障。公示制度的建立和完善無疑可以增加商事交易主體相互之間的信任度，同時也就能夠較好地維護交易的安全。

3．外觀主義是指按照商法要求，商事主體或商事交易的一些重要事實必須通過一定的外在形式顯示出來，即使外在的顯示與內在的事實不一致，商事主體仍須受此外觀依賴者的利益得以維護，整個社會的交易安全得以保障。票據法上的無因性與文義性就是體現了外觀主義。

4．嚴格責任主義指為保障交易安全，特別地加重商事交易中某些行為人的責任。這是由于商事交易的大量性與反復性，為了保護債權人的利益，維護交易安全，避免企業在交易中發生障礙而設。例如合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任等等，對于保障相對人的利益，對于維護交易安全都有很大作用。

（四）保障交易迅捷原則

實踐中，各國的商事立法關于保障商事交易迅捷原則方面的規定主要體現在以下幾個方面：其一，交易簡便。各國商事立法通過簡化交易形式，以強行法預先確定交易的大部分內容，只將少部分內容留待當事人約定，形成商事交易的證券化和格式化。現代商法中廣泛采用的票據、提單、保險單、流通證券即是此種形式的典型。其二，短期時效。短期時效也是商法為了達到交易迅捷而做出的規定。其三，交易方式和交易客體的定型化。也就是商事交易形態與交易客體的定性化兩方面。前者是指通過強行法規則預先規定類型的典型交易方式，使商事交易的方式的定型化。后者是指交易對象的證券化和商品化。

（五）維護交易公平原則

商法為了反映價值規律的要求必須貫徹交易公平原則，交易公平有形式公平和實質公平之分。兩者既有聯系也有區別。形式公平又稱為起點公平，注重程序和過程，實質公平則注重結果和平衡。現代商法不僅注重維護交易的形式公平，而且還注重交易的實質公平。20世紀以來，由于行業壟斷和行業集中的大量出現，商事交易主體在現實經濟生活中的地位很難平等。往往一方是勢力強大的壟斷企業，另一方是勢力弱小的中小企業和自然人，他們之間很難進行平等的磋商和討價還價。因此，現行商事立法既要從商事主體地位平等和意思自治等方面追求商事交易的形式公平，更要從保護弱者、情勢變更、定式合同免責條款限制和反壟斷等方面追求商事交易的實質公平。從而真正實現商法維護交易公平的精神。

綜上所述，商法原則是商法學理概括的產物，它貫穿于整個商事法律關系。商法基本原則是整個商法學基礎理論的重要組成部分，它的科學界定不僅是健全和完善商法理論的需要，同時對立法司法實踐都有重大的指導作用。特別是在當前市場經濟發展進入新階段的情形之下，正確界定商法基本原則，從而使商法能更好地經濟建設做出貢獻，無疑是有重大作用的。

參考文獻：

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［2］范健，王建文.商法的價值源流及本體.中國人民大學出版社，2004，3.

第7篇：商法論文范文

推動人類社會發展的根本動力是社會基本矛盾運動。社會基本矛盾運動的原動力是生產力的發展，這一問題具有永久的討論價值。社會主義社會的發展進步是不以人的意志為轉移的，基本矛盾仍然是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑之間的矛盾。縱觀過去，社會的不斷法治化與市場經濟的發展息息相關，民商法律文化的培育也逐漸成為社會發展的必然要求。我國致力于發展也社會生產力水平相適應的社會主義市場經濟，而這種市場經濟結構和發展模式迫切需要法律的保駕護航。社會主義市場經濟發展要想煥發更多的生機和活力，必須用相關的法律法規進行規范，引導和制約。我國市場經濟還處于上升發展階段，對法律文化呼喚又要求與之相適應。這一要求不僅僅是我國市場經濟發展的內在要求，也是政治，文化等各個方面健康發展的堅實動力，是我國的社會主義市場經濟與國際相接軌的重要途徑。所以，不僅建立、完善社會主義市建立與之相適應的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會主義市場經濟法律文化。由此可見，社會主義市場經濟的建立與發展，必須是與社會主義市場經濟法律制度的建立與完善密切相關的，也是與之相適應的法律文化的形成和發展密切相關的。社會主義市場經濟民商法律文化的培育受社會主義市場經濟的建立、完善和發展所決定。從另一個層面說，社會主義市場經濟的建立、完善和發展也要受到民商法律文化的制約。

