法律與社會精選(九篇)

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第1篇：法律與社會范文

社會改革與法律秩序的關系十分密切。如何在法律秩序下實現社

會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學

家和法學家面前的難題，也是社會改革家和法律實踐家的責任。

法律秩序是啟動社會改革的先導。改革者常常在社會改革之初就

創設新的法律秩序，然后運用新的法律秩序來推行改革。在社會改革

中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既

可以使社會改革依法進行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有

法律上的根據，改革的推進及其合法性都會成為問題。如果放任違法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。

法律秩序是推進社會改革的基礎。如果社會改革是由權力層啟動

的，那么權力層就應當首先運用立法手段將自己的改革意圖法律化。

如果改革是由社會民眾發動的，改革行為也應當有一定的法律根據。

即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認可，也應當立即予以立

法確認，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉化為法律秩序，

不能被納入法律秩序的范疇受保護，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而復失。法律秩序確認社會改革的成果，也為社會改革新的發

展提供了新的立足點，同時，還可以使社會改革不至于在改革的道路

上失落自我或無所依歸。

法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、

有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發社會動亂。而任何社會動亂，就

其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發展出現梗阻，使社會

的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標的反面，

甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會

改革在法律秩序中進行，就不可能引發過大的社會震蕩，即使引發了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是靜態的模式，也是動態的過程。法律秩序要在社會

中發展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑

是最強大的力量。在社會改革中，法律秩序確認、維護、推進著社會

改革的同時，自己也獲得新的形式和新的內容。社會改革的不斷發展，

會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發展也是社會改革發

展的要求。社會不同方面的改革會引發法在不同方面的發展，一旦改

革進行了，原有的法就存在過時、需要革新的問題。法所作出的與社

會改革相適應的變革，也會引起相應的法律秩序變革。在社會改革——

第2篇：法律與社會范文

關鍵詞：法律效果；社會效果；克服方案

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0070-03

當今社會，中國的經濟和政治飛速發展，日新月異的發展狀況和不斷增長的國民生產總值預示著我國早已跨入了世界強國的行列。但是，從某一方面而言，中國仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現在了學術和文化方面。而民眾針對法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現。當前，社會影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當法治被德治的影響逐步消解之時，這其實意味著法治建設的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調，也使得中國對法治的研究和建設陷入了進退維谷的境地。[1]當前社會，人們總是希圖法治的進一步發展，但民眾口中的社會效果和政治影響卻是干擾法治的首當其沖的對象。觀察近年來的案例，不乏網絡暴力利用道德為標桿進而壓制法律話語權的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉向低調和沉郁。同時，由于法律研究中哲學概念化的嚴重傾向，中國的法治研究也并未取得長足的進步與發展，壟斷與引領法律走向的仍然是西方的法律研究。對于司法政策中已經隱隱成為了關鍵詞的“法律效果和社會效果相統一”的論調，權威的法律研究者們卻仍然沒有給出一個清晰的有價值的研究結果，無論這種現象的因由何在，實踐中的不專業言辭已成為干擾法律客觀嚴謹性的弊害之一，由此也可見一斑。

一、法律效果和社會效果的錯誤認知

（一）社會效果和法律效果的定義和異化

具有中國特色的法律體系的形成，曾讓無數民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問題的重要前提條件。[2]然而，經過無數的實例調查可以發現，即便我國目前已經確立了相對完整完善的法律體系，但是在法律的具體執行過程中，現行的司法政策卻一再因為“社會效果和法律效果統一論”的具體化和擴大化，在某種程度上否定了法律的權威性。這對于已經形成了總體法律體系的我國而言，與其說是法律在現實社會中的實踐化和生活化，倒不如說是對法律本身的一種倒退和放逐。

要闡述法律效果和社會效果相統一論調的弊端，首先要明確法律效果和社會效果的實質含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執法效果和司法效果三個部分。它主要通過法律做出合適的裁決，體現了法治的內涵和準則，同時，它需要法官在審理案件時既要注意公正公開性，也要注意維護正確的法律程序，也就是說，法律效果其實是法本身價值的具體體現。

而所謂社會效果，其中心詞即是“效果”，而“社會”一詞，更多的是起到一種主語及修飾作用。通俗些來講，就是社會和民眾意見、觀點的集中體現。[3]社會效果的涵蓋范圍極廣，社會對不同的人、不同的事件所給出的不同評價都可歸類于社會效果。甚至，即使同一個人、同一事件，當社會給出的評價和觀點不同時，社會效果也隨之不同。就社會的意義而言，社會效果這一詞語，更多的是一種客觀現象，也是社會中一切認識反映的總體稱呼。

不過令我們遺憾的是，在社會的實踐過程中，社會效果和法律效果卻往往會發生異化和誤用的現象。“法律效果要和社會效果統一”的論調，不僅成為了時下法律工作者們的常用熟語，甚至在中央和地方各級法院的工作要求和報告中也經常提及。于是我們有理由懷疑：無論立法者立法的初衷是多么希望維護法律的權威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒有考慮到法律在實踐中所可能產生的一系列問題以及它與政治訴求、社會形勢間的種種隔閡。立法者站在至高點向社會輸出一定的法律準則，但當這種準則受到了社會的反彈甚至面臨溶解時，立法者卻并沒有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實踐中所遭遇的令人揪心的命運由此可以預見。

（二）社會效果的誤用

“統一論”的論調最早來源于最高人民法院原副院長李國光先生。他在1999年首次聲明了“要堅持辦案中的社會效果和法律效果相統一”這一觀點。而到了后來，由于國情、形勢等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現在的“社會、法律和政治三個效果相統一”的論點。在目前的司法政策中，三種效果的統一是其中的一個重要原則。但這樣的“統一論”，在沒有鮮明十足的觀點論據的支撐下，無疑更類似于一種口號，這種口號，在似是而非沒有形成清晰界定的大背景下加以討論，實際上很容易起到一種相反效果。統一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點的開展，能動司法成功地進入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運用到實踐中就很可能演變成：在進行法律裁決時，法官往往不再遵照法律本身的意義進行判決，而是將裁決與社會效果、政治效果進行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會效果的初始作用本是作為法律廢立時的解釋作用而存在，但現在，社會效果卻被直接當做了司法政策而進行運用。這樣混淆不清的觀點自然極有可能導致人們的思維混亂。譬如：什么是社會效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰來作為它的評價對象？它又是否有取舍條件？如果這些問題能夠有一個明確的解釋，同時將它明確地作為一種司法政策規定到立法當中，那么作為一種能夠緩解司法機械性的有利因素，它的存在自然百利而無一弊。但如果在沒有固定的清晰界限的基礎之上，將只作為一種情景因素和認識論而存在的社會效果隨意混入司法政策當中，無疑會對司法過程中的法律決斷造成嚴重沖擊，從而使得法律的權威性進一步下降。

通過研究我們可以發現，時下圍繞“社會效果”進行討論并得出的觀點其實大多是存在謬誤和異化的。而“社會效果”這一詞語，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動性的存在，即使是同一人，對待同性質的不同的事件也會有迥異的看法。就社會效果本身而言，其本身就既含有正確認知，也含有錯誤認知。所以以社會效果的眼光來審度法律判決，就會既存在與判決相符合的地方，也會有不符合之處。所以無論是多么有先覺性的社會認知，都無法在法律未進行判決的基礎上對其未來所造成的社會效果進行透視。“社會與法律效果統一論”的論調，只能是借統一論之言而達到某些個人或政治在法律中所期望得到的訴求。或者從某種程度上來講，法律本身就是一種體現了統治階級意志，由立法機關制定，并由國家政權確保實施的行為規則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來源于社會，脫胎于社會。如果用社會效果對法律加以操縱，那么本質上其實是把法律意志和現在社會中的少數人意志或政治意志加以對立，并借社會效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對社會來講其實才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會倒退回任意裁決社會的一種行徑。[5]

（三）法律效果的異化

所謂法律效果，其實是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當于社會效果。而司法效果和執法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說立法效果相當于總目錄的話，那么執法和司法效果則相當于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權威性是否能夠得到落實，同時，它也標志了法律與社會的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨的、脫離于社會的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實施后所產生的社會影響，即社會效果。

