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課堂討論是一種重要的且行之有效的教學方法。
在教師的指導下,師生們就某一問題各自發表意見,相互切磋,充分醞釀,這樣能使多種意見和信息相互交流,可以達到:充分發揮民主,克服教師唱獨角戲的毛病,又能提高學生聽說能力及綜合水平,也能大大提高學生的求知興趣。
要真正達到卓有成效地討論,需要有兩個必要條件:一是預習,二是引導。
(一)預習:葉圣陶先生說:“預習的事項,無非調查、分析、綜合、審度之類。應取什么方法認定哪些著眼點,教師自當測知他們所不及,給他們指點。”課堂討論時,“教師猶如集合中的主席,排列討論程序的是他,歸納討論結果的是他,不過,他比主席還多一點責任。學生預習有錯誤,他得糾正,如有缺漏,他得補充;如有完全沒有注意到的地方,他得指出來,加以闡發。”葉老的這段話,說明了預習的重要及老師在預習中的指導作用。
首先,預習一定要結合注釋閱讀課文,指定少量資料。對不同的體裁,要有不同的預習。對議論文、雜文側重于層次、論點、論據和論證方法;說明文側重說明方法、順序和角度。
其次,布置預習要環繞激發思維活動來設計預習題目。要起到:造成懸念,激發求知欲,找出文章的關鍵所在的作用。
再次,要提供預習的具體方法。大致有這么幾種方法,即:提綱法、卡片法、筆記法。
第四,要恰當安排合理的預習步驟:查、看、讀、摘、想。
(二)引導:也就是說,在實施課堂討論的過程中,教師應密切注意學生動向,防止偏激、過細、過遠。結合預習提示,逐項、逐步,由淺入深地討論,把學生引入自己所設計的問題之中。當然,對討論中出現的超出設計范圍的問題,教師更應恰當引導,給予必要的解釋,以保護學生的熱情,不致于打擊學生的興趣,造成良好的討論氛圍。
二.討論法的基本類型
1.質疑問難式的討論。
此種方法多用于課文的疑點、難點、易混點較多或文章內容比較艱澀、典故較多、作者的觀點與現實不大合拍、時空距離較遠的文章。可發動學生在閱的質疑問難、提出問題,通過討論,自行解決。
質疑問難式還適用于單元教學或同體裁、同風格、同題材的文章的教學。尤其是同一單元講后,結合單元思考和訓練,讓學生用一節或更多的時間,在教師的指導下,充分討論,找出單元教學的要點,從中汲取寫作方法及有關知識,這樣比教師的直接總結讓學生死記,效果是好得多的。
2.評論性質的討論。
對某篇文章的寫作方法,對詩詞歌賦的鑒賞,對優美文段的理解適用此方法。課堂上可讓學生指出哪些地方好,怎樣好。寫作時借鑒之處是什么。評論時,讓學生互相爭辯,互相補充。這種討論,可以發揮學生的各自專長,從不同的角度、不同方面廣泛地發表意見,或談詞語,或談句式,或談修辭,或談邏輯,或談結構層次,或談寫作有關特色。這樣反復談談議議比教師講析更全面、更精辟、更透徹,更能鍛煉學生的獨立分析問題解決問題的能力。
3.專題性質的討論。
此種討論難度大,對教師的要求也高。組織這樣的討論,要求選題恰當,難易適度,適合學生的水平,才能激發學生的興趣,有言可發,言之有物。比如對某一作家的作品學完以后,可組織這樣的討論,讓學生對這位作家的作品全面回顧,總結其寫作特點、風格及該作家的藝術成就。教師在這樣的討論中應善于組織和引導,善于歸納學生的各種意見,找出其相同點和不同點,使討論方向明確,并引導學生不斷深入,加深理解。討論一旦結束,教師要作出小結,使討論有一個大致統一的結論,有一個較為一致的認識。
三.討論的方式
1.同桌交換意見。同桌兩個同學對某個問題的討論,有助于擴展學生思路。
2.前后桌的討論。前后桌之間的討論,可使討論更熱烈,思維更活躍,思路更廣泛。
3.全組討論。可以培養學生主動精神,展示自己的才華和見解,又能增加其團隊意識和集體榮譽感。
4.班級討論。由各小組選出發言人或自由發言,可充分展示學生的能力及對某些問題的見解,培養學生聽說思辨能力及綜合素質。
關鍵詞:行政法學基礎理論內涵范疇
一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前,我國的行政法學研究尚處于“史前階段”,行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來,行政法研究卻成了法學領域最具有活力的,這得益于政府職能的轉換,我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年,也就是我國行政法的創建階段,<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文,此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過,倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為,行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析,走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究,已經形成了比較豐富的有代表性的觀點,主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究,對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義,在這些觀點當中,承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中,對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節,目的顯然,為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在,也就是,行政法何以為行政法?