二、民商法律文化制約和影響著市場經濟的發展

就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現。總結說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

四、結語

第8篇：商法論文范文

論文格式要求

一、論文需報送全文，文稿請用Word錄入排版，A4版面，單倍行距，頁邊距上下各2.5cm、左右各2cm，頁眉頁腳取默認值，插入頁碼居中。文題和正文中的數字及西文字母用TimesNewRoman字體。全文字數不超過5000字，版面不超過5頁。

二、文章結構。論文應依次包含論文題目、作者姓名、作者單位及通訊地址、摘要、關鍵詞、正文、參考文獻、作者簡介等。

其中，論文題目、作者姓名、作者單位、通訊地址、郵編、摘要、關鍵詞分別用中英文表示。論文應完整且簡明扼要，需包括必要的研究背景、研究方法、研究結果與分析等；應保留涉及主要觀點的圖片、曲線和表格，并注明數據來源。根據論文集出版需要，編輯有權對稿件進行刪改。

三、論文格式

1.正文以前部分

(1)中文格式

論文題目：三號黑體，居中排，文頭頂空一行。

作者姓名：小三號楷體，居中排，兩字姓名中間空一全角格，作者之間用逗號區分。

作者單位及通訊地址：按省名、城市名、郵編順序排列，五號宋體，居中排，全部內容置于括號之中。作者單位與省市名之間用逗號，城市名與郵編之間空一全角格。作者單位多于一個在作者姓名處用上角標注。

摘要：“摘要”二字小五號黑體；內容小五號宋體，不少于200字。

關鍵詞：需列出3～5個。“關鍵詞”三字小五號黑體，其他小五號宋體，第1個關鍵詞應為二級學科名稱，學科分類標準執行國家標準(GB/T13745-92)，中文關鍵詞之間用分號。

(2)英文格式

英文字體均使用TimesNewRoman字體。其中，論文題目用三號字體、加粗、居中排；作者姓名用四號字體、居中排，多位作者之間用逗號區分，姓大寫，名首字母大寫，中間不加連字符；作者單位及通訊地址用五號字體、居中排，全部內容置于括號之中；摘要，“Abstract”一詞五號加粗，內容五號字體，不少于200個詞，用過去時態敘述作者工作，用現在時態敘述作者結論；關鍵詞，“Keywords”一詞五號加粗，內容五號字體。英文關鍵詞之間用逗號。作者單位與摘要之間、關鍵詞與正文之間分別空一行。

(3)正文之前的所有內容左右各縮進2字符。

2.正文

五號宋體通排；文中所用計量單位，一律按國際通用標準或國家標準，并用英文書寫，如hm2，kg等；文中年代、年月日、數字一律用阿拉伯數字表示。

文中圖、表應有自明性，且隨文出現。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題，緊隨文后，且在同一頁面。圖中文字、符號或坐標圖中的標目、標值須寫清。標目應使用符合國家標準的物理量和單位符號。表的內容切忌與插圖和文字內容重復。

正文中的各級標題、圖、表體例見表1、表2：

表1標題體例

標題級別字體字號格式說明與舉例一級標題宋體四號加粗頂格排，單占行阿拉伯數字后空1格，如“1概述”二級標題宋體小四加粗頂格排，單占行如“1.1仿真實現方法”三級標題宋體五號加粗頂格排，單占行如“1.1.1管網仿真實現方法”四級標題五號宋體左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯數字加括號，如“(1)”允許用于無標題段落