正因如此，在法律效果并未脫離社會的基礎上去倡導法律效果和社會效果的一體化，這完全是一個將法律效果和社會效果相互剝離的“圈套”。經過一些調查我們可以發現，不少法律工作者都認為應該通過社會效果的角度來對法律的執行進行監督，以社會效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執行的一個斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標準性的判斷法則，法律的監督又該如何實施？法律的尊嚴又該如何捍衛呢？

綜上，所謂兩個效果相互矛盾所以要加以平衡、統一的論調，完全是在沒有弄清法律效果和社會效果的含義前所進行的偽命題。法律效果是一個客觀存在的社會結果，其并不以人或事件的意志為轉移，它來源于社會也脫胎于社會，故而，法律效果和社會效果實際上是沒有太大沖突的，一些所謂沖突的論調，其實是源于他們將法律效果和社會效果當做法律評價，但就其本質而言，卻依然只是法律評價間的沖突。[7]法律評價是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評價自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來加以評判，其結果自然無論如何都無法盡如人意。

二、如何克服統一論對法治的溶解

統一論來源于實務法律，從某種方面而言，它代表了對司法領域的批判與反思，有一定的研究價值和討論價值，但不可否認的是，統一論只是給出了一個模糊的建議理論，卻幾乎避開了司法領域中最現實的問題――當法律效果和社會效果發生沖突時，法律應該如何判決？當一種理論沒有固定的實行方法而只有一個模糊的概念時，這就會導致人們在法律方面思想的混亂。對統一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠遠不夠的，方法論的引導才是能夠起到決定性作用的部分。[8]

所以，在法學批評的言論充斥著時下的今天，我們在進行合適的批評建議的同時，其實更應該提出一些實際性的建議。實現公平是一種能力，實現統一論更應該成為一種能力。[9]就目前形勢而言，我們可以先嘗試進行執法效果與社會效果相統一，進而嘗試促進司法效果與社會效果相統一，最后嘗試促進審判結果和社會效果得到統一。但實現這一切卻需要先做到一個前提，就是要保障執法、立法和司法三個效果得到一個統一。在三個效果尚還未得到統一之前就先去奢求法律效果和社會效果的統一，這無異于一種大話和空話。

法律需要充分的嚴謹性，作為法律人，更應該首先做到對法律的忠誠。所以，要實現法治，首先要進行的就是思維上的轉變。

（一）將邏輯規則作為法律的組成

從立法的層面進行概說，法律需要邏輯規則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規則只是很小的組成部分，但是，邏輯規則對于法律的方法論的創立仍然是舉足輕重的。不可否認的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規則就應該是邏輯規則，它能夠指引人們在實踐的過程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實現法治的道路上而不會出現偏差。故而筆者認為，在社會主義法治建設還不夠完善的初級階段，用邏輯規則來維護法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。

（二）以法律作為修辭工具

統一論的盛行，其實是一種政治話語的運用策略。而諸如此類的，在法治建設中運用政治修辭捆綁法治思維，這種現象似乎并不少見。但是，要想真正實現法治建設，就不應該讓法律成為政治的附庸，而是應該用法律來制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說是對目前司法中政治修辭使用過度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進行使用呢？筆者認為，用法律言辭進行論辯，與當事人進行討論說教，不失為一種能夠加大當事人對法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實施起來卻有很大不同，而所謂講法說理，本來就是法律人所應該具備的基本功。想完整地解決一個案子，不僅要對其具有明確的判斷力，還要做到有理有據，能夠使社會、當事人都得到一個服膺的結果。同時，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會對法律機械性、無變通的錯誤評價。

當然，在將法律作為修辭手法的同時，我們也要注意把握其中的尺度，過度的法律修辭不僅會降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運用法律修辭時，法律人首先要梳理有價值的證明材料，只有以事實作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。

三、結語

未來的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實不容樂觀，對外，我們無法完全擺脫西方法學對我國的影響，對內，被異化的社會效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無疑陷入了瓶頸期。事實上，圍繞統一論所產生的不同觀念其實質是由于認識論的不同。但在現階段法治建設并不完備的情況下，貿然推崇“統一論”的論調，很容易造成法律威信的嚴重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒有在社會中形成一個鮮明的旗幟，那么無疑會導致社會和民眾嚴重的思想混亂，故而筆者認為，我國現階段的法律研究更應該堅持以法治為本的大旗，社會效果可以作為一個輔助作用和檢驗標準，卻絕不可以成為法律實踐中的工作標桿。

參考文獻：

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[4]劉巖.對法律效果與社會效果統一的若干思考[J].十堰職業技術學院學報，2009（04）：17-19.

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[6]周F.法律傳播效果與城鄉社會階層分化――以“知溝”理論為視角[J].湖南大眾傳媒職業技術學院學報，2010 （01）：36-38.

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第3篇：法律與社會范文

關鍵詞 習俗 道德 法律 社會規范

作者簡介：蔣功亮，貴州民族大學法學院。

任何社會的存續和發展都離不開良好而穩定的社會秩序，否則必趨于混亂失序、動蕩不安而消亡，而良性社會秩序的形成則以來一定的社會規范。遠溯原始社會，近至現當代文明社會，乃至未來理想社會，概莫能外。縱觀人類歷史的演進過程，習俗、道德與法律（此處指實證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會規范，它們共同推動著人類社會文明的進化，維系著人類社會的存續與發展。

一、歷史演進視角下的社會規范

早在遠古的原始初民社會，人類在漫長的共同生活和生產過程中逐漸地、自發地形成了一些行為規則和規范，這些規則為人們自覺遵守和普遍適用，其涵攝了簡單的人類原始社會生活和生產的諸多方面，內容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習俗，如血族復仇、血親復仇、同態復仇等。這些形形的原始行為規范之間并沒有明確的區分，它們往往相互混同，兼具習俗性、宗教性和道德性。此時，習俗既是宗教又是道德。原始社會簡單的社會關系就為這些同樣簡單和初級的行為規范所良好地調整著，使人類社會能夠以此為基礎繼續向前發展。

隨著社會生活的復雜化、社會關系也日趨復雜，習俗和習慣已不可能完全調整社會的全部關系，社會對規范的要求也不再限定在原有的基礎上，那些關系到社會重大利益的、帶有全局性的內容被分離了出來，由一種嶄新的從習俗、習慣中發展出來的規范予以規范和調整，道德由此得以產生，其最初的表現形式是風俗、禁忌、禮儀等。

然而，生產力的進一步發展、社會生活與社會關系的進一步復雜化，使得自身強制力不足、支配范圍較小的習俗、道德對紛繁復雜、變化不居、新的社會關系層出不窮的社會生活逐漸無能為力，僅僅憑借習俗、道德規范、調整所有的社會關系已非可能，社會需要更具強制力的、普遍適用的標準去規范、調整人們的行為，法律也就因此應運而生。

從習俗、道德、法律的產生、發展的歷史演進過程來看，每一種社會規范的出現都具有歷史必然性，都是生產力發展、社會生活與社會關系復雜化的結果和產物。這一過程同時也是人類文明演化進步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過程。

法律作為人類理性自覺的產物，是人類智力與“法律”實踐發展到特定歷史階段的產物，也是生產力發展的必然要求和結果，在社會控制上自然優于作為人類自發形成結果的的習俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習俗、道德的歷史使命的終結，恰恰相反，在法律產生之后，習俗和道德以一種相對較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規范、控制著社會的諸多方面，此時的習俗與道德對社會的影響似乎更加深刻了。于是，習俗、道德與法律便以不同的方式共同調整、規范著形形的、不斷復雜的社會關系，構成了社會規范體系的主要內容，成為社會生活有序化的主要憑借。

二、構成社會規范體系的習俗、道德與法律

盡管美國著名法學家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會控制以及文明型構和維護的三大主要工具①，但就世界范圍來看，從作為一種普遍性的社會規范的角度來說，宗教雖然在全世界范圍內擁有人數甚眾的信徒，但在一些國家和地區，宗教的勢力和影響微乎其微，例如，中國就是一個宗教信仰極度缺乏的社會，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來說，習俗、道德與法律則構成了型構社會秩序、維系社會良性運行的主要因素，三者共同組成了社會規范體系的核心部分。