行政法學基礎理論問題的探討,在一定程度上等價了“行政法理”的的命題,凡是一種基礎理論,它對于學科的影響是全方位性的,這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性,使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多,但是并沒有形成一種主流的觀點,也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個,而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問,我們對于行政法學的研究,在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果,而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值,這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系,就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為,要對行政法的基礎理論探討,必須首先認識這一問題的內涵是什么,只有了解了問題的實質,我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述,行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的,這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為,行政法基礎理論至少應該回答了以下問題:
1行政法的概念,也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題,如果第一個問題不能展開,或者表述含糊的話,就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答,也表述了行政法學的價值,對實際的影響是:我們需要一門什么樣的行政法學?或者說,我們所期望的行政法應該是怎樣的?正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述,有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述,從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例,最初采納的是公共權力說,但是隨著行政的發展,一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野,以布朗戈案件為轉折,狄驥建立了的公務說,隨著行政職能的擴展,傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動,于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說,這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構,一個學科體系應該包括哪些內容?每部分的內容應該涵蓋哪些法律?例如,依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系?⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究?如果缺乏行政法學基礎理論的指導,行政法學只能是一些雜亂材料的堆積,行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時,行政法學體系應該是一個開放的體系,它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展,將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野,而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識,即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則,然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上,缺乏“本土化”的理論支持,以合法性原則為例,對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”,“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎,但法治原則屬于憲法原則,合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯,但是我國是一個缺乏法治傳統的國家,不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐,坦白說,我們根本沒有自己獨立的體系化的理念,在某種意義上,“”一詞被賦予了工具性價值,單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家,公法私法是傳統上對立的兩極,但隨行政職能的擴張演變,筆者認為“公法私法化”已經初露倪端,仍以法國為例,在80年代以前,行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權,包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺,行政機關享有超出一般民事權利的權力,表現了強行政權力色彩,而在近二十年法國行政法的發展中,行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”,“現在行政合同完全適用合同法(法國行政合同方面有公共工程特許合同,占用公產合同和公共采購合同——筆者注),行政機關與對方當事人地位平等,不再享有特權,行政機關違約必須承擔責任,過去實行過錯責任,現在國家更多承擔無過錯責任”;在近20多年的法國行政法發展中,公共服務部門也在努力提高自己的競爭力,不要求政府撥款,做到自治自足,而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如,傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性,這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性,而有學者出于對公共利益的全面考慮,對參與型和互動型的行政理念的關注,對這種傳統的觀念進行了置疑,認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為,市民社會與國家的分離和互動發展,奠定了法治運行的基礎,中國要真正走上法治,就必須重構國家與市民社會的關系,確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治,并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出,透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構,并在此基礎上形成良性互動關系,才能避免歷史上反復出現的兩極擺動,推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇
筆者認為主要包括:
1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題,現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變,從命令的行政向合作的行政轉變,從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變,我們需要思考的是,是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換?有無規律可循?
