現代法治論文精選(九篇)

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第1篇：現代法治論文范文

弱者保護是現代文明以人為本的體現。作為"特定社會關系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護法律實踐的意義體現在對傳統民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補充"和對行政法國家本位的"挑戰"三方面。隨著新世紀的到來，在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。

[關鍵詞]弱者身份保護時代意義

現代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導基本人權，使國家權力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權保障的標桿，極大地推動了經濟發展和社會進步。但科學技術的迅猛發展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護天平的傾斜！"進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現，是動搖了近代以來法律維護平等的基礎，還是法律適應現實生活需要的因應之舉？對此我們應有理性的認識。

一、弱者身份的含義與特點

強弱的分化是社會發展的結果，而弱者保護則是現代文明以人為本的體現。在法律領域倡導弱者保護，應以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關系為調整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現實生活中情形各異的弱者，筆者認為可將其含義界定為"特定社會關系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標準：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導致零收益甚至負收益；2、處于劣勢的一方與處于優勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致其所處的社會關系完全改變。

弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護基礎上考察現實生活，旨在維護社會實質正義的制度安排。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：

1、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。

4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級②。

5、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，"他所應遵守的規則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令"①。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。

二、弱者保護法律實踐的時代意義

（一）對傳統民法三原則的時代"沖擊"

民法是"經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則"②。作為私法領域自由表征的民法在反封建歷史進程中確立了所有權絕對、契約自由和過錯責任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護的基礎上建立起來的，因而三大原則適應了市場經濟的內在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎，使民法價值取向逐漸由形式公平向實質公平演進：

1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規范日漸增多，沖擊了強調人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保護法和消費者權益保護法的出現；

2、對弱者的保護使民法拓展弱者的權利，限制財產權的行使，沖擊了遵循所有權絕對、權利義務相一致的民法傳統。如遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護小股東權益的制度，保障民事實體權利實現的民事訴訟中對追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的當事人財產的裁定先予執行制度，消費者權益保護法中對消費者權利和經營者義務的專章規定；

3、對弱者的保護使國家力量介入經濟生活，合同強制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預市民生活的民法傳統。如勞動合同中勞保條款的硬性規定，個人勞動合同標準不低于集體合同標準，格式合同中不利于弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規定；

4、對弱者的保護使民法引進了無過錯責任作為過錯責任的補充，沖擊了責任自負的民法傳統。如產品侵權中嚴格責任的確立，特殊侵權中舉證責任的倒置。

（二）對刑法理性的情理"補充"

長期以來，刑法以嚴刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強盾牌。弱者保護的滲入，使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎，這可體現于：

1、法律援助制度的設立使沒有委托辯護人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當事人能獲得具有專業知識與經驗的律師的協助，在與處于優勢的檢察機關、公安機關的對抗中維護自身權益；

2、正當防衛、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性

3、保障刑法目的實現的刑事訴訟法中律師提前介入的規定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據、維護正當權益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強者地位的司法機關的不公正處理，維護了當事人的合法權益；

4、定罪量刑上法定、酌定情節的考慮和綜合地區發展水平確定財產犯罪定罪量刑數額，使法官的自由裁量權在守法的范圍內有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；

5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產時，民事賠償費用的先行支付都體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。

(三)對行政法國家本位的"挑戰"

國家權力來自人民的授權，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內合理地運用國家權力，一直是行政法的核心內容。權力不受到制約，必將產生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經濟體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經濟條件下，還國家權力"來自于民，服務于民"的本來面目，協調國家利益與個人利益，在為國家權力制定合理的運行規則過程中調整行政權力高高在上的態勢則是現代法治國家的應有之義，體現在行政法的變遷上，可歸為：

1、國家賠償法的出現，承認國家作為侵權賠償的主體，使在國家權力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復；

2、賦予行政管理相對人行政復議權，復議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護了處于弱者地位的民眾的利益；

3、設立行政訴訟程序，強制行政機關承擔舉證責任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；

4、強調政務公開，提高行政權運行的透明度，聘請社會監督員，加大行政監督力度，極大避免了行政權的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。

三、弱者保護的時代要求

弱者的出現根源于現代物質生活條件，包含著因社會生活團體化，經濟實力雄厚的壟斷組織大量涌現；因科技迅猛發展，社會化大生產和全球統一市場的形成、深化；因國家力量日益增強而制衡相對失調所導致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現為（一）經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團；（二）專業技術劣勢，如消費者與產品制造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東；（四）權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。隨著新世紀的到來，知識經濟日益占據主導地位，社會生活不斷深化，除原有的強弱者優劣勢繼續存在并在表現形式、對比力度等方面發生變化外，必然會出現許多新類型的弱者，如在網絡領域，在公害領域。因而如果說新世紀的到來是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。"法的關系根源于物質的生活關系"①，對于立法者而言，要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐；對于執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規定的法律漏洞，應運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。

（作者單位：廈門大學法學院）

①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第97頁；

②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；

①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第176頁；

第2篇：現代法治論文范文

[論文摘要]遠程職業教育是當前研究的熱點，本文通過對遠程職業教育現狀的分析，探討了我國遠程職業教育實施中須解決的主要問題。

職業教育是我國教育體系中的重要的組成部分，承擔著培養數億計的高素質勞動者和數以千萬計的高技能專門人才的任務，是我國經濟建設和社會發展的需要，也是完善教育結構、建立健全教育體系的重要補充。《2003--2007年教育振興行動計劃》提出推進職業教育和成人教育信息化，促進職成教育有更新的發展。遠程教育以其便捷性、實用性和高效率等特點，成為了各級各類教育機構探討、嘗試和研究的熱點：當前我國各級各類教育機構在遠程職業教育建設中，取得了一定的研究成果，積累了一些經驗，但從實際應用層面上來看，沒有真正融人到職業教育中去，還存在很多問題。

一、我國遠程職業教育的現狀

1．職業教育界進行的遠程職業教育實踐和研究

當前職業教育領域對遠程職業教育的實踐和研究還以探索職業教育界的硬件環境、數字化水平、師生的信息技能等為主，對于如何按照遠程教育的規律和原理，切實地組織遠程職業教育項目，有序地開展遠程職業教學活動，充分發揮遠程教育的優勢和特長，如學習支持服務體系的建立和教學質量的保障等還沒有考慮到。兩者只在師資和招生環節上有一些合作，在遠程職業教育實踐組織、管理和辦學上基本沒有交叉，并沒有深入到教學過程、教學內容和教學管理等內核的合作上。真正體現遠程教育本質特色的遠程教學管理、學習材料開發、學習支持服務、質量保證體系等都尚有待關注和真正實施。也就是說遠程職業教學應該包括“軟”和“硬”兩個方面。“硬”的方面是指技術、媒體和設備等，“軟”的方面是指理念、思路和策略等。“軟”和“硬”兩方面形成了遠程職業教育后續發展的兩條腿，只有兩腿都健全，路才能走得好走得順，但現實中更注重的是“硬”的基礎設施的建設，其它方面．特別是理念和方法的論證和探討，教學實踐等都沒得到全面開展，這是當前職業教育界進行的遠程職業教育中存在的主要問題。

2．遠程教育界進行的遠程職業教育實踐和研究

一些電大利用已有的教育資源開展職業教育，力圖在職業教育中發揮自己遠程教育的多年實踐經驗和教育資源。當前開辦了高職學院的電大基本上是以一套班子，兩塊牌子的形式在運作著，即老師和工作人員們既處理電大遠程教育這邊的工作也兼做著高職學院的工作，但實際上由于電大的教師和管理者對職業教育的認識和理解尚不夠深入，對開展職業教育的準備不足，對職業教育所面向的具體行業和企業的人力資源要求沒有清楚的把握，當前電大的高職辦學基本上以借鑒電大系統已有的辦學而開展的。課程的設置仍以學科邏輯關系為主線，與職業的實際需要和職業教育人才培養“定制化”要求的對應并不明顯，技能實踐方式和安排與職業實操要求間也還存在距離。職業教育的特色沒有被彰顯出來。

各試點院校開辦的遠程教育和培訓項目，多是根據院校本身依托的行業和對該行業所需要人才多年培養經驗及教學資源積累的基礎上開展的，由于脫生于普通高等教育的課程，培訓還是以課程教學為主，注重知識的系統性和邏輯性，而面向從業第一線的實際操作還沒能被放到第一位上來，因此這些遠程職業培訓課程的學術性較強，而與行業從業所需要的實踐有一定距離，嚴格意義上更應該是一些在職進修課程，職業技能教育的特點并不突出。

各種教學機構和企業利用自己的資源向社會和企事業等提供遠程培訓項目和課程：這一類型遠程職業培訓活動的開展多是各教育機構利用自己的專長和優勢，根據人力市場的需要，面向各級各類的職業技術資格考證開設的，目的性和針對性較強：但由于對實踐技能環節的培訓過程和學生技能掌握情況的評價等尚沒能做到以用人市場的需要為導向的定制化，因此對考證外的實際職業技能培養效果尚有待考證。

我們可以了解到，現在職業教育界和遠程教育界都根據自己對職業教育和遠程教育的理解開展遠程職業教育的實踐，但由于雙方都僅對自己熟悉的領域有深入了解，而分別對遠程教育和職業教育都沒有深入的研究和理解，因此讓遠程職業教育出現要不就“不遠”，要不就“不職”的現象，沒能使職業教育達到如虎添翼的效果。

二、我國遠程職業教育實施中須解決的主要問題

(一)加強遠程職業教育相關理論的研究

遠程職業教育是一種新的教育形態，在教學和管理上有一些新的要求和特點。遠程職業教育既要借鑒遠程教育的理論方法，同時也要遵從職業教育的特點和規律，重視發揮兩方面的特點和優勢，才能發揮出其本來應有的作用為了能使已經開展了實踐和將要開展的實踐活動能夠科學地、可持續性地良性發展，應該在遠程教育和職業教育理論方法的有機結合下，開展對遠程職業教育教學和管理的理論研究。否則，在教學和管理中還是“穿新鞋走老路”，不會遵循遠程職業教育的實踐規律來進行。