作為一種人們在共同的社會生活中緩慢而自發形成的產物，習俗符合人們關于正義、公平等理想追求――盡管這種追求可能是無意識的――的基本觀念，是特定民族生活方式和文化傳統乃至民族精神的積淀，且長期被人們自覺遵循，因此便成為了社會控制盒秩序塑造的基礎手段和主要工具之一。一般而言，遵守習俗乃是一種自覺意識，而服從法律則往往被視為一種強制義務，這也決定了，較之于法律，習俗更易被遵守，甚至在實際的社會生活中也更為重要。這一點在文明程度偏低、現代化程度不足的國家和地區表現的尤為明顯。以中國為例，在中國的鄉土農村社會和少數民族地區，法律的實效遠遠低于立法者以及一些法學家的預期，在那里，習俗以及道德乃至宗教而非法律才是最重要的、普遍被遵循的行為規則與社會規范。在那里，法律（國家法）似乎是不存在的，甚至沒有存在的價值與必要。法律在很大程度上被擱置了。恰如恩格斯在描述原始社會規范時所言：“在大多數情況下，歷來的習俗就把一切都調整好了”②。與此相似的是，歷史法學派的鼻祖、法的“民族精神說”倡導者薩維尼主張，法律絕非立法者所刻意而為之物，恰恰相反，其根植于于社會之中、特定民族的歷史文化之中，它是民族社會中那些內在的、默無聲息的起作用的因素的產物，民族的普遍信念和共同意識是其真正的源泉。③如同民族的語言一般，法律取決于民族精神，主要表現為習慣法，優于立法者刻意創設的遠離民族精神的成文法。不論是歷史上的法律實踐，抑或法學家的思想理論，都表明習俗作為一種源自社會生活本身的社會規范，在形成和維系社會秩序方面，甚至比法律有著更為深刻的影響。

第4篇：法律與社會范文

關鍵詞：社會管理；檢察機關；公益訴訟

社會管理工作與檢察工作有著密切的關系。2009年12月18日，在全國政法工作會議上將“深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”列入全國政法機關三項重點工作。至此，推進社會管理創新被提升一個新的高度，成為包括檢察機關在內的政法機關的三大職責任務之一。通常，承擔社會管理職能的主體是行政機關。但并不意味檢察機關在社會公共管理之中無用武之地。現代社會管理理念認為，檢察機關屬于廣義的社會管理主體，其執法辦案活動是廣義的社會管理活動。同時作為法律監督機關，檢察機關對部分社會管理活動負有監督職責，在刑事犯罪懲治方面發揮著重要職能，同時在國家和社會公共利益受到嚴重侵害時，檢察機關也可參與民事及行政訴訟，來維護國家及公共利益。因此檢察機關既是社會管理的的主體，又是監督促進其他社會管理主體行使社會公共服務的主體。檢察機關可通過公益訴訟的方式實現社會管理職能。

一、檢察機關參與公益訴訟的理論基礎及歷史傳統

《憲法》第一百二十九條規定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。因此檢察機關作為法律監督機關，參與社會管理的過程其實也是行使檢察權的過程。檢察權最基本的權能毫無疑問是刑事公訴權，但是隨著現實生活的復雜化和現代訴訟制度的完善，當國家及公共利益受到侵害時，應當追訴其民事責任時，檢察機關也可以參加訴訟。

雖然我國現行《民事訴訟法》目前還沒有作出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規定，但我國檢查制度史上曾經有過檢察機關可以參與民事公益訴訟的制度規定。“1939年4月《陜甘寧邊區高等法院組織條例》中即規定，檢察員的職權之一是作為“訴訟當事人或者公益代表人”[1]。1949年《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》賦予最高人民檢察署參與民事案件的職權：“對于全國社會與勞動人民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”。1954年9月通過的《中華人民共和國人民檢察院組織法》也明確規定了人民檢察院有權對有關國家和人民利益的重要民事案件提訟。”[2]我們通觀大多數國家的檢察機關，雖然以刑事檢控為其一項主要職能，但為保證民事法律的正確實施，維護國家和社會的公共民事權益，各國一般都賦予檢察機關以提起民事訴訟。

二、提起公益訴訟的條件

并非所有屬于公益訴訟案件范圍的民事違法行為都將被檢察機關以公益訴訟的方式提交法院審判。從河南省檢察機關的實踐看，公益訴訟案件的一般都要符合以下兩個條件：

1.形式條件

“公益訴訟案件的形式條件，即案件的來源：一是黨委、人大和政府交辦的；二是群眾集體上訪的；三是檢察工作中發現的。”[3]形式條件的設立可以將檢察機關提起公益訴訟案件的精力集中在重大案件上，這符合公益訴訟的目的，同時也防止檢察機關過多地行使公益訴訟權，導致公益訴訟權的濫用。

2.實質條件

公益訴訟的實質條件是違法情節惡劣，危害國家、社會公共利益后果嚴重。實質條件是認定一個案件是否能夠提起公訴的決定性條件。判斷是否達到實質條件的標準，應從違法手段和情節、財產損失數額、人員傷亡、致害程度和負面影響等方面綜合考慮。

因此要具備公益訴訟的形式及實質要件的案件，才在權益受損時由檢察機關提訟，以維護其合法權益。

三、由檢察機關提起公益訴訟的優勢

需要指出的是，公益訴訟并非只有檢察院才有權提起，除檢察院外，任何公民、社會公益性組織以及行政機構等等，都有權依法提起公益訴訟。但檢察院提起民事公益訴訟具有以下優勢：

第一，檢察機關提起公益訴訟具有憲法上的最高依據。 憲法規定， 檢察機關是國家的法律監督機關。 任何主體對于公益的損害， 若對法益產生侵害，構成違法行為時，對此違法行為，檢察機關提訟即為該監督權的行使形式之一。

第二，檢察機關提起公益訴訟，便于調查取證。其他主體在提起公益訴訟的問題上，通常會遇到調查事實的取證難的問題。但這一點對于檢察機關來說相對容易。在此意義上說，檢察機關提起民事公益訴訟，更容易克服訴訟中的技術，更容易獲得勝訴的結果，從而更有利于社會公益的司法保護。

第三，檢察機關提起民事公益訴訟，通常不會滋生其他主體提起公益訴訟時可能會產生濫用訴訟權的問題。公益訴訟其訴訟主體資格較為寬松，雖有利于公益訴訟的開展，但也容易滋生濫用公益訴權的問題。濫用公益訴權勢必走向該制度的初衷之反面。檢察機關作為公益訴訟的發動者不存在濫用公益訴權的動因。此外，檢察機關提起民事公益訴訟，無需考慮訴訟激勵機制的問題。

四、在檢察機關行使民事公訴權面臨的幾個特殊問題

由于檢察機關提起民事公訴不同于一般民事訴訟，因而在賦予檢察機關民事公訴權和建立我國民事公訴制度時，尚有以下幾個特殊問題需要解決。

（一）檢察機關在民事公訴中的訴訟地位問題

筆者認為，檢察機關在民事公訴中的訴訟地位是民事公訴人。一方面檢察機關作為民事公訴人提訟可以采取兩種形式進行：一是對于雙方當事人惡意串通、損害國家利益或社會公共利益的行為，檢察機關以民事公訴人的身份提起民事訴訟，將雙方當事人列為被告，請求法院宣告雙方當事人之間的民事關系無效或者予以撤銷。二是檢察機關或獨立作為原告，或與有關單位和個人一起作為共同原告，以對方當事人為被告，向法院提訟，請求法院依法判令對方當事人承擔民事責任。另一方面，檢察機關作為國家的法律監督機關，在民事公訴案件審判過程中，對法院的審判活動是否合法有權進行監督，因而不同于一般民事案件的當事人。

（二）被告可否提出反訴問題

反訴是指被告對本訴原告提起的、旨在抵消或吞并原告訴訟請求的反請求。根據該定義，只有與案件有直接利害關系的當事人才能作為反訴的被告。“而在民事公訴案件中，檢察機關是作為國家的代表提起公訴的，它本身不是民事公訴案件的權利主體，而只是程序意義上的原告。因此，在民事公訴案件中，被告能否提起反訴，應視不同情況而定。”[4]具體來說，對于僅有檢察機關提起的民事公訴案件，由于檢察機關僅是程序意義上的原告，只具有程序意義上的訴權，而不是民事權利的主體，不享有實體權利，因此在這種情況下，被告不得提起反訴。對于檢察機關提起的民事公訴案件，如果有其他當事人作為共同原告參加訴訟的，被告可以對其他當事人提起反訴，但不得對檢察機關提起反訴。