表2圖、表、注釋及參考文獻體例

內容字體字號格式說明圖題五號黑體排圖下，居中，單占行圖號按流水排序，如“圖1”“圖2”圖注小五號宋體排圖題下，居中，接排序號按流水排序，如“注1”表題五號黑體排表上，居中，可在斜杠后接排計量單位，組合單位需加括號如“表5幾種車輛的速度/(km/h)”表序號按流水排序，如“表1”、“表2”表欄頭小五號宋體各欄居中，計量單位格式同上圖文/表文小五號宋體表文首行前空1字，段中可用標點，段后不用標點

3.參考文獻

文章必須有參考文獻，請列主要的參考文獻，在文中對應位置以右上角標的形式標注；“參考文獻”四字作為標題，五號黑體，居中，段前段后各空0.5行；參考文獻內容用小五號宋體；參考文獻按文中出現的先后順序編號，文獻著錄格式如下。

連續出版物：[序號]作者.文題[J].刊名，年，卷(期)：起始頁碼-終止頁碼.

專著：[序號]作者.書名[M].出版地：出版者，出版年.起始頁碼-終止頁碼.

譯著：[序號]作者.書名[M].譯者.出版地：出版者，出版年.起始頁碼-終止頁碼.

論文集：[序號]作者.文題[A].編者.文集[C].出版地：出版者，出版年.起始-終止頁碼.

學位論文：[序號]作者.文題[D].所在城市：保存單位，年份.起始頁碼-終止頁碼.

專利：[序號]申請者.專利名[P].國名及專利號，日期.

技術標準：[序號]技術標準代號.技術標準名稱[S].

技術報告：[序號]作者.文題[R].報告代碼及編號，地名：責任單位，年份.

報紙文章：[序號]作者.文題[N].報紙名，出版日期(版次).

在線文獻(電子公告)：[序號]作者.文題[EB/OL].http：//…，日期.

光盤文獻(數據庫)：[序號]作者.[DB/CD].出版地：出版者，出版日期.

第9篇：商法論文范文

“‘在商言商’，顧名思義，就是從市場經濟的角度出發，站在商家的立場談問題”，只考慮市場收益，而不考慮其他因素，屬于經濟學術語。商務英語作為國際商務活動中所使用的語言，也具有其本身的價值和效用。人們對學習商務英語的投資也是為了將來獲得一定的經濟收益，兩者在此具有交合點。因此，我們可以把“在商言商”這一術語引用到商務英語的教學上來，以期培養學生的語言應用能力和模擬公司的運作及管理，使得他們能夠從學生思維逐漸轉向公司在職員工的思維，站在商家的立場來看待和處理問題。也就是說，在從事商務活動時，參與人員要時刻以經濟效益為出發點。我們可以把“在商言商”這一術語在商務英語教學中的應用稱作為“在商言商教學法”，進而把其定義為：在商務英語教學過程中借用公司經營、管理方式來組織商務英語教學。在此過程中，教師不僅是教育者、學者而且也扮演著商人或外貿公司CEO的角色。那么，學生除了學生身份以外，也扮演著公司員工的身份。這就要求教師不僅掌握商務知識，而且要具備實際外貿操作能力、管理能力、有效溝通和激勵“員工”的能力。在整個教學過程中，把整個班級看作一個公司，并把其分成若干職能部門。教師是“公司”的領導者，學生們是“公司員工”工作在不同的崗位上。學生在教師的指導下，參與各種商務活動。本教學方法旨在培養學生使用英語進行跨文化商務交際溝通的能力和掌握公司管理、營銷、貿易等業務基本技能及商務英語文本制作的技能。因此，作為實踐性極強的“商務英語談判”課程的教學最適合以這一教學法為指導。因為商務英語談判是商務英語人才培養的核心課程，具有很強的應用性，能體現出談判者的綜合能力，對貿易的成敗起到決定性的作用。因此，培養和提高學生商務談判能力在商務英語人才培養中占據重要地位。