(二)制定遠程職業教育的相關評價標準

標準對于現代社會的任何系統都是最重要的。當前．我國教育信息化技術標準研制工作正在進行并已經陸續頒布了一些標準，但沒有將遠程職業教育評價標準研究納入教育信息化標準體系之內，這無疑將影響遠程職業教育的發展，出現了對遠程職業教育教學和管理認識不足的情況。遠程職業教育的實施目標是其實踐最基本的指引。遠程職業教育的實施應該是以促進職業教育信息化為目的，還是以提高職業教育的層次和擴大職業教育的規模為目的，還是以滿足經濟和產業發展的需要為目的，決定了遠程職業教育實施的模式、過程和途徑，會讓遠程職業教育走向不同的方向，因此應對遠程職業教育的相關標準有個清楚的界定。任何實踐在明確目的后才能有正確的實施方案。由于職業技術教育的各級各類學校并沒有開辦遠程教育的經驗，同樣遠程教育院校也大多沒有進行職業教育的經驗，雙方應該如何結合，如何發揮各自的優勢實施遠程職業教育將由既定標準來決定，也才能達到有的放矢和相得益彰的效果。

(三)探索有效的遠程職業教育教學模式

遠程職業教育教學模式與以往遠程教學模式有著很大的不同，需要專門的教學設計。現在有的學者在研究遠程職業教育教學模式的問題，如首都師范大學的楊卉、馬陸等人的認知學徒制教學模式。認知學徒制教學模式為遠程職業教育帶來新的發展空間和活力，同時也帶來了新的挑戰。它要求遠程職業教育的教師團隊不僅有一定的學術水平，更應具有豐富的專業實踐經驗，因此應由企業專家、學校教師組成教師團隊，該團隊應成為不僅擁有學術水平，也擁有實踐經驗的“雙師型”教師團隊。遠程職業教育中認知學徒制教學模式也處于研究摸索階段，遠程職業教育呼喚更多的有效的新的教學模式。

(四)豐富適用于遠程職業教育的學習資源

第3篇：現代法治論文范文

【關鍵詞】中國傳統法律文化；法治建設；消極影響

一、中國傳統法律文化的社會基礎和主要特點

（一）中國傳統法律文化的社會基礎

1.小農經濟

在古代中國,小農經濟一直占據著統治地位,小農經濟的主要含義就是一種高度依賴自然時令以自給自足為生產目的的一種生產方式,在小農經濟的生產方式制約下,人們世代往往生活在一個地方,很少遷徙,在這樣一種情況下,很容易形成中國的家族制度。小農經濟一直占據著統治地位的一個重要原因,在于古代社會長期實行重農抑商政策。因此，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。顯然，在這樣的經濟制度下，中國古代不可能形成相對成熟的私有財產關系與個人權利觀念，更無法形成發達而且獨立的私法體系。

2.宗法社會

原始社會時期,氏族公社作為人類最初的社會組織形式,所維持的是一種以血緣關系為基礎的群體生活。后來,當文明開始產生的時候,由于種種特殊的原因,中國并沒有出現世界文明的多數地區以血緣氏族組織的瓦解為文明產生的代價的情況。不僅如此,原有的血緣關系非但沒有被拋棄或削弱,反而得到保留和強化。雖然西周的宗法分封制在隨后的歷史變遷中衰落了,但是以血緣家族為基礎的宗法家族社會并沒有隨之消失。中國傳統的宗法家族社會性質,說明了中國傳統社會作為一個共同體,是建立在親密的血緣關系基礎之上的。宗法制度的本質是家族制度的政治化，導致了“家國同構”的格局。家國同構是指家庭、家族和國家在組織結構方面的共同性。中國的國家結構一直有著很深的家族結構的印記。

3.專制王權

中國自進入階級社會直至清朝末期，在政體上都是不同程度的君主專制。君主擁有的世襲的皇權，“口含天憲”。漢代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而連其中謂之王。三畫者,田、地與人也,而連其中者,通其道也。取天地與人之中以為貫而三通之,非王者孰能當之。”因為在儒家傳統倫理文化中,對通天地人于一身的“王”而言,對其進行制約非但不合理,而且有悖于道德倫常。所謂“禮樂征伐自天子出”,對君力的任何限制、毀損,都是對上天的大不敬。

4.倫理道德

中國傳統法律文化以儒家倫理為內核，產生并服務于自然經濟和宗法社會，是傳統倫理統領下的法律文化。倫理道德不僅始終貫穿于中國傳統文化的發展進程之中,與中國傳統法律文化相伴相隨,而且在傳統法律文化中居于支配的至高無上的地位。在價值取向上,儒家倫理道德精神取得了對法律的支配地位,成為法律的最后根據；而在內容上,倫理道德也與法律渾然一體,倫理道德即是法律,法律即是倫理道德。在這里,法律充其量也只不過是可以被用來全面執行道德準則的工具而已。

（二）中國傳統法律文化的主要特點

1.在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調整性手段，法律只是對道德起輔的作用。

2.在法律制度文化上，強調國家權力本位，皇權至上，權大于法，法律受權力的支配與制約。其表現為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權，司法與行政合一；最后，在法律結構體系上，表現為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

3.在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統社會，注重人的社會義務，而忽視個人的權利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。

二、中國傳統法律文化對現代法治的消極影響

中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史，內容豐富，其中包含著很多優秀的成分。但在漫長的歷史進程中,由于自然經濟的高度發達、高度集權的君主專制政體和宗法制的社會組織結構,與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出極端國家主義的公法文化和私法規范極端落后的特征，本土資源中反法治的成分是主要的。主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。

（一）等級特權觀念與“官本位”思想

中國傳統文化中一直占主導地位的是儒家文化。“重禮輕法”是儒家法文化的核心，而“禮”是重尊卑貴賤的。儒家認為社會的安定來自于秩序，社會需要劃分等級以形成秩序。而這種秩序要以“禮”為規范，以刑為強制手段來達成。等級制度在法律領域的反映是法律規范的宗法等級化、平民百姓與貴族官僚之間的不平等、官僚貴族擁有法律特權。“尊卑上下”的等級特權觀念是一種是腐朽落后的倫理觀念。這種不平等的等級法是與“法律面前人人平等”的現代法治精神截然對立的。等級特權觀念經過長期的積淀已形成為一種頑固的傳統力量,至今有著不可低估的影響。將會長期影響到我國法治現代化的進程。“官本位”是與等級思想相伴而生的。當前，中國人的意識里“官本位”思想還是根深蒂固的，法律只是權力統治的工具。在這樣的社會里，“權大于法”是一種我們不愿看到但又不得不面對的客觀現實。

（二）“重德輕刑”的思想

儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，它的地位和作用遠在法律之上，甚至常常以“禮治”代替“法治”。在立法模式上，封建社會長期以來實行的是“民刑合一”模式，在禮德和法刑的關系上，禮德為本，法刑為末;禮德為長久之術，而法刑為一時之用，禮、法、德、刑的價值關系即是“德主刑輔”。但重德必重教化。在孺家看來，教化可以“防患于未然”，可以起到嚴刑峻罰所不能起的作用。但德主刑輔的說教卻往往產生輕視法律的副作用。依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序是立法者內心深處難以割舍的美好情結，但這是道德型人格，與法律型人格的目標相去甚遠。

（三）“重義輕利”和“義務本位”觀

孔子曾說:“君子喻于義，小人喻于利。”孟柯更反對“革革為利”。其目的都在于防止剝削者內部互相爭奪，特別是防止勞動人民為捍衛自己的勞動所得或奪回自己的勞動果實而反抗剝削者。“重義”，就會因受義影響而淡化法的作用，進而形成一種“義務本位”；“輕利”，就會使人們漠視甚至放棄自己的權利”。這種義務本位，強調個人對家庭、社會和國家的義務，在法律條文上多禁止性規范，而少權利性規范，忽略人的獨立人格、自由、尊嚴和利益。義務本位無法激起個體守法和護法的主動意愿。其后果，就是壓抑了人們的權利觀念，有礙法律思想的發展。實行依法治國，建設法治國家，就是要喚起人們的主體意識、公民意識和權利意識，就是要使權利本位在人們的法律觀念中占據中心位置。

（四）人性哲學中的“人性善”主張

依中國儒家文化,實現和支配這個世界的基本力量是道德,憑借道德的自律可以達到個體和群體的和諧。儒家人生哲學從人性善的角度,認為“仁義禮智”是人有別于禽獸的天生秉性,只要本心“善”,擴充便可以“人人皆可為堯舜”。因此,通過個體內在的道德修養,就可以達到“仁”的境界。這是一種道德理想主義,即強調人的內心修養,依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序。而西方的現代法治所建立的基礎是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。是基于對道德在現實生活中常常感覺到無能這一事實的確認,是基于對人性的有限性、不確定性、人性的陰暗面的深刻認識之上的,因此,社會全體成員都應當受法律的約束,這是現代法治的一條基本原則。從這一維度來看,傳統文化難以提供一個以法治為主的土壤。

（五）息事寧人、厭訴傳統

“無訟”是儒家的理想境界。儒家認為，法律制度不是中國文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。因為法律由強權支撐，代表著暴力，因此在儒家眼中是不潔的。而和諧作為儒家所追求的一種理想社會秩序，“好訟”無疑是對這種社會秩序的破壞。倘若民風淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過來看，爭訟成風必然是人心不古的征兆。所以，訴諸司法制度的行為是受到人們普遍鄙視的。在儒家學說和理論的倡導下，厭訴成為中華社會的主流文化價值。厭訟造成后果首先是個體缺乏直面權利的勇氣而至人格的對內畏縮和坍塌，崇尚道義貶斥利益的謙讓、息事寧人、明哲保身生活方式已然成為傳統社會生活的常態，個體在秩序社會中爭取權利和利益的人格受到壓抑和克制。其次，由于對于權利的壓制和忍讓導致中國傳統社會保護個體權利和尊嚴的法律價值的停滯不前。最后法律權威對個體的積極影響也由于長期缺乏社會大眾的廣泛生活實踐體驗而長期軟弱無力。