（四）訴訟費用的負擔問題

檢察機關作為公益代表人提起民事公訴，是在維護國家利益和社會公共利益，屬于“執行公務”的行為，應不繳納訴訟費用。費用承擔問題我們可以借鑒國外法律規定，如《日本人事訴訟程序法》第17條規定：“在檢察官敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負擔”。在法國，檢察官即使敗訴，也只承擔其為訴訟所支付的費用，其余一切費用由勝訴方承擔，等等。因此我國可規定：在檢察機關勝訴的情況下，法院可以判決由敗訴方承擔訴訟費用；在檢察機關敗訴的情況下，訴訟費用可由國家承擔。檢察機關僅負擔其為訴訟所支付的必要費用。

（五）訴訟后果的承擔問題

嚴格說來，就案件本身而言，檢察機關不存在勝訴與敗訴的問題。法院經過審理，認為檢察機關的公訴不能成立，亦不能判決檢察機關承擔實體上的法律責任。有關當事人因檢察機關提訟而被強制參加訴訟并因此造成損失的，當事人可以請求國家賠償。總之，在我國賦予檢察機關以民事公訴權和建立民事公訴制度，既是社會發展的必然要求，也是完善我國檢察制度的客觀需要；不僅具有充分的理論根據，而且也具有深厚的現實基礎。

公益訴訟，作為檢察機關創新參與社會管理的新方式，在維護國家及公益利益方面發揮著重要作用。是檢察機關參與中央政法委“深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”的三項重點工作的具體體現，雖然當前我國并沒有系統、明確的法律規定檢察機關需要承擔公益訴訟人的角色，但是作為公共利益的維護者的檢察機關應當主動實踐，勇于創新，在中國的民主法治建設中發揮更大的作用。

注釋：

[1]譚闖，劉昌強，謝光才，檢察機關提起民事公益訴訟研究[J]，西南政法大學學報，2005.01

[2]廖中洪，檢察機關提起民事訴訟若干問題研究[ J]，現代法學，2003.06第25卷第三期。

[3]江偉，《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版。

[4]海廣云，《監督權與訴訟權———對檢察機關監督職能的再認識》，載《檢察理論研究集粹》，中國檢察理論研究所主編，中國檢察出版社，2001年版。

參考文獻：

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[2]湯維建，檢察機關提起民意訴訟勢在必行[J]， 團結，2009.3。

[3]李濤，淺析河南省檢察機關提起公益訴訟的范圍和程序[J]，檢察實踐，2005.6。

[4]譚闖，劉昌強，謝光才，檢察機關提起民事公益訴訟研究[J]，西南政法大學學報，2005年01月第7卷第1期。

[5]廖中洪，檢察機關提起民事訴訟若干問題研究[J]，現代法學，2003年6月第25卷第三期。

[6]徐愛民，對檢察機關提起民事訴訟的探討[J]，法學天地，1991.05。

[7]梁高華，項遠江，檢察機關在提起民事公訟中的角色定位，[J] 檢察實踐，2003.03。

[8]江偉，《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版。

[9]王云紅，論檢察機關在民事訴訟中的法律地位， [J]研究生法學，2002年1期（總第49期）。

[10]簡慧茹，試論檢察機關提起民事訴訟與行使民事檢察監督權之矛盾與分離， [ J].國家檢察官學院學報， 2002，（6）： 126.

第5篇：法律與社會范文

關鍵詞：社會關系；法律制度；秩序；價值觀

人類在社會的生活中往往有人與人之間的利益沖突。這時候需要法律來維持社會的平衡，從大的方面來講，平衡的方式有兩種：一種是自然而然的平衡，另外一種是社會制度的平衡，所謂自然而然的平衡，利益和利益之間需要自然的力量達到一個平衡。不需要外力的干涉就能達到平衡。但是當社會群體中的強勢群體利益和弱勢群體利益發生沖突的時候，這時候要求他們自行解決問題，也就是自然而然的平衡利益關系已經不可能，這時就需要某些外力幫助他們恢復之前的平衡，弱勢群體本身是不能通過自己的力量來完成公平、公正的與強勢群體對抗的。他們這時候會尋求社會的幫助，這時候法律的效果就體現了出來，社會通過法律的強制性手段，來彌補和保護弱勢群體。這就是維護法律與社會的平衡關系。

1 維護法律與社會的平衡關系的必要性

1.1 法律的價值沖突是一種必然

法律的價值在于在不同的法律價值觀念沖突，導致意見的不同而產生了矛盾和相互的排斥甚至是沖突的狀態。具體來講，在客觀條件下的法律和作為主體的人而言，法律應該在公平、公正的基礎上，滿足人對于法律屬性、法律效益等各方面的平衡。如果將整個法律體系看成一個整體的話，法律的價值就是法律整體的一個主體概念，將外在和內在的制度規范進行整合，所以，我們說它是法律系統的基礎，其中涉及的內容都是法律的各種規范和制度的本質內容和理論基礎，當法律延伸拓展的時候，它也是他們的一種依據和參考。在支持和論證法律的具體意義的時候要利用核心內容進行合法性、合理性的參考，這是法律意義的終極參考和根據。主觀和客觀的有機統一就是法律的價值所在，擁有特定價值觀的群體，對于法律的認識和認可度是不一樣的。隨著社會的不斷發展和變遷，人類的觀念和價值觀也是在不斷變化的，并且會一定程度的影響到法律價值的傾向。“法律的價值是具有雙重的意義，它從一方面體現了人作為主體和客體之間法與理的一種內在聯系，也就是法律價值。另一方面它又體現出法律的主體意義。可以滿足人作為主體的一種屬性。”一般來講，法律的內在價值包括：公平公正、自由、效率和秩序等。

1.2 在特殊的社會轉型背景下法律和社會的平衡關系

中國隨著30多年的改革發展，使得社會從一個傳統封閉的國家向社會主義現代化的國家轉變的一個過程，這個過程伴隨著大量的經濟利益、價值觀、人生觀、人員流動的各方面變化。社會階層也在流動。人的思想道德觀念不斷變化，也會在社會的不同階層的利益造成一定的沖突。這時候就需要法律制度的不斷完善來平緩各個階層的利益管理，也就是所說的法律與社會的平衡關系。在日益多元化的社會系統中，民間的各種自治的規章制度，已經逐漸被現代社會的規范化法律法規替代。這樣法律就要面對不同價值觀、不同階層的人群制定規章制度。價值的判斷標準也成了無法回避的問題。價值的判斷標準根據個人的社會背景，生長環境都會產生不同的判斷依據。這也就造成了法律在不同人群面前形成了一定的沖突。但是面對必然的沖突只要保證法律的公平公正和自由。就能維護法律與社會的平衡關系。只要是將自由為準的價值體系作為依據。就能維護不同群體間的公共利益和個人利益。

2 維護法律地位和社會平衡關系的主要途徑

2.1 立法需謹慎

保持一個法律價值應有的底線，而非根據人的主觀來決定，這樣才能做到相對的公平。例如：內蒙古某牧區的牧民是不會關心法律的制定與草場的關系有多大，他們對于自己的生活還是習慣按照自己的日常習慣辦事。法律的復雜條款對素質和知識水平普遍低下的牧民多數完全不懂，只有其中主要的一兩條會發揮作用，而法律的專家又通常不會了解牧民的日常生活和需求。這樣法律的制定過程就會和當地的實際情況出現偏差，這樣法律在牧區的實施就沒有真正的用武之地，牧民也不會擁護這樣的法律，在法律的現實執行中就會出現很多問題。所以在制定法律的時候應該注意這些問題。這種情況下法律的核心力量與地位將會受到影響。所以在任何一個社會制度下，通過立法的方式想將社會的制度和秩序進行有效控制，往往會存在法律的制定“不接地氣”的風險。也有可能被民間認為法律是虛設的，也有可能對于執政政府的信譽和力度產生質疑。因此在各種各樣現實和隨機發生的情況下干預立法的實施。所以從上面的內容可以看出，立法是一個謹慎的事業，我們的本意是通過立法規范整個社會的社會秩序，塑造良好的社會氛圍。我們在制定法律前應該到實地進行考察和了解。在法律制定之前需要大量的取證和調研。這樣通過的立法才能在現實生活中得到更多的幫助。而如果不能主動的去感受和把握整個社會的秩序和內在關系的話，就不能很好的通過立法來規范這個社會的秩序。