2個人與群體在西方思想史上,我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。,如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立,個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀,公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題,什么是公共利益?公共利益界定的標準是什么?這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘,而法律要求的不能是很含糊的表述,任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析,究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力?18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”,他說:“道德主義者不斷地譴責人性中的惡,但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡,他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡,而是立法者的無知,因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上,應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人,當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時,行政機關可以采用其他路徑完成,如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話,也應該重新考量公共利益本身,公共利益是一些公共的資源,如果量化平均分配的話,公眾中每個人分的的份額是否非常可觀?也或者公共的利益是一種遠期的利益,大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大,這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話,那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時,公共利益也不是一元化價值的載體,是多元價值的聚合體,如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值,那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限,對這一點,國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重,也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系,但是應該注重“效率”與“公平”,功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”,這也應該是當代行政理念之一,同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒:只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力,公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展,人民的物質利益快速增長的時期,我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為,應該擴大行政訴訟法的受案范圍,把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱,行政法是憲法最重要的實施法,觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野,也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認,對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用,但是我們也不能忽視當前我國建設的實際,要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合,唯有此,才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果,也才能更好地為我過當前的法治建設把脈,找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄:
⑴周佑勇:<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>,載<<法律科學>>,1999(2)
(一)可持續發展理論的催生與推動1987的《布倫特蘭報告》被認為是EPI原則在國際社會得到廣泛政治支持的表現。1992年聯合國人類環境和發展大會通過了《里約宣言》,支持了《布倫特蘭報告》的觀點,正式提出可持續發展的概念,并了《21世紀議程》,作為貫徹可持續發展、進行環境政策整合的行動綱領。2002年《可持續發展世界峰會實施計劃》再次強調生態環境、社會、經濟的有機結合。可持續發展作為一種理念,一種戰略思想,指導法律政策的構建,有其深厚的法理基礎。法治是法律的核心之一,現代法治的發展推動可持續發展理論的產生,可持續發展理論體現法治本位的演變。法治的發展經歷了三個階段:古典法治、近代法治和現代法治。其中近代法治的核心是保障公民的個人權利與自由,現代法治則強調禁止公民個人權利與自由的濫用。但他們的局限性體現在:首先,在人與自然的價值關系中,只有擁有意識的人類才是主體,自然只能是客體,價值評價的尺度始終掌握在人類的手中,任何時候說到“價值”都是指對于“人”的意義。其次,在人與自然的倫理關系中,貫徹“人”是目的的思想,體現了“人類中心主義”的價值觀。20世紀60年代以來,隨著大自然對人類報復的加劇,人們逐漸意識到“人類中心主義”的法治思想是違背自然發展規律的,現代法治應該兼顧環保、生態等因素,強調社會的“可持續”發展。1987年的《布倫特蘭報告》指出了環境和發展之間的關系:人類現在的發展方式將導致環境資源的破壞甚至枯竭;反過來,環境資源的退化必將限制人類的發展。正是基于這樣一種認知,該報告明確了“可持續發展”概念,即“發展應當既滿足當代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力構成危害”。這反映出可持續發展理論對于代際公平的重視,即確保全球資源包括環境資源的估量使用,避免其隨著時間的推移而被消耗殆盡。同時,該報告指出現代國家環境管理制度的缺陷,“當今的環境問題和挑戰具有綜合性和共生的特點,它與現在的制度反差極大。這些制度相互獨立、呈現碎片化,在封閉的決策制定中按照相對狹窄的授權運行。管理資源或者保護環境的責任,在制度層面與管理經濟的責任相分離。現實世界中經濟系統與生態系統相互影響,作為一種客觀規律,這種關系不會改變;因此,政策和制度就必須改變”,以適應這種關系。由此可以看出《布倫特蘭報告》早就已經開始強調必須將生態層面的考慮整合進社會和經濟層面中去,并且認為這種改變將是20世紀90年代“最主要的制度挑戰”。為彌補這些制度缺陷,該報告進一步指出:“制定國家經濟政策、關鍵部門決策以及國際政策的內閣和立法委員會,應該將持續性發展的目標整合進其咨詢報告中。”由此,EPI理論被催生。此后,很多國家實施了不同的改革措施,可持續發展概念也不斷推動EPI的發展。《布倫特蘭報告》中的“可持續發展”是一個具有“整合”特征的概念,它包括了三個維度的整合:即生態環境維度、社會維度和經濟維度的整合。1992年聯合國環境和發展大會通過《里約宣言》,人類空前一致地接受了可持續發展的理論和模式。2002年《可持續發展世界峰會實施計劃》更是強調“可持續發展三個維度之間的有機結合”,也就是《布倫特蘭報告》中指出的“經濟發展、社會進步和環境保護是獨立而且是彼此相互支持的支柱”。因此我們可以看出:可持續發展理論不僅關注全球的環境問題以及各種逐漸增加的環境風險,而且關注他們之間的結合,將所有環境問題和環境風險視為一個整體;環境保護工作與社會管理、經濟管理相分離,違背經濟與生態相互交織的現實。環境法律政策必須回歸到經濟與生態一體化的狀態,因為世界本來就是一個系統的整體。這種思想剛好契合了內部整合的思路:將已經“綠化”了的部門政策進行協調、整合,使之成為一個統一整體。因此,可持續發展理論為各國環境法律政策內部整合的改革明確了方向,并催生了環境法律政策整合(EPI)這一概念。可持續發展理論是EPI原則的理論基礎,同時EPI原則也被認為是實現可持續發展的“首要可操作性原則”。可持續發展在理論上推動著環境法律政策內部整合的發展,環境法律政策內部整合工作是對可持續發展思想的踐行。
(二)整合性理論的推動開放的復雜巨系統理論是錢學森于20世紀80年代提出的,它是組成要素眾多、結構復雜,與環境之間存在著物質、信息、能量交換的系統。開放性是指系統本身與其他子系統相互聯系,相互作用,與周圍的環境存在物質、信息、能量的交換。與其相契合的研究方法是綜合集成法,其實質是將各種要素子系統看作一個開放的整體進行綜合研究,而不是“分塊式”的研究模式。因此,將環境問題與社會、經濟問題置于開放的復雜巨系統理論的框架下,探討環境法律政策內部整合工作的推進問題,是十分必要的。環境這個復雜巨系統,本身就是由生態、環境、經濟、社會等要素子系統組成的,開放性和復雜性是其顯著特征。因此,環境整合工作需要環境、經濟、社會等各部門協調合作。進一步講,法律本身也是一種多層次、多方面的有機體,法律本質是一種立體的復雜系統。因此,片面的從單一視角去探究環境法律問題,其局限性是顯而易見的。我們應該從綜合的、立體的角度去把握、設計環境法律政策。整體協調是宏觀要求,各子系統要素本身以及各子系統之間的協調是基礎,是維持整體協調的保障。以復雜巨系統理論和方法論為指導,推進環境法律政策內部整合工作,建立一套完整的環境整合系統,有利于實現環境的可持續發展。在環境立法的初級階段,針對具體的某一環境要素和單一環境污染問題,各國普遍采用的是單行立法模式。隨著環境單行法數量的不斷增加,單行立法模式的弊端逐漸凸現出來:立法缺乏統一指導思想,法律之間缺乏內在聯系性,法律內容和管理機構設置上存在重疊和沖突。環境保護理念從“末端治理”向可持續發展的轉變,使得人類認識到有必要從整體上對環境予以保護,不能孤立地、“分塊式”進行環境治理。各國根據本國的國情和各自的立法理念,采取了不同的環境法律政策整合方式,例如,法典化。環境法的法典化目的在于提供一個清晰的結構,使全部的環境法律規范和原則一致,促進環境法律政策的內在統一,它的核心是一體化。因此,法典化也正是復雜巨系統理論在立法改革上的一個體現,是環境法律政策內部整合的一種理性選擇。不同的環境各要素之間存在著內在關聯性,這種關聯性使得綜合處理環境問題十分必要,反映在立法上就需要對這些環境法律政策進行一體化的整合。法典編纂是一個系統的整合的過程,它提高了環境立法的質量,解決了單純的部門法律政策“綠化”后產生的內在不協調性,體現了內部整合的積極作用;對可持續發展觀的落實通過法典化的形式加以確認,為確保生態環境、社會、經濟三維度的協調統一提供了穩定保障。由此可以看出,法典化既是環境法律政策內部整合在立法模式上的一種體現,也進一步推動著環境法律政策內部整合工作向前邁進。然而環境法法典化僅僅是環境法律政策整合的一種途徑,唯此途徑并不能實現政策整合的全部。根據復雜巨系統理論,環境本身就是一個復雜巨系統,環境法律政策的整合必須響應這個復雜的巨系統,必須在人類社會發展的各種制度上反映它、支持它,而不是人為的違背它,必須使整個法律體系具備復雜巨系統的特性,各個法律部門根據環境的整體性和復雜性形成一個整合的整體,任何與之不符合的法律規范自然無效。