參考文獻：

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第4篇：現代法治論文范文

[摘要]內部審計是現代管理和管理控制的重要組成部分。內部審計與風險管理協調整合是其自身獲得發展和增加價值的重要途徑。本文根據COSO企業風險管理框架和IIA內部審計實務標準，分析了內部審計與風險管理的關系及兩者相結合的意義，指出內部審計在企業風險管理過程中可以發揮建議、協調、咨詢和監督四種作用，并探討了在發揮內部審計四種職能作用前提下，其與風險管理整合的程序步驟，及其在中國的應用。

[關鍵詞]內部審計；風險管理；IIA；COSO框架

內部審計是現代管理和管理控制的組成部分。IIA在《內部審計實務標準》中將其定義為是一種獨立、客觀的保證工作和咨詢活動，其目的在于為組織增加價值并提高組織的運作效率，采用系統化、現代化的方法來對風險管理、控制和治理程序進行評價和改善，從而幫助組織實現目標。

企業風險管理是一個由企業的董事會、管理層和員工共同參與，應用于企業戰略制定和企業內部各個層次和部門，用于識別可能對企業造成潛在影響的事項，并根據風險偏好管理風險，為企業目標的實現提供合理保證的過程。它參與到企業的各項活動之中，是一個過程，是實現結果的一種方式。與傳統的項目風險管理相比，企業風險管理強調戰略導向，覆蓋了組織所有的管理層次和管理領域，方法也更為結構化和規范化。

內部審計承擔了監督、分析、評價、檢察、報告和改進等任務，是企業風險管理不可或缺的組成部分。就世界范圍看，風險管理已成為內部審計的主要內容。IIA早就把評價和改善組織的風險作為內部審計的主要內容，其1999年制定的內部審計定義將風險管理和內部控制、公司治理并列作為內部審計的工作對象，2001年修改的《內部審計實務標準》明確要求內部審計參與風險管理和公司治理過程。我國內部審計準則中也充分考慮了風險評估作為內部審計中的一個核心概念。

內部審計為什么要與風險管理相整合，在COSO框架下兩者如何結合是需要深入分析的問題。本文將對兩者的關系，兩者結合的意義及兩者結合的方式作進一步探討，并在此基礎上研究中國企業如何將內部審計與風險管理相結合。

一、內部審計與風險管理的關系及兩者結合的意義

IIA在對美國國會關于《薩班斯——奧克利斯法案》的意見陳述書中表述：內部審計、外部審計、董事會以及高層管理人員被稱為有效的公司治理的四大基石。內部審計師的作用是監控、評估和分析組織的風險，審查信息及公司對法律法規的遵守情況，向董事會、審計委員會以及高層管理人員負責提供保證——風險已被分散、公司治理是有效的。內部審計以企業內部信息使用者為中心，聚焦于控制、風險管理等關鍵問題，通過幫助組織管理風險和提高管理效率，來增加組織的價值和改善公司的經營。

公司的治理過程是公司的利益相關主體讓管理層發現風險并對其進行控制的過程，對公司風險的監控及適當地規避此類風險，對實現公司目標和保存公司價值都有直接的貢獻。內部審計參與風險管理的實質就是協助公司的高層管理人員做如下工作：系統鑒別組織所面臨的風險；評估這些風險對組織的潛在影響；制定控制風險的策略；評價風險管理的過程；就風險應對措施的合理性、風險監控的及時性、恰當性、有效性等信息進行有效的交流和溝通。風險管理是管理層的一項主要職責，而對組織的風險管理過程進行評估和報告通常是內部審計工作的一項主要內容。在適當情況下，內部審計師應與管理層審計委員會和董事會就與風險和風險管理實務中的薄弱環節進行討論，當然在該過程中由管理層負責對重大風險采取針對性行動，內部審計機構負責人負責評價這些行動。風險管理作為管理層的一項主要職責，它應當確保組織中有良好的風險管理過程，并使其發揮作用。董事會和審計委員會負責監督、判斷組織是否有適當的風險管理過程，以及是否充分、有效。內部審計師的職責是運用風險管理方法和控制措施，對風險管理過程的充分性和有效性進行檢查、評價和報告，提出改進意見，為管理層和審計委員會提供幫助。

IIA多年來一直積極倡導內部審計參與風險管理，它認為內部審計為組織提供價值的兩個非常重要的途徑是對風險管理的充分性和對風險管理及內部控制框架的有效性提供保證服務。

內部審計與風險管理相結合是將風險作為內部審計的對象，打破了原來的內部審計只關心內部控制有效性的局面，在評價內部控制的基礎上，對企業所面臨的各種風險進行識別和分析。從另一個角度來講，內部審計更加注重企業的未來，從影響企業目標實現的各種系統風險和非系統風險出發，就內部控制是否健全、關鍵的控制點是否有效控制薄弱的環節以及改進措施是否有效提出認定，來評價風險管理與控制對組織目標實現的影響程度。以風險為對象的審計在風險管理基礎上又進了一步。風險審計就是在風險管理基礎上審計主體通過對組織風險識別、風險評價等工作的審計，側重對風險管理進行鑒證。

內部審計參與風險管理不僅為內部審計自身提供了發展契機，而且作為企業內的一種獨立、客觀的保證工作和咨詢活動，內部審計是公司治理必要和有價值的組成部分，能夠在風險管理中發揮獨特的作用，無論是內部審計還是風險管理都能從雙方的整合中提高效率，創造價值。

內部審計作為內部控制的重要組成部分，其在風險管理中發揮不可替代的獨特作用。主要有以下幾個方面：(1)內部審計能夠從全局的角度管理風險。對風險的認識、防范和控制需要從全局考慮，但各業務部門很難做到這一點。內部審計人員從事具體的業務活動，獨立于業務管理部門，這使得他們可以從全局出發，從客觀的角度對風險進行識別，及時建議管理部門采取措施控制風險。(2)控制、指導企業的風險策略。由于內部審計部門處于企業的董事會、總經理與各職能部門之間，內部審計人員能夠充當企業長期風險策略與各種決策的協調人。通過對長期計劃與短期計劃的調節，內部審計人員可以調控、指導企業的風險管理策略。(3)內部審計部門的建議更易引起重視。內部審計部門獨立于企業高級管理層，其風險評估的意見可以直接上報給董事會，這會加強管理當局對內部審計部門意見的重視程度。從內部審計發揮的上述職能看，內部審計已經參與到公司治理與風險管理中，幫助組織發現并評價重要的風險因素，促進組織改進風險管理體系；評價并改進組織的治理程序，為組織的治理做出貢獻；同時繼續原有的對控制效率和效果的評價作用，幫助組織保持有效的控制。此時的內部審計人員是風險管理專家，通過對風險的把握來評價公司治理及

內部控制，并促進公司治理和內部控制的改善，從而實現對風險的控制。在風險管理這個統一核心下，公司治理與內部控制實現了一定程度整合，為組織增加了價值。

二、內部審計在風險管理中的角色和責任

COSO報告指出企業風險管理有四個目標(實現戰略、高效運作、客觀報告、遵守法則)、八個要素(內部環境、目標設定、事件識別、風險評估、風險反應、控制活動、信息溝通、監控活動)，并在企業的四個層次(企業級、部門級、事業單位級、分公司級)展開。內部審計在這一框架中作為監控活動存在，由內部機構對企業風險管理進行獨立評估。IIA在2004年發表的《內部審計在企業風險管理中的角色》意見書中也認為內部審計關于企業風險管理的核心角色是就組織風險管理的有效性向董事會提供客觀保證，以幫助確信關鍵企業風險被正確管理及內部控制系統有效運行。因此，內部審計在企業風險管理架中首要角色是監督者，包括對風險管理流程的評估和保證服務，對風險評估準確性的保證服務，對關鍵風險報告的評估和對關鍵風險管理的評估。

按IIA的標準，內部審計的服務種類可以分為保證服務和咨詢服務，前者是一種獨立評價的活動，后者是提供建議及咨詢的活動。內部審計為整個組織成員以及組織以外的所有利益相關主體服務，其信息服務對象的需求依其所處的位置、環境及掌握信息的不同而不同。總體來講，處于信息劣勢的服務對象希望內部審計為其提供保證服務，處于信息優勢的服務對象則更希望內部審計為其提供咨詢服務。其中，保證服務是指為了對風險管理。內部控制或公司的治理過程提供一個獨立的評價而對證物進行的客觀的檢驗；咨詢服務是咨詢性的以及與委托人服務相關的活動，其性質和范圍是與委托人達成一致意見，目的是增加價值和改進組織的經營。在企業風險管理中，內部審計的本質特征并不發生改變，因而它可以擔任的角色也是基于這兩種服務衍生的。除了作為監督者所提供的保證服務之外，內部審計還提供咨詢服務，包括促進對風險的識別和評估、指導和協調風險管理活動，加強對風險的報告、保持和發展風險管理框架、支持建立風險管理、參與制定風險管理戰略等。與此相適應，內部審計承擔了咨詢者、協調者、建議者角色。內部審計在企業風險管理中的角色不是一成不變的，而是一個逐步變化和延續發展過程。在組織缺乏風險管理程序的情況下，內部審計可以向管理層提出建立企業風險管理的建議；在組織實施風險管理的初期，內部審計能夠發揮更大的協調作用，甚至直接擔任項目經理；而當企業風險管理逐步成熟，運作穩定以后，內部審計就從建議者、協調者轉化為監督者和咨詢者。內部審計的報告關系也會影響其在企業風險管理中的角色，報告關系層次越高，獨立性越強，內部審計就越能夠從全局和戰略角度參與企業風險管理；反之，則從局部和流程角度參與企業風險管理。

為保證其獨立性，內部審計并不對建立企業風險管理體系承擔主要責任，風險管理責任應由管理層承擔。內部審計可以對企業風險管理提供建議、咨詢和支持，但不能設定風險容忍度、強制實行風險管理流程、對風險提供管理保證、對風險問題進行決策和對風險實施管理職責的行動，內部審計對于企業風險管理的責任應當在審計章程中寫明并經審計委員會批準。此外，在實踐中，應注意處理保證服務和咨詢服務的關系。只要內部審計執行的任務涉及履行管理職責，就應該認為與此相關領域的審計客觀性受到了損害，內部審計不能就其直接協調和指導的風險管理事項提供保證服務。