2.2 尊重和引導的基礎上維護法律和社會的平衡關系

在整個社會的城市階層中，通過各種復雜的聯系構成了我們現在的這個社會，這個社會存在很多層次和階層。人們通過自己的方式在這個復雜的社會上建立各種各樣的聯系而改變自己的社會地位。人們通過各個層面的溝通上的建立人與人之間的緊密聯系。也在不同的社會區域形成了不同的地域風俗。大大擴展了社會風俗的豐富性。而新時代的發展也伴隨著大量新技術的不斷應用，在信息化技術的不斷發展線，現如今網絡的快速發展，使得“人肉搜索”的現象越來越多。而人肉搜索也在很大程度上體現了自有社會的秩序形成。并且執政單位不應該否認這樣的自由形成社會秩序的方式。雖然這種類型的社會秩序形成存在野蠻生長的情況，但是這樣的方式也有著它非常積極的作用，有關部門應該加以引導。因為現代社會中絕大部分的利益和沖突糾紛都是通過司法途徑進行解決。但是現實生活中因為法律的整個司法過程繁瑣，而且花費比較巨大。所以生活中的不少糾紛選擇了自己解決或者是忍氣吞聲。這樣這種自發的法律形式就體現出來了他特有的優勢。因為他更加的方便、更加的直接、更加的省錢。用法律解決沖突的方式是所有解決問題方式中最為昂貴的。而社會中自發的維持秩序的方式是不需要更多的時間和精力的。所以在日常的生活中，應該保持人與人，群體和群體之間的和諧共處，充分的理解和尊重，這樣能減少大量沖突的發生，不需要所有問題與糾紛通過法律的途徑來解決。

3 結束語

綜上所述，正是因為法律和社會穩定、平衡的關系，才能維持這個社會的穩定。對于外在表現形式的區別關系上，法律工作者和政策研究學者一直以來各執一詞。各個方面的專家都很難理解對方深入的想法。難以精確和科學的把握法律和社會政策的關系問題。這樣各執一詞的爭執也造成了很大程度上兩個階層的對峙和緊張關系。所以我們應該構建一個公平合理的社會結構，避免法律和現實的偏差，同時更好的維護法律與社會之間的平衡關系。

參考文獻

[1]張錕盛.行政法學典范之另一種期待：法律關系理論[J].月旦法學雜

志.2005（6）：

[2]吳庚.行政法的理論與適用[M].北京：中國人民大學出版社.2005（6）

第6篇：法律與社會范文

一、“熟人社會”與“陌生人社會”

所謂“熟人社會”是轉型前的中國社會，亦叫“熟悉的社會”。這一概念，是著名社會學家先生在 《鄉土中國》一書中提出來的。費先生認為，中國傳統社會是一個熟人社會，其特點是人與人之間有著一種私人關系，人與人通過這種關系聯系起來，構成一張張關系網。目前國內關于“熟人社會”研究大致有二，一是市場經濟大潮正引起中國社會結構的深刻變遷，注重親情關系和地緣關系的熟人社會即將終結，而以追逐利益為根本目的的陌生社會已經到來；二是妨礙市場發展和社會法制化建設的熟人社會正在以新的形式展開自身，我們應當轉變政府職能，發揮市場和民間的積極作用，努力去瓦解熟人社會。這兩種研究，也表明了在鄉土社會中法律無從發生的。在熟人社會里，人們幾乎不需要法律和法院，法律更多的是一種潛在的威懾。

費先生在提出“熟人社會”的同時，他也提出了和美國著名法學家勞倫斯?弗里德曼一樣的概念 “陌生人社會”。這是隨著現代經濟的發展而產生的一種社會現象。現代社會是個陌生人組成的社會，各人不知道各人的事，經濟的高速發展、人們緊張生活導致了互相間的漠不關心，更別談信任二字，這樣才產生了法律。

二、“熟人社會”中法律的局限

眾所周知，中國古代以來，由于特殊的文化傳統，人情倫理及其發達，重關系、講人情的傳統和習俗幾乎滲透于現代社會生活的方方面面。當然，人情和親情是社會生活和交往必不可少的劑，缺少人情的社會也是無法想象的 。但是，任何事物都有兩方面。“熟人社會”過分發達的人情倫理也有其自身的弊端。“以情代法”“禮尚往來”，有時甚至是禮大于法。在我們建設法治社會的今天，毫無疑問，這種“人情論”已經阻礙了我國現代化的進程。首先，它削弱了“法制”的功能，以“人情”、“關系”代替“法律”，“熟人”的“情感”代替了法律的威嚴，使得本該公平正義的事情在“人情”中講講變質。其次， 法律不能得到很好地利用，人們不愿打破已建立的親密關系。在“熟人社會”里打官司，不僅僅針對當事人，有可能涉及到熟人范圍內的第三者。再次，影響國家公權力的權威。在熟人社會中有其獨特的解決糾紛方式，在熟人社會中有著讓他們信服的權威。而國家公權力往往是陌生的，讓其無法接受的。最后，熟人社會打破了“契約論”，在一個熟人社會中，我們會得到隨心所欲而不逾規矩的自由，這和法律保障的自由不同。在鄉土社會契約的重視，而是發生于一種行為的規矩熟悉到不假思索時的可靠性。

三、“陌生人社會”到來對于我國法律的意義

從過去的“熟人社會”走向“陌生人社會”，是一種代表，一種進步。這意味著經濟規模的不斷擴大、人員素質不斷加強、文明化程度不斷提高。“陌生人社會”并不是伴隨著冷漠，即使現在大力提倡道德建設，但隨著經濟發展越來越快，文明化的程度將會越來越高，法治化進程也會越來越快。首先，在“陌生人社會中”法律占據首要位置，與“熟人社會”不同，在法律面前眾人平等，是人們對法律更加信任。其次，國家公權力能夠通過法律有效的實現，從而保證絕大多數人的利益，實現國家及法律的權威。最后，在“陌生人社會”中，法律能夠更好的實現公平正義，提供給人們均等的機會，使人們更積極的投入到國家建設中。

第7篇：法律與社會范文

關鍵詞：法律效果；社會效果；能動司法；經驗法則

在當下中國語境的能動司法實踐中，司法的法律效果與社會效果兩者以各自不同的評判約束機制促使著法條主義（判決）與民意之間的溝通回應，法官職業化與司法民主化之間的制度鏈接，嚴格規則與法官自由裁量之間的互動博弈和國家法與民間法之間的替代互補。因此，從法律層面上說，強調法律效果與社會效果的統一，必然要求法官在有限的法律與變化的現實之間尋找最佳切入點，避免機械執法和司法恣意這兩個極端。經驗法則在能動司法輻射下，以其流動性和客觀性的特點，成為避免司法走向兩個極端的重要手段，顯然經驗法則所凸顯的作用尤為重要。

一、經驗法則：兩種效果和諧統一的利器

美國著名法官霍姆斯指出：“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗。”所謂經驗法則，即運用日常生活經驗和常識對證據進行判斷的規則。在訴訟實踐中，具體指法官根據日常生活經驗或者相關的信息、資料，運用法律人特有的法律思維理性升華并總結，形成對相關事物因果關系或者一般態度的認識。

（一）法律層面上的運用：事實認定和法律適用

事實認定中的經驗法則主要用于四個方面：證據真實性的認定、證據關聯性的認定、證據證明力強弱的認定和事實的推定。一般情況下，法官有選擇何種經驗法作為推定的前提或者決定是否進行事實推定的自由裁量權。但是，案件中存在明顯可適用的經驗法則除外。①

法律適用中的經驗法則主要用于三個方面：法律的解釋、法律的選擇及填補法律漏洞的重要依據。為此，司法者就要依賴于非正式的法律淵源、法的一般精神、公平正義理念、社會道德觀念以及經驗法則來作出裁判。