二、商務英語談判實踐教學

在商言商教學法，要求用公司經營、管理的方式來組織商務英語教學，所以在商務英語談判這一課程的教學上，我們可以完全按照這一教學模式來進行。商務英語談判除了相關的談判理論及案例分析外，主要還是以“模擬談判”為核心。因此，在教學中，教師應該注重多組織模擬談判實踐活動來培養學生的實際談判能力。

(一)談判準備階段首先，把班級以五人一組分成若干小組，每個小組選出一個領隊，其余四人分別為秘書、商務技術人員、財務人員、法律顧問。秘書主要負責本公司和產品或產品規格的介紹；商務技術人員主要負責價格和交付條款的談判；財務人員主要負責支付和信用保險等；法律顧問主要負責合同條款的制定和法律闡釋。其次，讓每兩個小組通過合作分別代表海外公司和國內公司來達成買賣關系，而且雙方所代表的公司一定是現實存在的貿易公司，以便他們更容易地查找相關資料。接下來就開始安排談判工作了。一個完整的交易談判一般分為四個階段：準備階段、開局階段、討價還價階段和達成交易階段。雙方在建立了客戶關系以后就逐步進入了具體的操作。談判可以是整個的交易過程，也可以設定單一內容進行談判，比如初次建立客戶關系、價格、技術轉讓、投資、付款方式、合同、利益分配、經銷、賠償等都可以拿到桌面上談。合作雙方要事先確定好談判主題，然后才能著手準備相關工作。在準備階段，每個小組的領隊要帶領小組成員一起制定談判策劃書和談判方案，然后分工進行相關資料和數據的收集，并對此進行整理和分析。

(二)談判對決階段準備工作做好以后，雙方就可以坐到一起進行初次的交涉了。第一次會面只是初步了解階段，雙方只做試探性的詢問和答復，不做具體的探討。在此期間，雙方談判人員互相察言觀色，并獲取相關信息和將要解決的問題。然后各自回去，對信息進行可行性分析，并為問題及早做出策劃。等雙方都考慮成熟之后，就再一次地坐在一起進行具體談判。在談判對決的過程中，每位談判者都各盡其責和發揮各自的作用。在激烈的討價還價之后，雙方最終找到了交合點并達成了一致，使雙方都能從中獲得最大的利益。讓不參與談判的同學對每一場的談判進行錄像，以備事后讓參與者觀看并找出不足之處來進一步改進。在整個的談判過程中，教師對每個組只做出引導和啟發而不參與其中。此外，在雙方對決的過程中，教師應仔細觀察兩組的合作及每個組和每個談判者的表現，以期事后對其進行評價。

(三)評價和回顧階段在談判雙方達成了一致并簽署了合同等一系列程序完成之后，教師應從語言表達、專業知識、應變和決策能力對每個組及每個組的成員的表現進行評價，并給出改進建議，要求每組談判者通過錄像回過頭觀看自己在談判中的表現，找出問題以期下次做得更好。每組成員要坐在一起對談判的整個過程進行回顧和反思，看談判結果是否令人滿意，是否符合事先預期的談判目標，是否采用有利于己方的方法來解決的問題，是否付出與收獲成正比等。除此之外，每個談判者也要通過回顧整個談判過程來看自己是否體現了個人價值，是否歷練了心智，是否自己綜合能力有所提高等。通過反思能夠使每個組每個人發現不足之處，進而做出改正和調整，為下次做得更好做好準備。最后，每個組都要對自己的談判寫出總結報告。此種教學方法實施后，通過對在校實施對象的調查和回訪發現：商務英語談判教學以在商言商教學法為導向，能夠切實地使學生了解外貿公司貿易流程，培養他們的實際談判能力，使他們能夠從學生身份轉向公司員工身份來培養他們的商務意識，以使他們從學生語言和思維轉向商務語言和思維，進而使他們能夠用商務思維去分析和解決商務活動中出現的問題，逐步培養其跨文化國際商務交際能力和實踐能力。

三、結語