三、內部審計與風險管理整合的程序步驟

(一)判明風險類別，分析風險的具體源由

企業風險多種多樣，表現的形式與發生影響也是千差萬別的，為了管理和控制風險，應對風險進行辨認并予以分類，從中分辨出風險的性質，以確定主要風險、次要風險、關鍵風險、派生風險。

國外審計界對經營風險提出了多種分類模式，大致可概括為以下九類：外部經營風險(經營風險)——業務風險(經營風險)——職權風險(經營風險)——信息處理與技術風險(經營風險)——誠信度風險(經營風險)。——財務風險(投資決策風險)——業務風險(投資決策風險)——財務風險(投資決策風險)——戰略風險。

在內部審計工作中，一般先從企業整體的戰略目標著手，分析戰略目標與企業實踐的差距，明確形成差距的風險，進而分析風險的產生部門、風險的類別及其性質。

(二)在組織機構上，內審工作要與企業的各級風險管理組織相配合，開展企業綜合風險管理

根據COSO的風險管理框架，一些國際會計公司提出了企業綜合風險管理概念。這種管理是要求內部審計工作超越企業內部各職能部門的隔離，實行全體的、綜合的和全員的行動進行綜合風險管理。

在現代企業的風險控制方面，不少大中型企業一般建立三級風險管理組織，即由企業高級管理層組成的風險控制委員會作為公司風險管理的最高決策機構；公司風險控制委員會領導下的內部審計；專職風險監管部門。內部審計部門通過常規審計及專項審計評估公司風險，對公司風險管理制度進行設計以及對各業務部門執行風險控制制度情況進行定期檢查，及時提示和報告潛在風險，并提出防范風險及改進工作的建議。

(三)按風險管理的要求開展內部審計

與經營風險管理相結合的內部審計，其具體要求是在企業的“經營——風險——控制——監督”過程中，內部審計充分發揮其監控實效。亦即內部審計在開展時，先由企業各層次人員明確企業經營風險控制管理的目標，在此基礎上廣泛收集經營決策信息、情況及風險情況，據此對各個待審項目的風險做出評價，進而確定內部審計控制風險的策略(包括規避風險、接受風險、轉移風險、運用風險、減少風險)，然后運用“計劃——執行——檢查——行動”方式，對企業主管層、業務管理層及業務執行層進行審計。

(四)對具體項目風險、內部審計要參與事先、事中和事后三個階段的全過程風險審查

四、內部審計與風險管理結合在中國的應用和實踐

第5篇：現代法治論文范文

【關鍵詞】制度均衡；民商法；經濟法

改革開放以來，我國經濟體制由計劃經濟轉向商品經濟及市場經濟，引起法律文化也經歷著一場變革。變革文化的關鍵在于更新觀念，中國傳統的法律文化貫穿著公法精神。然而，市場經濟的建立必然伴隨著私法文化的生成，它理應是中國法律文化現代化建設的重要內容和目標模式。因此，法律觀念的更新推動著法律制度的變革，當代中國正經歷著體制改革所引起的經濟法律模式變遷。

一、制度變遷的誘因與路徑選擇

亞當·斯密在《國富論》中指出，在市場經濟中，每個人所追求的僅僅是個人的利益，但當他這樣時，有一只無形的手引導他促進了社會的利益，而且其效果要比他真正想促進社會利益所獲得的效果還大。無疑，現代市場經濟也需要運用這種動力機制，在激勵私利的基礎上提高社會效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往產生于人們的不公感。市場經濟．是法治經濟，是有秩序的經濟。只能通過公平和效益不斷平衡一打破一再平衡這種運動過程來建立。我國當前改革的主要任務是建立健全社會主義市場經濟體制．核心是通過所有制和產權改革．實現利益關系的調整。改革的過程就是一個制度變遷的過程。所謂制度變遷，是指新制度安排的創新，或是現行制度安排的變更或替代。人們對制度的選擇取決于成本與收益的比較，只有在預期收益大于預期成本的情況下，經濟行為主體才會去推動直到最終實現制度變遷。林毅夫將制度變遷歸為兩種類型：強制性制度變遷與誘致性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現行產權安排的變更或替代以及產權安排的創新，由個人或群體在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷指的是由政府命令和法律引人和實行。之所以會發生制度變遷，是因為制度非均衡，即在現有制度條件下，不同主體獲得了與其實力不相等的凈收益和凈收益份額，制度均衡是人們對既定的產權安排和產權結構的一種滿足或滿意狀態。它的實現，一方面取決于維護制度的收益大于成本，即凈收益大于零，否則人們不會選擇和維護這項制度；另一方面可供選擇的制度是多元的，人們之所以選擇并維護這項制度是因為其凈收益最大。當一項制度的凈收益大于零，且在種種可供選擇的制度中凈收益最大時，人們就不會產生變革這一制度的動機和行動，從而形成制度均衡；否則，就是制度非均衡。制度非均衡的出現，說明制度的供給不能滿足制度的需求，或者說潛在的制度供給比實際的制度供給更能滿足制度需求。當出現制度非均衡時，變革的可能只是某項產權安排，也可能是產權結構，我國的經濟體制改革就屬于這一類。

我國經濟體制的改革，并不是單純的誘致性制度變遷，也不完全是自發秩序的產物，而是誘致性制度變遷和強制性制度變遷相結合的結果；是在充分發揮自發性改革和基層單位主動性和創造性的同時，堅持中央政府自上而下的領導、組織和協調。因為單純的局部改革不僅會破壞現有的經濟和政治秩序，造成社會的混亂和失控，具有很大的盲目性和破壞性，而且自發的誘致性制度變遷也極易導致個別地區和個別集團利益的過度膨脹，以至于將他們的利益凌駕于社會之上。因此，中國經濟體制改革是在黨的領導下，為完善社會主義制度而進行的自上而下的制度變遷．國家和政府的政策、法令主導著改革的方向和路徑。政府對改革過程從整體上進行的規劃、組織和協調，既充分利用了政府的強制性力量，減少了改革的阻力，較好地解決了經濟與社會變遷中出現的種種矛盾和問題，防止了社會秩序的混亂和失控，又按照社會理性的要求選擇了比較有利的制度模式和改革路線，從而彌補了局部改革的不足，將群眾自發創造的被實踐證明是正確的制度變遷有組織地推廣到全國。但是這種整體協調在很多情況下是通過分領域、分部門、分地區、分行業等一個個局部性的改革實現的。不同部門之間的改革在進度上存在很大的差異，從而形成從農村到城市，從沿海到內地，從非國有經濟到國有經濟，從增量改革到存量改革調整，最后實現經濟體制轉換的獨特道路。

回到制度變遷的路徑選擇這個話題上來。誘致性制度變遷除了需要克服以上的困難之外，即使在制度創新者的潛在收益大于成本的情況下，只有當制度創新者的力量處于優勢地位時，誘致性制度變遷才能發生；否則，就要進行談判和引導。顯然，這些費用是由創新者來承擔的，而且相當大，從而阻礙了誘致性制度變遷。當一個社會中制度的有效供給不足時，更為有效的產權安排和產權結構就不會產生，從而出現制度變遷障礙。政府可以補救制度有效供給不足，從而使強制性變遷具有了可行性。

由于政府具有對強制力的自然壟斷地位，由它來進行制度創新就具有了比較優勢。在我國，政府不僅在政治上居于壟斷地位，而且掌握著巨大的國有資產，在經濟上居于主導地位，從而可以降低制度創新的成本，進而成為制度供給的主體。這里說政府是制度供給的主體，并不意味著政府會必然地形成制度的有效供給和進行強制性制度變遷。這在于：其一，政府的政治屬性與經濟屬性是不可分的，政府進行強制性制度變遷可能具有經濟上的可行性，但是如果政治上付出的成本過高，致使國家的總成本支出高于總收益，那么也不會形成有效的制度供給；其二，強制性制度變遷可能使政府在經濟上受損，進行強制性制度變遷是需要付出成本的，但是財政收入的增加不足以彌補這一成本時，即使制度變遷降低了交易費用并使社會總產出增加，強制性變遷也可能不會發生；其三，非正式約束的存在可能不會產生制度需求，或者不會普遍地產生制度需求，從而更有效的產權安排和產權結構不會產生，因為建立、運行和維護新的產權安排和產權結構的費用是如此之大。

我國的改革模式是由點到面、由局部到整體的漸進式改革模式。無論是需求誘致性制度變遷還是供給強制性制度變遷，都不可能解決所有的制度供給問題。因為強制性制度變遷雖然安排速度快、范圍廣、力度大，但“搭便車”者也多，安排的結果可能是低效的；誘致性制度變遷雖然安排的制度比較符合實際的需要。但速度太慢、范圍太窄，而且力度也往往受到制約，整體效率較低。只有把兩者結合起來，交替使用，才能最大限度地滿足制度的實際需求，從而使制度結構的效益最大。安排效率最高。所以，有理由相信有效制度創新是誘致性變遷和強制性變遷的均衡。

二、法律模式的呼應

法律是制度的主要表現形式，因而制度變遷的過程也就是法制建設的過程。誘致性制度變遷的主體是自由的微觀主體，以自發性為基本特征；強制性制度變遷的主體是國家，以強制性為基本特征。在我國市場經濟法制建設的制度變遷中。作為調整商品經濟關系的最重要的兩個法律部門，民商法和經濟法的關系是密不可分的，民商法調整公權力不直接介人的財產關系和人身關系；而公權力直接介入或直接體現國家意志的經濟關系，均需由經濟法和其他公、私相融合的法來調整或者優先適用經濟法。而民商法的主體以市民為主，以個人權利為本位，體現為對個體私利的關懷，追求形式公平、機會均等，應使民商法制建設類似于誘致性制度變遷。經濟法的主體以政府為主，以社會利益為本位，體現為對社會整體利益的“終極關懷”，并追求實質公平，應使經濟法制建設類似于強制性制度變遷。之所以如此，主要因為以下原因。