（二）運用模式的選擇：綜合思維模式和借助利益衡量

在英美法系國家里，通過承認生活習俗具有法律淵源的性質，賦予生活經驗以法律地位；并以判例的形式將成熟的經驗法則吸納入法律規范當中來。在大陸法系國家，亦賦予經驗法則具有類似法律的效力，“他山之石，可以攻玉”，外國的相關立法內容對于我國經驗法則的運用應該有借鑒意義。當然，我們應該著眼于中國特色的司法環境，引導經驗法則的運用。

1、綜合多種思維模式。法官必須運用法律思維從事審判工作，通過法律職業特有的視野和職業規范來觀察、分析、從而做出判斷法律問題和現象。不同的思維方式有不同的利益權衡：法律思維以合法性為基本準則，政治思維力圖權衡利弊，經濟思維考慮成本與收益的關系，道德思維側重善惡、好壞的評價。②豐富法官的思維模式對于司法調解的成功率有著功不可沒的作用。調解制度是適應新形式下的產物，它綜合運用了法律、道德、情感等多種方式，較為折衷和妥當地滿足當事人的權益，提高了訴訟民主化透明化，有利于實現兩個效果的和諧統一。

2、借助利益衡量，平衡對社會主體的利益保護。法律設置的諸多權利是一定利益在法律上的反映，權利沖突或受到侵害的實質是利益的失衡，法院審判就是對爭執的利益進行重新確定與分配。筆者建議確定以下三項基本原則：保護生存權原則、保護弱勢群體原則和保護公共利益原則。

而由于經驗法則自身的特性，使其能在能動司法的背景下操作自如，對司法效果起著舉足輕重的作用。作為法官，即使證據不充分，也可從職業道德、職業素養出發，依照邏輯推理和日常生活經驗，推定案件中各方的責任。應該說，在能動司法的背景下合理選擇經驗法則運用模式，有助于我們更加清楚地認識裁判結果的合理性與正當性。③

二、理性反思：經驗法則運用面臨的現實困境

雖然經驗法則在有機統一法律效果和社會效果起著舉足輕重的作用，但是一方面由于其自然性使裁判者總是意識不到它所發揮的作用；另一方面，由于受到體制和人為的一些因素束縛，限制了經驗法則在實踐中的運用。

（一）法官職業風險束縛了經驗法則的運用

法官是實現司法公正的重要取決因素。但實踐中，存在為了實現司法公正，卻片面加重了法官的責任。比如“錯案追究”責任制就是一個典型的例子。④不當的加重法官的司法責任的職業風險導致了法官的裁判有悖能動司法的要求，也無法滿足社會公眾的民意要求。

（二）法官執業水平限制了經驗法則的運用

我國法官的選拔主要以招錄院校法律畢業生為主，近年來，法官隊伍明顯呈年輕化和專業化的趨勢。由于我國法學教育體制存在的缺陷，法學專業畢業生普遍存在知識結構單一、社會經驗匱乏的問題，致使法官在辦案中所運用的經驗法則十分有限。而與此同時，受案多人少的原因和對訴訟效率的追求，基層法院對簡易程序適用率都作了較高的要求，使得法官在審理案件時獲取經驗法則的途徑受限，導致案件質量受到影響。⑤

（三）裁判說理不充分模糊了經驗法則的運用

忽視裁判說理的重要性，實踐中存在雖有說理，但不夠充分也沒有針對性，當事人難以感受到能為大眾所接受的經驗法則的存在。法官主觀和客觀的原因使得不重視裁判說理的重要性，這將會失去通過運用經驗法則來檢驗裁判結果的合理性的渠道，從而也將使約束司法恣意的設想成為水中之月。

第8篇：法律與社會范文

教學案

課題我國法律與社會主義道德的聯系教學案序號

授課時間年月日課型新授

教與學目標

及重點難點1、知識方面：列舉實例表明我國法律與社會主義道德互相配合、互相促進、互相補充的具體表現。

2、能力方面進一步理解法律與社會主義道德的區別與聯系，從而培養初步的辯證思維能力。

3、情感目標：使學生了解和認識我國法律與社會主義道德的密切聯系，理解依法治國與以德治國必須緊密結合的道理。教育學生更加自覺地提高自己的道德水平，為守法護法奠定堅實的思想基礎。

“先學后教”

設計（學生

自學內容、

方式、方法，

教學思路、

方法、手段）1、自學內容：我國法律與社會主義道德互相配合、互相促進、互相補充的具體表現。

2、方式方法：邏輯推理學習。

3、教學思路：溫故知新—邏輯推理學習新課—小結—發散訓練

自主、綜合

拓展、創新

環節及內容邏輯推理學習。

教學與過程設計

授課內容與過程設計學生學習活動設計課中改進

一、溫故知新：

1、我國法律的階級本質是什么？

2、社會主義道德的本質是什么？

二、師生共進：

師：由于我國的社會主義道德與我國的法律在階級本質上是相同的，這種本質上的一致性，決定著二者之間有必然的聯系。請同學們閱讀第一目，找出它們的聯系。

教師領學。

1、讀我國憲法第27條、49條規定，分析說明。

結論：

第一、我國法律體現社會主義的基本要求，并保障其順利實施。（法律對道德）

思考

回答

閱讀討論

分析說明

討論得出結論

教學與過程設計

授課內容與過程設計學生學習活動設計課中改進

2、讀我國憲法第24條規定，分析說明。

結論：

法律確認了道德的基本要求，使之具有法律效力。

3、讀我國刑法的規定和憲法第42條規定分析說明。

結論：

法律以其國家強制力對破壞社會主義道德的違法行為進行處罰和制裁。對模范地遵守社會主義道德的公民進行表彰和獎勵，從而保障社會主義道德發揚光大。

4、問題：社會主義道德補充我國法律的不足，并促進其貫徹實施。為什么？

5、讀事例學習第二目。

事例一、單某拾金不昧告訴我們什么道理？

分析說明

討論得出結論

分析說明

討論

閱讀討論

教學與過程設計

授課內容與過程設計學生學習活動設計課中改進

結論：社會成員道德水平的提高，是公民遵紀守法的思想基礎。

事例二、五少年護法的事說明了什么？

結論：社會成員道德水平的提高是公民自覺護法的重要條件。

6、小結，提出行為要求。

三、發散訓練：

1、讀讀想想議議

2、P18思考與練習3。

[答案]第一事例使我們認識到社會主義道德能夠補充我國法律的不足，并促進貫徹實施。

第二事例使我們認識到提高社會成員的道德水平，有助于人們自覺地守法、護法。

板書設計我國法律與社會主義的道德的聯系

一、互相配合、互相促進、互相補充

二、提高社會成員的道德水平，有助于人們自覺的守法、護法。

練習題設計

課內外1、讀讀想想議議

第9篇：法律與社會范文

關鍵詞：商業保險公司；社會醫療保險；參與管理；立法

中圖分類號：F840 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）22-0190-04

一、商業保險公司參與社會醫療保險管理的性質

要想深入分析商業保險公司參與社會醫療保險管理的現狀并提出有關可行的建議，就必須區分商業保險公司參與社會醫療保險管理行為的性質。

隨著《社會保險法》頒布，我國已將原先法律中所規定的社會保險經辦部門為“勞動保障行政部門所屬的工作機構”改變為“提供社會保險服務”的機構。這表明，經辦機構這一角色的扮演者已經不單單是行政單位，因此社會醫療保險的經辦行為也不再是單純的行政行為。

“經辦機構”的性質變化是隨著我國社會醫療保險的全面普及以及政府職能改革的大趨勢，政府“壟斷”管理的社會醫療保險已不能滿足人們的需求，引入專業、可靠、高效的管理機構勢在必行。商業保險公司作為商業保險市場的“主辦方”，其自身所擁有的管理經驗和科學的管理辦法以及有效的市場競爭機制，是補充和改善社會醫療保險管理不足的“良方”。從經濟學角度出發，商業保險公司的承保范圍、賠付比率、支付方式等主要由市場決定和調節，且主要以盈利為目的，追求市場經濟價值。但社會醫療保險是效率與公平的相結合的產物，它的自身特性要求盈利不可作為管理首要目標。由以上分析可見，這一管理的性質不可簡單被歸為行政性或商業性。在以往學者的觀點中，筆者較為認可林森提出的管理是“公私合作性質”的這一觀點（《社會保險法》2014年第8條：社會保險經辦機構提供社會保險服務，負責社會保險登記、個人權益記錄、社會保險待遇支付等工作）。

基于公私合作性質，要求本文在法律問題探究過程中，不僅要注重社會保險法的相關原理，更要將商業保險法原理應用其中。

二、商業保險公司參與社會醫療保險管理中的主要問題分析

2012年，我國全面實施“十二五”醫改規劃，力求大病醫療保險城鄉全民覆蓋。與基本醫療保險由政府主導的運作模式不同，此次改革中提出城鄉居民大病保險由政府以招投標方式，向商業性保險機構購買相關服務，保險機構作為第三方負責具體運作。城鄉居民大病保險是中國特色社會主義醫療保障體系的重要組成部分，把社會保障與商業保險相結合是持續深化醫改的重大創新。在此之前，我國的部分地區已經開始探索新的管理模式以緩解各地面臨的壓力，相繼出現“湛江模式”“太倉模式”等適合局部大病醫療保險管理的模式，同時也開啟了中國商業保險公司參與社會醫療保險管理的歷史先河。

將商業保險公司引入經辦機構的范圍內，就引發了一系列的新問題、新模式、新關系，同時也引起了法律主體、法律關系、法律責任的改變。又由于我國在改革過程中使用試點的方式推進改革，部分地區已經形成了“特色”的制度規范，但出現了制度規范的統籌層次低，法律文件形式內容不規范，文件主體雜亂等相關法律問題。下面本文將現實中的問題進行總結分為以下幾類問題：

（一）制度規范層次低，缺乏法律依據

在國內，這幾乎是一個新的領域的開發，因此相關的法律規定幾乎也是空白。雖然《社會保險法》《保險法》以及《民法》中少量的法律規定可以適用，但這些法律規定往往針對性差。由于我國沒有相關法律的規定導致各地區執行過程中出現標準差異大，出現權利尋租，導致管理監督管理不規范，最終傷害各方利。自2012年我國提出全面改革社會醫療保險，加快醫療保險的覆蓋率與提高服務水平以來，我國各地相繼開始試點實施。各地政府部門相繼出臺了相關規定，以規范改革中的相關程序問題，但大多數文件都非嚴格意義上的法律文件，相關規定來源基本來源于市、縣以及政府部門所的“紅頭文件”。中央也僅以幾個簡單的概括相關改革指導意見，但很可惜，并未細化商業保險公司如何參與及如何退出，商業保險公司經辦收費標準，以及具體相關流程問題。

文件內容的大而化之，這在一定程度上的確給地方的實際操作留下了一定的空間與余地，但在很大程度上也造成了地區統籌計劃水平層次不齊，商業保險公司以及被保險人的利益得不到保障。若這一管理想要長足地發展，就必須轉變無法可依的局面。

（二）各主體間法律關系不明確

首先，主體間法律關系不清晰。此次大病改革與以往改革最大不同就在于，首次引入商業保險公司，商業保險公司作為新的主體進入社會醫療保險原有的法律關系中，使得原先單一法律關系變得復雜。由于缺乏相關的法律規定，基本法律關系在試點運行過程中始終是一個巨大的疑問，也是未來發展規程中必須要解決的首要法律問題。隨著改革的推進，2012國務院頒布《關于開展城鄉居民大病保險工作的指導意見》的政策文件中已經明確規定出商業保險公司的基本承辦模式，即我國采取較為靈活的合同方式規制雙方責任。這就意味著，雙方自由的空間較大，但在一定程度上也會導致合同各方責任不明確。筆者在本文一開始就探討過商業保險公司參與社會醫療保險的性質，即“公私合作”性質，這就意味著雙方所簽署的契約不是簡單的民事合同。又由于社會醫療保險的特殊性、商業保險公司的市場性特征，以及基金管理等一系列特殊問題，簡單的行政合同權利義務也無法將其囊括。因此，法律給出相關的特殊規定，以法律規范商業保險公司與相關部門之間的基本權利與義務，從而保障這一制度的長足發展。

（三）商業保險公司準入退出機制不明確

首先，什么樣的商業保險公司能夠成為合格的管理主體是商業保險公司經辦社會醫療保險想要成功的一大關鍵，對商業保險公司自身的資質考察是尤為關鍵的。但是，由于我國并沒有相關的文件和法律對其有一個合理的規定，使得各地對于商業保險公司的準入門檻不一，這使得很多規定的最終決定權變成了政治交易的目標，為權利濫用以及留下了空間。中央在《商業保險機構參與新型農村合作醫療經辦服務的指導意見》中提出商業保險機構參與新農合經辦服務應當具備的條件，雖然文件中有相關規定，但是，這份文件并沒有明確量化規定給各級政府考察商業保險公司的資格提供依據，同時使得一些商業保險公司在競爭招標的過程中遇到困難，最終有很大概率使得相關招標工作不透明、不公正。

其次，商業保險公司的退出機制缺失。我國規定：“基金運作盈虧由商業保險公司承擔。”基金一旦虧損，勢必會影響到社會保險的管理質量，這時部分原先中標的商業保險公司就會在競爭中被淘汰，不得不退出社會醫療保險管理。商業保險公司的退出如同公司解散或破產一樣，是必須要有一定的標準考量標準和相關程序規定的。比如什么樣的情況下商業保險公司應該退出？何時退出？退出后的相關工作又有哪些呢？退出后的責任如何分配？這些問題我國在現在的相關法律規定中都是空白，雖然我們遵從雙方的相關合同約定，但是沒有具體的法律依據，勢必會造成市場的混亂，最終將傷害到各方的利益。

（四）經辦管理費用機制缺失

公司的經營狀況以及工作的主動性是管理效果好壞的關鍵，但從中國保監會的調查情況來看，各基金的經營狀況不佳，都處于虧損狀態。由于我國在過往幾年中始終處于試點實施階段，各商業保險公司與政府相關部門之間所達成的協議中關于管理費用的支付方式、支付標準各異。且由這幾年的實踐來看，各地區差異也較大，如陜西部分地區規定為運行基金總數的3%，但在浙江、江蘇等發達地區管理費用可達到7%。同時，由于沒有相關的規定約束，政府拖欠商業保險公司管理費用的情況時有發生，最終嚴重打擊了商業保險公司的積極性，損害了商業保險公司的利益。

（五）監督、考核標準缺失

監督和考核能推動商業保險公司管理工作健康且長期運行。確定監管主體和監管標準、考核內容，以及量化考核標準是解決監督和考核核心。

從監督考核的主體上來看，社會醫療保險所牽扯的政府負責部門極為廣泛，主要包括民政部門、社保部門、衛生部門、財政部門等，因此誰是監督檢查和考評的主體部門呢？而商業保險公司原本的監督監察機構――中國保險監督委員會在此項工作中又是一個什么樣的監督角色呢？從監督內容上來看，必須分清哪些是主要的監督內容，以及對于商業保險公司哪些行為必須透明化，同時也必須注意保護商業保險運作的獨立性以防行政的過度干預，導致最終商業保險的運作行政化的風險。從考核內容出發，我國面臨的最大問題是哪些考核內容能真正反映商業保險公司參與管理的實際狀況。與此同時，我國現有考核內容的可操作性低，從以往的考核經驗來看，各地考核標準往往是模糊的，人為因素的影響性比較大，可量化的考核標準少，因此很難正確地反映出相關管理的質量。

三、完善我國商業保險公司參與社會醫療保險管理的立法建議

從法原學理上來看，法律是調節社會關系的手段之一，也是解決社會問題的有效方法。相比較而言，無論是我國的政策，還是政府部門所的指導意見都沒有體系性和系統性，甚至在某些時候會產生沖突。而完整的法律體系將避免各規定之間的沖突，它的穩定性也將為相關管理保駕護航。因此，建立一部較為完整的法律是十分有必要的，目前在我國若要建立相關法律要注意以下幾個問題：

（一）提高立法層次

現在處于我國全面開展相關管理工作的關鍵階段，各方面的工作已經全面展開，全國各地急需有一個統一的法律規定為各地工作的推行提供依據與參考，提高立法層次勢在必行，理由如下：

第一，商業保險公司的管理能否成功，不僅僅取決于經濟因素，更重要的是政策的穩定性、協調性和規范力度。只有將政策法律化，才能真正地貫徹執行，為管理工作提供強有力的保證。