(一)民商法和經濟法在調整對象上既有差異又有互補民商法強調意志自治，它作為私法，要求任何市場主體在經濟活動中僅依靠自己的個人意志決定行為的內容，排除任何形式的意志強制。就民商法本質而言，它無法解答因政府基于公平考慮而對國民經濟進行宏觀調控所帶來的社會問題，在民商法視域下，經濟巨人和經濟侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，它們之間的交易就是公平的，它強調個人公平，通過對具體分配過程定交易人的非合理利益的否定來實現對社會公平的維護，無法將對泛化的非特定的不公平的評價納入其評價體系。在這些情況下，經濟法應運而生。就我國經濟法調整對象而言，要日吱革；躺旺盔皿墨固皿薹面圓匿躅圓考慮經濟法是國家權利對經濟關系已日益完備的現狀，因此我國經濟法的調整對象應是國家在經濟管理和市場調控中產生的經濟關系，在國家確立市場主體地位、規范市場主體行為、建立和維護市場宏觀調控體系及監督市場經濟活動中產生的經濟關系。

(二)民商法和經濟法在價值取向上既有交叉又有趨同實現社會正義是法的根本價值，民商法與經濟法也不例外。民商法一般不考慮不同市場主體的強弱關系，給各種市場主體以同等力度的保護，對每個人都賦予相同的權利，設置同樣的義務，法律幾乎不對具體人格進行任何程度的識別，僅以行為能力制度和監護制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護；經濟法常常根據不同市場主體的實力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護，做出不同的權利義務設定。可見，價值取向的差異，決定了兩法在法律體系中的分野。但民商法和經濟法都是為滿足市場經濟需要而產生的，具有本質上的親緣性，二者總體上具有一致性、互補性。民商法多是通過其任意性規范，體現“無形之手”的要求，強調“市場機制的內部化”，充分發揮市場主體的能動性，導向市場主體自覺地遵守市場規則，促進市場競爭，追求經濟效率，經濟法多是通過強制性規范，強調“市場機制的外在化”，提供具有干預性、宏觀性、整體性、政策性、公法性的規則。解決市場失靈，促使國民經濟持續快速健康地發展。當然，并不能完全否認民商法在克服市場失靈方面的自身的法律功能。市場失靈并非完全是市場內部無法得以解決的問題。反之。也不能否認經濟法對市場失靈補救和調整的必要性。雖然民商法和經濟法分別是以個人權利為本位與社會權利為本位，但個人與社會的內在邏輯關系卻注定了二者的相互交叉與趨同。

制度變遷的誘致性變遷和強制性變遷的均衡模式也決定了中國經濟法律的模式——民商法和經濟法的同步演進。

如果把市場經濟比作一條川流不息的河流，那么民商法就是這條河流的河床，而經濟法則是河流的堤岸。沒有民商法這個開闊平坦的河床，就沒有這條河流的存在，如果沒有經濟法那樣堅固的堤岸。河水將沖出河床．洪水泛濫。具體來說，市場經濟的法秩序是以民商法為基礎而構建的，但民商法在建立和維護市場經濟的法秩序中留下了“法律的空白”(黃子凱，2001)。因此，經濟法以維護正常的私法秩序，并以公權力對私權領域的合理干預為特征。經濟法的目的不在于用國家權力為市場經濟再造新的“游戲規則”，而是在于維護市場經濟社會已經確立的“游戲規則”和公序良俗，并使這些規則和秩序避免遭到來自市場經濟的內部主體或外部力量的破壞。換言之，經濟法的國家干預不是要限制市場經濟，而是以促進市場經濟的發展為己任；不是在先有發達的民商法的基礎上填補其法律空白，而是在完善民商法的同時，確定經濟法的定位。

隨著經濟體制改革從“有計劃的商品經濟”、“計劃經濟和商品經濟相結合”到“社會主義市場經濟”的轉變，我國經濟法的調整范圍經歷了從包羅萬象到逐漸還其本來面目的變遷過程．是一種減少政府控制和干預的歷程。這無疑是符合中國國情的。而作為“政府干預市場之法”，它也不應坐待市場經濟發展到“市場失靈”時再去事后糾正，而應更主動、更積極地與民商法同步發展，共同繁榮市場經濟。

三、構建和諧經濟法律模式

作為一種社會理想和法制模式，法治在這個意義上是抽象的，必須通過制度層面上的法制建設才能成為社會控制的手段。法制建設的過程，實際上就是長期的法律制度變遷。經濟法律制度是構建和諧社會的基礎，完善的經濟法律制度模式是構建和諧社會的重要支撐和保障。經濟法律制度是掌握政權的階級經濟思想、經濟政策的體現，是經濟思想、經濟政策的法制化和重要的實現途徑。經濟法律制度模式與經濟發展模式匹配，才能鮮明地展現社會主義經濟法律制度的整體效益特征與巨大的社會和諧保障價值。實現這種整體效益與社會的和諧發展，從空間上看，包括國家、地方、集體和個人利益相互促進、相互制約的聯系；從時間上看，既包括當代社會靜態的社會，又包括未來后代人的社會效益的和諧實現；從內容上看，包括生態效益、經濟效益、社會效益的協調發展，特別是重視資源的合理開發和利用，體現現代社會的可持續與和諧發展的要求。經濟法律制度追求宏觀經濟成果、長遠經濟利益以及社會福利、人文和自然環境的、人的自由和自身價值等諸多因素的優化與和諧發展。

為實現上述目標，必須做到以下三個方面。首先，對立法進行價值選擇與定位，實現經濟法律制度價值的合理性。與構建和諧社會的進程相適應。要適時、主動、科學地搞好法規的“立、改、廢”工作，把經濟法規的修改和廢止放在與制定新的經濟法規同樣重要的位置。在經濟法制工作中，要運用的立場、觀點和方法，依據構建和諧社會的進程中不斷具體分析變化的具體實際、解決出現的具體問題，力求做到兩個“統一”：～是不變與變化的統一，二是穩定與創新的統一。其次，確立與構建和諧社會經濟發展相匹配的新的經濟法律制度原則。經濟法律制度對經濟與社會發展起著重要的推動和改造作用，而且具有重構和推動經濟與社會發展的作用。經濟立法要堅持科學預見、超前立法的原則。要正確把握改革發展穩定的關系，探索新的利益和價值平衡的途徑。要用權利本位與人文精神統合、契約自由與宏觀調控統合、效率優先和社會公平統合、穩定和發展統合，確立與計劃經濟迥異的契約自由原則、公平競爭原則、利益競合原則、經濟民主原則、保護弱者原則、維護社會正義原則、違法行為法定原則等與經濟發展相匹配的新的經濟法律制度原則。

第三，構建與新階段經濟發展模式相匹配的和諧統一的經濟法律制度模式。我們在進行經濟法律制度設計時，應當既借鑒國外成功經驗，又注意適合我國構建和諧社會的國情，剔除同經濟與和諧社會發展不相適應的內容，保持經濟法律制度的科學性。基本要求是：概念科學、邏輯緊密，內部結構相互和諧統一，充分的社會和諧保障價值。當代社會的經濟法律制度只有實現了價值理性與形式理性的和諧統一，才能真正獲得全體民眾從內心深處對經濟法律制度心悅誠服的信任和信仰。

有鑒于此，經濟法律制度的重要組成——民商法與經濟法必須扎根于市場經濟中加以整合與重構，各自從微觀與宏觀的角度對一定范圍的經濟關系加以調整，互相配合。在我國民商法律略顯粗糙、經濟法體系仍不完整的現狀下，在現實的一定階段內，需要通過促進民商法的成熟來完善經濟法。并正視兩者的差異性，善用互補性，達到各顯身手、相得益彰的目的。在民商法制與經濟法制建設過程中，注意彰顯兩者自由、平等、效益、秩序、公平、和諧、社會整體利益、安全乃至人的全面發展等價值目標和價值準則。從而實現經濟法律制度的巨大社會價值，充分引導、促進和保障市場主體個體效益同整體效益有機地結合，實現整體效益與社會和諧的最大化。以完成在社會化大生產運行的過程中，克服市場配置社會資源的不足，協調各種比例關系，使社會經濟快速、穩定、高效、可持續地、和諧地向前發展的重要使命。

我國經濟制度的變遷具有強烈的中國特色，是由計劃經濟制度轉向有國家宏觀調控并尊重社會公共利益的社會主義市場經濟制度。經濟法律必然要相應調整以配合制度變遷，并契合于我國經濟法律所生長的本土資源。所以，經濟法律模式選擇的結果是：崇尚個人本位的民商法并不是經濟法律的唯一組成，經濟法與民商法一樣．都是經濟法律的基本組成部分。在建立和完善中國社會主義市場經濟法律制度這一偉大的制度變遷進程中，它們深深扎根于豐富的中國本土政治、經濟、法律及文化理論和實踐資源營養土壤之中，實現公法與私法、國家調控與市場機制有機結合。正如霍姆斯所言：“法律的生命從來也不是邏輯，法律的生命是經驗”。

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【2】黃子凱．現代經濟法產生的民商法基礎Ⅱ．浙江學刊，2001，(4)：159—163．

【3】汪全勝．論法律非均衡——關于法律的制度經濟學分析Ⅱ】．廣東社會科學，2005，(5)：175-179．

【4】4莫守忠．試論構建和諧社會的經濟法律制度模式fI】．湖南商學院學報，2005，(6)：78—81

第6篇：現代法治論文范文

〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊:法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會服從性,取決于參與法律實踐活動要素的完備性和協調性,取決于普法教育的社會性效果,建立這種信仰是一個漸進式的社會演進過程。

一

法治作為一種社會制度,它是人際博弈的產物,從西方民主政治發端之初,現代法治的精神意蘊就開始生長、發育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊的支持,進而贏得了民眾的認同與接受;另一方面是現代民主政治、市場經濟的內在理念與現代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動作方式,更是作為一種公共選擇的產物而確立為一種穩定的社會制度。

以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會制度,亦作為一種政治統治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會在外來的現代化浪潮的沖擊下發生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊才開始闡發,作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉型中國的理性選擇與制度實踐。

亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”它既涵蓋了靜態的文本的法律和動態的動作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛了實質正義,是一個“既符合正宗政體之法,維護全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法。”現代法治精神意蘊的闡發與解讀亦受亞氏思想之影響。

在我們倡導“依法治國”的今天,多少人在談論法治,但每個人都以自己的方式解讀法治,每個人又在不同的法律實踐中不同地體會法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網,使人呼吸困難,但是“依法治國”的內涵究竟是什么呢?

(一)法治意味著法律至上。現代法治是民主的伴生物,以維權為其意旨,將公民權利載入法律文本,為實現民主自由而存在。西方的悠遠的自然法理念在法治中找到了最好的表達,作為社會契約當事人的民眾將由其權利而形成的權力的制約與監督權交予法治,將自身權利的維護與實現寄予法治,因此在法治社會,人人在法律之下,沒有超越法律的特權,法律的至上性源于民意的至上性。

(二)法治意味著民治、自治。民主社會應是公民自主的社會,國家只是作為每個公民人行使權力,因此,民主制下的政府應是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權利自由是現代法治的口號,法治應把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應是一種他治狀態。“法治的意義在于給人們提供有效的指引。”在法社會化過程中,這種行為規則的指引會內化為一種行為習慣,因此法治應以人為本。

(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個實踐的理想,它部分地以關于人和社會的本質的悲觀主義為前提,因此法治要限權,要追求形式正義,要以犧牲部分價值來實現部分價值,要通過一套完整的不斷調整的制度框架實現法律之完整,這樣法治就是一個不斷選擇的過程,是社會的理性化的產物,而非少數人的天才設想。

上述三個方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊,但有一點是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優點勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因為,歷史時常說明,人的自覺自律是不恒常的。”所以,對中國而言,在理解法治、倡導法治的同時,亦要對法治的代價有充分的心理準備,不要對法治抱過多的不切實際的幻想,因為“人類的一切制度必是有得有失的,企圖實踐一種無代價的制度,必將付出更大的代價。”選擇了法治的優點同時,也就選擇了法治的弊端

二

作為與民主政治與商品經濟相伴而生的現代法治,制度設計者們可以在相對短的時間內建立起法治的硬件設施——完備的法律制度框架體系和配套機構的人員,而其軟件的配套與形成支持系統卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現代法治得以呈現內在自覺,動態整合的非單一線性的總體性進程。”

按照馬克斯·韋伯的觀點,統治系統由自愿服從和信仰體系構成,而后者具有關鍵作用,只有確立對統治的合法性的信仰,才能使社會成員對現存制度予以認可而得以維系。因此,作為軟件支持系統的法律信仰就成為現代法治建立起無上權威之治的最關鍵因素。

美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學理上分析了法律與信仰的“內在的”“深層的”聯系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會學視角,即他把法律看成是“社會中權利與義務的分配結構與程序”,而把宗教這一相關事物看成是“社會關于生活的終極意義和目的直覺認識,以及對此終極意義與目的的獻身。”所以,伯爾曼認為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻身的激情,但嚴格說來,這種發生于價值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價值理想不僅是一個哲學的認識層面的追求,更是一個法律實踐過程中的感受與認同,因而,法律信仰蘊含了法治的工具理性與價值追求,法律信仰的培育同時也是法律規則內化為社會成員的法習慣的過程,也意味著法治的價值理想的實現。

“法律必須被信仰”的理論命題被法學界以至全社會接受并不必然等于法律被信仰了,因為法律信仰并不僅是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個或某些個體的心靈活動,而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實踐的主導性因素,是一個長期的任務。那么,法律如何才能被信仰?

首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因為法治社會的根本特征是法律權威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權威的至上性也無法樹立。

其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學者等推動的法律實踐活動,由于這是一個法治進程中最具激情與活力的主體性因素,系統的法學知識的獲取及法律技術的掌握是這個群體得以為立法提供理論的前提思考和現實的社會關懷,為司法提供價值性引導、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個溝通抽象法律文本世界與現實的人文關懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。

第7篇：現代法治論文范文

關鍵詞：法治;鄉土邏輯;鄉村法治秩序;基層干部

如今的鄉村社會，在喪失了集體化時期共同的組織基礎之后，處于“一盤散沙”和價值信仰缺失的狀態。傳統的鄉村道德倫理難以對鄉村社會形成有效制約，而國家法制機制建構尚不完善，鄉村的法治之路也陷入兩難困境。

學術界多從法律普及下鄉、中國鄉村“人治”向“法治”轉變、移植效仿西方法律等角度在理論上對當今鄉村法治秩序建構進行論述和梳理，缺乏必要的實證研究和支撐。筆者運用走訪北京、河北、山東等地區的實際案例對轉型期鄉村法治秩序建構的特點、原因進行探討和分析，針對轉型期鄉村法治秩序建構的特點提出相應的對策。

一、鄉村“人治”與“法治”并存

中國傳統的鄉村社會是以“禮法合一”“德禮為主”“情法互補，情重于法”禮法德刑兼治的綜合治理模式。①正如先生所述“鄉土社會是安土重遷的，生于斯、長于斯、死于斯的社會。不但是人口流動很小，而且人們所取給資源的土地也很少變動。”②“長老統治”是封閉的的鄉村社會維護生產生活秩序的基本手段，多數村民解決問題都會尋求本村有威望、權勢的人。這種現象即使是在當今的鄉村社會也很大一部分存在，例如訪談中有兩位村干部提到的，“家里打架也是找我們……來我們這兒，給他們（村民）講講道理，情緒穩定住，一天聊不行，明天再聊，不辭辛苦。”③在傳統鄉紳階層消失之后，鄉村干部自然而然擔當起“長老”的角色，調解鄉村社會的矛盾、解決村民日常生產生活中問題糾紛，維護基本社會秩序。對于鄉村日常生活中出現的小的問題，村民還是習慣性的訴諸村基層干部解決，深諳傳統鄉土邏輯的村干部理所當然的承擔起“村莊人”的角色。基層干部傳統的雙重角色在“法治”和“人治”并存的當今鄉村社會也得到充分體現。

隨著農村改革開放的深入推進，鄉村社會利益、矛盾日益增多，鄉村步入高風險時期，土地拆遷、干部選舉等引發矛盾非常棘手，傳統的鄉村倫理道德很多時候已經不能有效的解決這些問題。訪談后總結發現村民訴諸法律途徑解決的問題一般是較為嚴重已經上升到法律層面，不再是簡單的鄰里矛盾，或是村民與基層干部之間的矛盾、無法調和，或是涉及譬如拆遷等巨大經濟利益的問題等等。“對于拆遷賠償款不滿意的一些村民會選擇請一些律師來和開發商談判，以尋求自己利益的最大化……”④這些問題已經遠遠超過了鄉村倫理道德所能解決的范圍，法律成為必選手段。這些類別的問題數量日益增多，是在傳統鄉村社會和集體化時期的中國農村難以想象的。

二、“自治”與“強制”并存

伴隨著現代化的推進，大眾傳媒快速發展，村民可以更便捷的獲取法律法規信息，村民的法制意識、民主意識、維權意識增強。為適應村民日益增多的法律和利益訴求，基層干部在鄉村普法過程中扮演積極了角色，例如一名村干部在提到本村選舉流程中說到“開始進行大力宣傳，哪個程序不到位算是違法，按程序去宣傳動員。第一次推薦選舉委員會，選舉委員會產生以后再推薦候選人，提名正式候選人，然后再進行選舉……”⑤選舉流程完全按照法律規定，缺一不可，且隨時接受監督，集體化時期村干部由上級任命的觀念早已消失，取而代之的是村民要求公平透明選舉的民主意識。當然在充分尊重村民權利的基礎之上，選舉規則秩序的硬性要求也要體現出來，避免一些選舉亂象的出現。訪談中一位基層干部提到“有一小姑娘，我們都在選舉現場呢，警察拉一警戒線，就扒拉一下無關人員靠邊站，就這那小姑娘說警察“耍流氓”。其實這一小姑娘也不是說“扒拉”這事，就是為了支持那幫，誠心搗亂……”⑥面對這種情況，基層干部或是司法部門會適當進行勸說，若是勸說解決不了，便會清除出場，“以儆效尤”避免村民借機生事，支持幫派，造成選舉的混亂。

如今的鄉村社會在“無形”但確實客觀存在的法律強制基礎上實行村民自治，所有義務的履行和權利的實施都有國家法律的明文規定，村民若是不按照規定行使權利，不僅會受到道義上的指責還極有可能受到法律的制裁。“無論是社會自治還是國家強制，所借助的皆是社會與國家須共同遵守的法律。”⑦在國家法律普及的過程中，政府發揮主導作用，基層干部積極組織、宣傳、實施法律法規，并且以身作則，對于鄉村法治秩序的構建具有重要的意義。“我們平時會組織一些集體講座，邀請一些法律人士為村民普及一些法律知識，講解一些法律問題……提高村民的法律意識，盡量減少糾紛的發生，積極避免上訪等。”⑧

三、法律與“人情”并存

“法律必須被信仰，否則形同虛設”這是伯爾曼提出的，但是“法律”成為傳統鄉村村民的信仰即便在當今的中國社會恐怕也難以做到的。在鄉村社會內化為民眾自身信念的不是法律而是傳統的道德倫理，在早已發生巨變的鄉村社會這一特點也是非常明顯的。基于地緣和血緣關系的鄉村熟人社會，“面子、人情、倫理”是這個熟人社會運轉的基礎。“訪談中有一位基層干部曾經提到 “有一家的樹有一個大樹根，上面支了幾個很大的叉子。我就是給拆遷公司說這個事情，拆遷公司也說他們也沒辦法，我說您那相機抬一下，照上面的幾個叉子，三棵四棵不就出來了嘛。拆遷公司說這樣行，老百姓也說謝謝您。事不大，花很少的錢，稍微變通一下就解決了。”