第二，社會醫療保險的運行關系到公民的基本權利。管理的質量直接影響到公民基本權利行使的質量。商業保險公司的加入解決了管理的難題，進一步確保了公民基本權利的行使，而立法的完善進一步確保了管理的良性運轉。

因此，建立相對完善的法律體系是解決相關問題最為完美的結果。但是，一部法律的制定并非一蹴而就，從目前的實際狀況出發，當前最為合適的立法等級為“行政法規”。原因有以下幾點：第一，制定更高層次法律的條件尚不成熟。相關的管理是一個十分復雜的法律關系，它包括資金籌集環節上的參保者、各級政府，以及監督機構和商業保險公司、醫療機構，同時他們之間的權利義務內容涉及面廣泛。因此在全面推進商業保險公司參與社會醫療保險的初期，需要較為具體的規定，而高層次法律往往是高度概括的，因此在指導實施過程中會出現一定的阻力。第二，出于司法資源的成本效益考慮。單獨立法將浪費我國的現有司法資源，這方面的相關制度本質上是我國整個社會保險制度的一部分，因此不適合割裂開來單獨立法。

（二）明確各主體之間的權利義務

就政府而言，這一制度的出現是一次政府職能轉變的體現，政府與商業保險公司之間的權利義務就發生了巨大的變化。在此次轉變中，政府已經作為一個“委托人”將整個社會醫療保險的運作委托給了商業保險公司，同時雙方簽訂契約，這就意味著政府與商業保險公司之間是“委托關系”。同時，由于社會醫療保險自身的特殊性和政府本身的性質，政府也是一個“監督者”，從“操作者”到“委托人”和“監督者”的身份轉變，要求政府的權利義務必然發生改變。從權利的角度來說，政府的基本權力包括：監督權、制定政策的權力、考核商業保險公司的權力等；主要基本義務包括：支付管理費用、協助保險公司收取保險費用、提供被保險人相關信息等。最關鍵的是，政府在行使自身監督權和考核權時，不應過度地干涉商業保險公司的工作，在行使自身權利與權力中嚴格依據相關法律法規。

就商業保險公司而言，社會醫療保險與商業保險公司自身運行健康保險在本質上是不同的，因此，商業保險公司不可一味地只追求商業利益。多個政策中指出，商業保險公司要“保本微利”，這一規則將有效地防止商業保險公司一味導致追求利益，雖然不可一味地追求利益，但是如果管理者從管理中無法獲得應得利益，也將極大地打擊保險公司參與的積極性。因此，“微利”的程度要有一個合適的比例，既要保證醫療保險的質量，又要提高商業保險公司參與的積極性，同時商業保險公司也要保證自身運行的透明度。但是，商業保險公司畢竟是企業，這也就意味著在公開透明的過程中商業保險公司有保護自身商業秘密的權利。以上分析，商業保險公司的基本權利有：獲得管理費用的權利、運行基金的權利、從基金中獲取利益的權利、獲取公民基本信息的權利、擁有商業秘密的權利等；主要義務：接受監督、公開賬目、接受考核、自負盈虧、提供服務。

從權利義務中的內容中我們不難看出，商業保險公司與政府之間不是《民法》以上的合同關系，也不是《行政法》中的特許經營，這一法律關系應結合，權利義務內容重新定義。

（三）細化商業保險公司的準入標準和退出機制

我國商業保險公司的準入標準一直以來不是十分明確，商業保險公司的資質是決定商業保險公司所提供的管理服務的重要標準，所以嚴把入口十分重要。因此，在制定相關法律條文時，要避免“較強”“完善”等無法考量的詞語出現。同時，中國市場上保險公司的數量大，而從現狀來看對商業保險公司的最終考量權限已經發放至“市”。從對英國的準入規則的分析來看，對商業保險公司的考量應該收歸更高層次的政府部門，這樣有利于對商業保險公司更全面的考察，根據上級對商業保險公司的考察劃定一定的范圍再根據各地的實際情況，從已經篩選出的保險公司中進行招標。這樣的方式既能夠遵從競爭機制，又可以避免各地由于利益關系而有指向性的制定標注。因此筆者認為，我國也可將首批的篩選權力歸更高層次的政府，根據實際狀況進行首批篩選，篩選出一定數量家保險公司，再由各地政府根據各地情況對這些商業保險公司進行招標。

就退出機制而言，我國改革還處于初期，這一問題還未凸顯，但由于商業保險公司自負盈虧就意味著在后期運作中有商業保險公司無法勝任，面臨著退出。在這一問題上最需要注意的問題是前后銜接的問題，具體是指前一家商業保險公司和后一家保險公司的工作銜接問題。我國相關政策中要求保險公司的合同履行期限至少為三年，但下一輪的招標一定不可等到三年合同期結束后再進行，若前一家公司要退出管理，則需要提前一年通知保險公司，做好交接工作。

（四）建立健全商業保險公司的經辦費用機制

為了更好地鼓勵商業保險公司落實管理工作，政府應當向商業保險公司支付一定管理費用，這既是維持管理工作進行的保障，也激發了商業保險公司參與的積極性。根據我國現實情況來看，經辦費用主要面臨區域差異大和政府拖延支付的問題。

第一，針對區域差異大的問題而言，各地區的商業保險公司的基金規模不同、管理成本不同，不宜應用絕對數額將各地區統一。因此，應該根據全國的平均水平進行計算以基金總額和參保人數作為參考，制定出合理的百分比區間，商業保險公的管理費用可以根據不同情況在規定的百分比之間進行計算，同時為了貫徹中央的“保本微利”思想在保障管理工作正常運行的情況下，可對管理費用設定一定的上限。

第二，針對政府拖欠費用的問題而言，政府拖欠費用主要原因為政府相關款項并非轉款專用，同時商業保險公司對政府部門相關工作流程的不熟悉，往往就會出現長時間審核不通過，拿不到相關費用的狀況。因此，要確定統一的責任部門，由相關責任部門協助商業保險公司完成相關款項申請工作，減少不必要的流程，由政府部門內部相互協調，加快撥款的效率，同時各地必須建立專項款專用制度，保障管理資金充足。

（五）加強各方對商業保險公司工作的監督

商業保險公司的參與商會醫療保險管理必須透明，各方應加大對其工作的監督，減少工作中的灰色地帶，促進商業保險公司的工作。

監督應有多種方法，第一，政府監督。政府作為社會保險的主導者，有權利對商業保險公司的相關工作進行監督，尤其是政府要制定相關的監督機制，使得監督工作有據可依[1]。同時定期的檢查和突擊的檢查是必不可少的。第二，充分利用保監會對其進行監督。作為我國對專門的監察部門，保監會最為熟悉相關工作流程，因此，更應該充分履行自身的監管義務，加大對行商業保險公司的有效監督。第三，人民群眾的監督。社會醫療保險關系到公民的基本權利，因此必須向社會公開，接受大眾的監督，確保人民的利益不受損害。

監督要注意以下幾點：第一，監督管理要制度化，公開化，做到“三定期”，即定期審計、定期檢查、定期公布，加強管理工作的透明度；第二，將關系到公民切身利益的信息實時公布；第三，加大法律處罰力度，對在管理工作過程中出現違規操作的公司以及個人進行處罰，嚴重的違規行為將禁止個人或企業參與管理工作。

（六）建立系統量化考核機制

對管理工作進行量化考核是確保制度可長期穩定發展的必要保障。將有效監督商業保險公司相關工作，同時督促其改正工作中的不足。但從我國現有的相關政策來看，考核商業保險公司的標準各地區層次不齊，同時考核標準模糊。因此，應該以法律形式量化相關考核標準。第一，要注意考核指標的系統性，做到科學分類，形成有機整體[2]；第二，統一評估指標的含義、口徑范圍、計算方法、計算時間和空間范圍，指標要與相應的財務指標、職能部門的統計指標相一致；第三，綜合考量社會醫療保險主辦單位和經辦單位的利益關注點；第四，要注重績效考核指標體系的可操作性，要在實際的評估工作中，充分利用現有的統計信息資源，以便于社會保障統計信息的組合、篩選和加工[3]。考核內容可以集中在以下幾個方面：經辦業務的效率與效果目標考核、風險管控與可持續性目標考核、服務質量目標考核。

參考文獻：

[1] 朱銘來，陳妍，王夢雯.美國醫療保障制度改革評述[J].保險研究，2010，（11）：154.