“從1985年起，中國開始了一場為古今中外罕見的、由政府自上而下推動的、有億萬人接受教育的普法活動，普法運動最大的戰場在農村。”國家運用行政法律手段推行的這場依法治村和法律普及運動到現在已經初見成效，村民的法律觀念意識不斷增強，過去基層干部簡單粗暴的管理模式也不多見，還政于民，對人民負責已經成為當今鄉村治理的主流思想。走訪許多鄉村不難發現，所有的村支部辦公室里都懸掛著一些與鄉村治理有關的法律法規，法律已經成為隱性制約，盡管很多村民不知道具體的法律條文，但是對于“哪些事情是法律允許范圍內的，做哪些事情會觸犯法律”絕大部分村民心里都有明確的界限。

總之，中國鄉村社會的法治秩序構建過程是現代法律同本土化的鄉村治理模式相融合，相促進的過程，人治”同“法治”的并存，“自治”同“強制”的并存，法律和“人情”的并存等這一系列的特點也是這一過程中將長期存在的。這些特點在法律的普及與傳統鄉土邏輯碰撞之間產生、發展，并最終形成具有中國鄉土特色的鄉村法治秩序。鄉村社會的穩定與否直接關于國家的穩定和發展，“依法治村”、構建鄉村法治秩序是國家實施“依法治國”方略的重要組成部分。上至國家整體方略，下到一個村的治理模式的實行都是實現國家法治化建設的重要嘗試和探索。基層干部在鄉村法治秩序構建過程的重要作用也是顯而易見的，國家應積極鼓勵基層干部利用自己的雙重角色地位優勢，將現代法律與鄉土邏輯相結合，實現鄉村的有效治理，夯實國家的建設發展的底層基礎。（作者單位：北京師范大學學院）

注解：

①韓青《我國古代禮法傳統及當代價值研究》，曲阜師范大學2013級碩士論文

②《鄉土中國》，上海世紀出版集團，2005版，第48頁

③北京市房山區D鎮B村訪談資料，2014年9月26日

④北京市通州區Z鎮訪談記錄，2014年11月4日

⑤北京市房山區D鎮B村訪談資料，2014年9月26日⑥北京市通州區Z鎮訪談記錄，2014年11月4日

⑥謝暉《我國鄉村法治建設的幾對矛盾及其對策――結合“章丘經驗”，《山東法學》，1999年第3期，第8頁

第8篇：現代法治論文范文

論文關鍵詞 法治秩序 路徑 糾紛解決

如何構建一種符合鄉村法治，文明的秩序，是我國許多法學者和司法工作人員都在為之深思問題。將法治理論與鄉村實際相結合，去實踐，試圖找到一種可行的路徑，筆者通過對我國西北一偏僻村莊的走訪、調查，粗淺談論自己的一些想法，也許不夠深邃、嚴謹，但希望能對中國鄉村法治秩序構建略有啟示。

一、走進禮俗化的鄉村

（一）糾紛解決的方式

唐家川村人們之間解決糾紛的機制，是多元化的。其中，最主要的，也是人們普遍樂意接受的，有調解與和解兩種方式去。就調解而言，通常，在一位村子里德高望重的人或村支書的主持之下，到糾紛雙發的其中一人家中，幾個人坐在院子的木凳上有針對性的將矛盾化解，然后大家一起吃飯喝酒，以示言和。德高望重的人，將其理解為“長老”，“長老權力是建立在教化作用之上的，教化是有知對無知，如果所傳遞的文化是有效的，被教的自沒有反對的必要；如果所傳遞的文化已經失效，根本也就失去了教化的意義。‘反對’在這種關系里是不發生的”。對于和解，矛盾雙方各自做出一些讓步，以表同意，且不需簽字，畫押。這種調解與和解已經成為一種行之有效的習慣，“更重要的是中國的傳統法律制度和文化，以及在那文化中積累起來的人們的行為規范、行為模式和法律觀。這些東西，盡管從某種特定的法律定義出發可以否認它是一種法律，然而無法否認的是與這種制度和文化有聯系的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國社會中，規范著中國社會、特別是中國農村社會生活的許多方面，影響著中國的現代國家制定的法律的實際運行及其有效性” 。而這種非法律形式被蘇力歸為“民間法”的范疇。

在調解與和解解決糾紛的情況下，法律幾乎沒什么實際作用。同時，對結果是否合理，公正，公平已經意義不大，因為矛盾雙方都一致愿意去承受這種結果。這種解決糾紛方式的出現，與當事人覺得去告狀就是一件不光彩的事情，村子里會被人說三到四，影響個人，家庭和家族聲譽的傳統無訴文化有關，而選擇自我和解或調解，即使在個人利益讓步較大的情況下，大家都覺得是一件光彩的事，這也是我在村子里很少聽到有人去法院的原因之一。所以“在中國目前的社會文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因為保護受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本”。

（二）法律的缺失

村民不愿用法律去維護權利，久而久之，勢必造成一種思維模式，即抑制法律進入村子，認為法律是無用的，甚至不去遵守它。因此，在村中，法律的缺失是必然的，而代表國家權威的法律，一旦嚴重缺失，那社會秩序在一定程度上也將失去控制，僅靠道德教化，是不利于社社會主義法治建設，更不利于社會繁榮穩定。

（三）一種變化

隨著城鎮化建設的快速推進，村子里人們之間的聯系也不像以前那樣緊密，鄰里之間開始出現雇傭關系，以前無償幫助的景象日落西山，人們考慮更多的是自己的得失。外出務工人員也占到村子里勞動人口三分之二以上，這些人年齡集中在（18-50）歲之間，對外面多元文化復制較快，有些因辛苦了一年的血汗工資得不到，而選擇維權之路，在維權過程中，對法律逐漸開始信任、信懶。加之在外求學的學子們，覺得選擇法律解決糾紛更理性，更能體現公正，從而影響到自己的家庭。選擇法律解決糾紛，逐漸被部分村民們接受，但仍然不占主導地位，無訴的傳統文化，始終在每個人的靈魂深處。如何讓法律的正義精神與村落傳統文化習慣相互結合，協調一致的發揮作用，對推進社會主義農村法治建設至關重要。

二、傳統禮俗與現代法律

傳統禮俗涉及祭祀、婚嫁、喪葬等許多方面，其中最重要的就屬祭祀，因為它與現代法律的矛盾性最強，因此，筆者此處僅以祭祀為切入點，展開敘論。祭祀分為對神靈的祭祀和對已逝的先祖的祭祀。此處著重論述對神靈的祭祀，在村子里，人們主要以燒香跪拜的方式祭拜神靈，祈愿全家幸福健康，獲得好收成。還有就是將自己家的神靈接到家中，請幾位鄰居（男性）坐在炕上，在一個會誦讀經文的人的引領下，有韻律地念經，表示對神靈的無限敬仰，同時殺一只羊或雞作為祭品，獻給神靈，祈愿家中一切平安，孩子考上大學或出外求財順利。如何讓法律在保護這種祭祀的最大自由限度內用法律規則去限制人們無限度浪費，學會節儉，是法律在鄉村法治建設中的必然追求。而法律在規范、限制人們的祭祀活動時，必定會與村人之間產生矛盾，一方面，人們會覺得這是對神靈的大不敬；另一方面，那些在村子有影響力德高望重的人會堅決反對，因為那是對他們權威的挑戰，所以一旦法律介入，可能會出現暴力沖突，如果這樣，法律不但不能實現它的價值，而且還會適得其反。“與一個社會的正當觀念或實際要求相抵觸的法律，很可能因為人們對它們的消極抵制以及在對它們進行長期監督和約束方面所具有的困難而喪失其效力。”所以為了破除迷信，讓人們相信科學，不要為迷信神靈而失去自我，法律最好將農村祭祀作為一種傳統文化現象用規則規制，與迷信相分離。讓村民意識到祭祀僅僅是一種文化習俗，不能一味依賴于它，不能為了得到神靈庇護而傾家蕩產。對于這種文化現象，用法律去保護，而不是去破壞；讓法律去剔除其中的迷信色彩，而不是一味放任。只有這樣，鄉村文明秩序構建的步伐才會加快。

三、法律與禮俗融合的路徑思考

構建現代鄉村文明秩序，祭祀，婚嫁，喪葬等禮俗都是必須考慮的因素，如何將法律的理性與這些鄉俗習慣很好地融合在一起，形成以理性的法律和良善傳的鄉俗習慣共同作用，建設鄉村文明秩序的二元結構是十分有意義的。

（一）禮俗的優點和缺陷

在重視傳統文化的鄉村里，人們盡可能的去用習俗解決一些輕微刑事案件，這樣“大事化小，小時化了”的糾紛解決機制非常實用，而且也容易使雙方當事人在感情上彼此理解。然而，在一些嚴重的刑事案件上，如，殺人，放火罪等上，用這種糾紛解決機就受到限制。公權利的介入，禮俗調節機制本身功效的微弱在此時就凸顯出來。

（二）法律的有限性和被動性

法律在介入民間糾紛解決時，對于在法無明文規定的情況下，或人們不愿意用司法途徑解決時，法律一方面就會被抑制，作用受到限制：另一方面，也很被動，除過一些重大案件由公檢部門立案偵查外，其他的不告即被隱藏于市井之鄉，隨著鄉村道德的釋禮，當事人逐漸忘卻。

（三）現代法律介入禮俗的路徑：法庭的田野司法

筆者通過對T村近些年來村民解決糾紛的實地調查發現，2012年3月到2013年3月間T村（代表唐家川村）基礎法院通過司法途徑解決鄰里糾紛的僅2家，且都為暴力傷人。其他諸如宅基地，土地鄰接權方面的爭議，幾乎無人主動去法庭。而基層法官，主動到村宣傳法律文件，就地解決民事，輕微刑事案件的事例，一片空白。村民法律意思淡薄，甚至對法律存在抵制心理，這必然不利于國家的法治建設。法律是國家權威的象征，如果廣大農村缺少它，僅靠國家政策和道德觀念引導約束，勢必造成法律普的最大困境。如何突破村民的群屬觀念，對法律不信任，不想靠近法律的思維，筆者認為，法庭的田野司法非常有必要。基礎法庭可以抽出一定人員和時間，定時、定點，比如一月一次，或二月一次，主動和村民溝通，解決他們身邊的一些糾紛，同時宣稱法律的公平、公正精神。讓村民在解決糾紛中感受到法律的春天，相信法律。此辦法雖然會破壞村中原有的一些糾紛調解方式，但讓法治精神在廣大村民靈魂深處扎根，為了建設社會主義法治國家，此法尚可實踐。

2.禮俗的法律化

由于我國法律移植西方較多，而本土法律資源尚待挖掘。在我國法治建設的轉型期，理性認識法律移植是十分有必要的。“在法律移植肯定論當中，絕對論的法律移植觀又與法律移植否定論恰成兩個極端，只看到了法律本身的移植現象，而對影響法律及其移植的各種非法律因素的作用重視不夠或者忽略，這是其缺陷。”農村作為我過新時期建設的重點，在加快經濟建設的同時，對一些傳統優秀文化，應加以利用。在實踐中， “真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定”。

四、一種關于文明秩序的實踐構想

第9篇：現代法治論文范文

關鍵詞：基礎課；法治教育；挑戰；對策

中圖分類號：G641 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）05-0050-02

一、2013年修訂版《思想道德修養與法律基礎》課法律教育部分概述

黨的十明確提出全面推進依法治國，加快建設社會主義法治國家，對法治建設做出重大部署。黨的十以來，同志多次就法治建設發表重要論述，進一步指明了社會主義法治國家建設的方向和道路，豐富和發展了社會主義法治理論，為推進社會主義法治國家建設提供了強大的理論指引和思想武器，標志著社會主義法治國家建設進入新的階段。法治校園的建設，培養學生成為完整職業人所應具備的法律素養具有重要的現實意義。傳統倚重于純粹的“觀念意識”的法治教育內容安排不足以應對現實需求。雖然法治教育有思想教育的成分，但法治教育不完全等同于思想教育。面對今天這個高度規則化的社會，必備的法律素質將越來越成為現代市民特別是青年學生們立足社會的不可或缺的基本條件。就高職教育本身而言，其核心目標就是培養學生們的綜合職業能力，由于個體性法律素質對綜合職業能力的塑造發揮著十分巨大的作用，所以，針對高職學生的法治教育必然是以“法律素質”的培養為中心任務，高職法治教育的內容應從傳統型“意識主導”向現代型“素質主導”變革，著重趨向于意識、知識和技能兼容一體的“法律素質”構建，高職院校法治教育應該是一個系統的構建。

新修訂的法律基礎教育部分最明顯特點是增強了法律思想修養和法律意識教育的內容，大量刪除了一些具體的法律條文，從而使法律部分的內容更具有思想性，使教材內容中的思想道德部分與法律部分有機地融匯為一體。十報告在“堅持走中國特色社會主義政治發展道路和推進政治體制改革”部分明確提出：“必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，以保證人民當家作主為根本，以增強黨和國家活力、調動人民積極性為目標，擴大社會主義民主，加快建設社會主義法治國家，發展社會主義政治文明。”并把“全面推進依法治國”作為建設中國特色社會主義政治發展道路和政治體制改革的重要任務，提出推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，完善社會主義法律體系的任務；提出依法行政、文明執法的任務，提出深化司法體制改革的任務；提出加強法制宣傳教育的任務。在“基礎”課教學中要突出以下幾個方面的內容：一是從中國特色社會主義政治發展道路角度，深刻認識黨的領導、人民當家作主和依法治國的內在關系，準確理解建設社會主義法治國家、樹立社會主義法治觀念和形成社會主義法律意識之間的內在關系，幫助大學生形成社會主義法治觀念、法律意識和法律思維，自覺維護法律權威。二是進一步突出憲法的內容，強化憲法權威，加強對憲法原則、憲法精神和憲法使命的理解。三是幫助學生了解十提出的社會主義法治建設目標。十報告提出的20加年全面建成小康社會的目標中，基本目標是依法治國的基本方略全面落實，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權得到切實尊重和保障。四是加強法制宣傳教育。十明確提出要弘揚社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，增強全社會學法尊法守法用法的意識，切實實施依法治國的治國方略。

二、法律教育部分對基礎課教師的挑戰

上述法律教育部分內容的修訂較此前的版本更為科學合理，而且避免了以往非法學專業的基礎課教師需要學習龐雜的部門法的問題，但同時面臨著新的挑戰。思政課教師要將全體大學生培養成法治國家所需的具備基礎法律知識和素養的大學生，是一個很大的考驗。在實際教學中，學生對于法律部分的關注突出地表現在關注實際的具體的法律問題比較多，部分教師遇到學生的課堂或課后咨詢具體的法律問題，在理論教學和實踐教學的過程中，部分老師在法律教育相關專題的教學中講授“法律基礎”部分也更多的是法律知識和概念的講解，很少涉及法治思想和理念方面的知識。法治思想和理念方面對于非專業的教師難度較高，其也不同于以往具體部門法概述的教學，需要教師從更高的層次上去把握和理解，并且能用學生的思維方式和學生的語言闡釋，借助經典案例或現實生活中的事實對法治思想、精神和理念進行深入的理解。對于法學專業的教師，同樣面臨一個重要的問題，在實際的授課中容易陷入法學專業教學的深度。現實教學中出現的是部分法學專業的教師在授課的過程中不知不覺按著法學專業教育的方向上走，但對于學生學習未能收到預期的效果，并且不符合高職高專的培養目標，學生容易陷入艱澀理論學習的困惑中。

三、法律教育部分對基礎課教師挑戰的對策探究

在思政課教學團隊中，由于年齡、職稱和專業的組成科學、全面和合理的需要，相當部分教師不具備法學專業背景，然而本門課并未要求必須具備法學專業背景，且不影響實際教學，如前文所述，《基礎》課的法律教育部分強調的是思想性的教育，教師只需花功夫研習法律部分的基礎理論和基礎理念即可應對教學需要。研習法律部分的基礎理論和基礎理念須始終圍繞著培養大學生的良好法律意識這一主線開展，更側重于培養大學生遵紀守法的觀念，增強大學生法制觀念和提高大學生的法律素質。研習可分為自主學習和其他系統培訓，這里主要探討系統培訓的路徑。包括理論教學和實踐教學。在理論教學中教師在授課時除了要透徹地分析教材中的規定的重點內容，還要基于學生實際以及學生需要和關注的法律問題進行講授。除了教材已規定的選取學生關注度高的法律知識進行講解，如消費者權益保護法、勞動合同法等相關問題；根據不同專業學生關注不同領域的法律知識進行差別講授，如財經系的大學生更關注經濟領域的法律知識，而食品系學生則更關注食品安全方面的法律規范。這樣結合大學生實際，結合生活，有所取舍，有所側重，既滿足大學生的實際需求，又能解決法律部分意識和理念方面的教育的需求。在講授相關專業側重的基礎法律知識的同時也可附帶理念和精神的教育。

法治理念和法治精神的教育很重要的是通過消極案例中得出積極的引導，從而樹立對法治道路的信心。通過對比事例誘導沖突，然后把兩者進行比較，從而引出正面教育。法律部分教學的基本特點是，教師授課過程中每個法往往只能簡單帶過，蜻蜓點水式的面面俱到反而弱化了法律部分應有的教學效果。教師可從民法、刑法、訴訟法等角度選擇有代表性的案例來幫助學生理解抽象的法治精神和法治理念，同時多運用一些“情法沖突”、“情理沖突”的典型案例如長沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作為切入點，引導學生分別從道德和法律的角度作價值判斷，提高學生的法律素養。同時法學專業的教師要注意把握理論講授的度，并且緊密結合高職高專的培養要求，開辟出特色的教學模式及內容。我院也對此有針對我院情況的思考，以下是我院的情況：

1.教學現狀。我院的法治教育中，《思想道德修養與法律基礎》課程的法制意識教育，學生對法律的認識僅僅停留在知識的層面上，缺乏法律情感和法律行為習慣的養成，法治教育效果不明顯。教育形式仍局限于傳統的課堂教學模式，多采用以教師為主體的教學方式，忽視了實踐教學環節和課后的認知和行為的培養。學生對校園部分法治教育活動了解和參加得較少，活動的組織和開展仍需提高層次和水平。

2.教學優勢。目前，已經有《思想道德修養與法律基礎》的精品課程較為成熟，同時已開設法律相關的網絡公選課，有固定的法治教育實踐基地和實踐教育常規活動，成立法律服務隊并進行規模的校內法律宣傳活動，已有按照院辦宣傳科的文件精神開展活動，已開展校園法制節目的拍攝錄制嘗試，這些活動已經取得初步的成果和成效，同時通過這些嘗試發現了存在的問題和局限，以便后續的提升和改進，尤其是通過活動建立法治教育的系統的構建和運行的研究。

3.教學前景。形成地市級的普法品牌活動，提高學生作為完整職業人所必須具備的綜合職業素養，為法治校園自下而上的建設打下堅實基礎。

四、與上述基本狀況對應的對策思考

1.課程教學改革。根據《思想道德修養與法律基礎》課程教授內容和方式的改革，確保培養學生基本意識的主渠道。契合法治教育目的的課程設置上，較為適宜的開設法治教育“活動課程”（《高職學生實用法律知識介紹與體驗》）以及其他法律文化和精神類課程，形成理論和實踐相結合的普及模式，即圍繞學生實際參與的社會生活來組織課程內容，同時滲透精神和理念層面的教育。

2.社團服務建設。從內容和形式上設計開展既符合學生需求，又與中央精神和主題契合的活動，深化理論學宣講團（含法律服務隊）的建設，提高社團成員的基本素質和服務水平，開展常規模擬法庭活動和主題宣講活動，錄制校園法制節目“不二法門”視頻和音頻，自行組織（校內和社區）或參與校團委組織的外出法律服務活動，拓展提升學生的理解運用能力和社會服務能力（就近的工業園區以及其他聯系的服務點，根據職業院校的特點和特色，以工業園為重點對象進行量身訂造的宣傳和服務設計）。