二、環境法律政策內部整合的應然性
指導環境法律政策內部整合工作最后都要落實到環境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋,它包括認知框架的構建、法律政策框架的制定、立法模式的改進和法律制度的設計,這四個層面相互交織、相互作用:任何與環境有關的法律政策的制定都應以認知框架為指導思想,環境政策的實施又以環境法律制度為保障。這里所講的應然性指導具體是指環境法律政策內部整合在原則上應該以怎樣的認知框架指導其工作;“整合”作為環境管理的一種理念,其指導下的環境法律政策設計的最理想模式是怎樣的。
(一)認知框架的構建這里的“認知”(Cognitive)是指將環境的知識和相關概念理解整合進人類的思考和決策制定中,并且使這些知識和概念的理解協調一致形成一個統一的框架指導各領域的環境法律政策整合工作。當前世界主要發達國家所采用的認知框架主要有:可持續發展理論、生態現代化理論、環境空間理論和生態系統方法。這些認知框架包含了不同的價值觀和對環境利益的取舍,指導政府各部門的環境相關工作。對于環境法律政策的內部整合的指導來說,這些認知框架包含了“整合”這一核心思想。然而,世界主要國家的環境法律幾乎都以可持續發展理論作為指導,因此有學者指出可持續發展理論的提出,帶來了新的法律革命。歐洲環境署2005年的一項報告也指出,“環境法律政策整合是可持續發展不可或缺的題中之義,其目標就是將環境政策的考量植入其他與環境政策有關的部門政策的制定和執行之中。”然而,可持續發展理論作為一個認知框架,它在環境法律政策的外部或者內部整合方面并沒有起到很好的指導作用。它僅僅是指出經濟的發展應該被“綠化”,應該權衡環境、經濟、社會目標的實現。并沒有具體指明如何將環境利益整合進經濟決策中,如何使環境、經濟、社會三個維度之間相互協調。生態現代化理論彌補了可持續發展理論的上述不足之處。它從系統生態整合的角度,對生產、消費、資源消耗和污染之間相互關系的復雜途徑采取謹慎分析的態度,并最終達到預測和預防生產和消費決策對環境產生不良后果的目的。馬丁•杰內克以生態現代化轉型為界,提出過兩種分析生態現代化的模型:在生態現代化轉型之前,環境治理的主體主要是國際政府和工商業,他們之間的互動導致環境法律政策的改變;而在生態現代化的環境治理新時代,國家政府與各個層面的政府、行業領域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉變,反映了環境法律政策由單一向整合轉變,由單純外部整合向更加重視內部整合轉變縱向(外部)和橫向(內部)合作與協調成為環境治理工作的主要途徑,多層次、多利益相關者的協商才是法律政策內部整合的途徑。可持續發展理論指出了整合的應然性,生態現代化理論勾勒了整合的主要途徑,兩者相互補充,才能完整的構建環境整合工作的認知框架。
(二)整合性立法模式的改進隨著環境問題的不斷涌現,許多國家已經完成了大規模的環境立法,各種單行環境法紛紛頒布。然而大規模的單行環境立法的完成,僅僅是環境領域立法的初級階段。前文已述及環境法律政策“碎片化”的弊端,這些單行立法并不能滿足人類對于環境保護目標的實現。起初的單行環境法往往將治理重點集中于處理某一特定地區的環境要素所存在的問題,比如水、土壤、大氣等。這些單行環境法確實起到了一定作用,但是由于其天生的“碎片化”和環境整體運行的矛盾,導致污染從一個環境要素轉移至另一環境要素。這使得人們對于生態系統的整體性、環境資源問題的綜合性以及各部門環境法律政策之間的關聯性的認識日益深化。為解決跨領域、跨部門的環境問題,一些法治比較健全的國家在20世紀70年代,較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法,而是采取法律滲透、法律修改補充、法律解釋、法理說明等方法,從整個國家和法學研究的角度出發,建立健全系統完整的環境法體系,逐步促進環境資源法體系的系統化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案,并沒有解決單行環境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合,考慮進了環境因素,也會缺乏內在的聯系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念,政府部門和行業部委間有時呈敵對狀態,也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀80年代開始,一些主要發達國家開始了綜合性環境立法之路。綜合性環境法是一種對單行法進行整合的立法模式,通過對原有單行環境法進行修訂,將原先的單行環境法納入一部新的法律中,這部新的環境法律就是整合性環境法。例如,加拿大的《環境保護法》(1988年)。但是,綜合性環境法采用循序漸進的方式,整合范圍由小到大階梯式發展,整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合,試圖用一部法典調整一國絕大多數環境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內部統一一致的方法,對調整同一類型的社會關系作出系統的法律規定。在進行法典編纂時,整理的對象不是各種法規,而是包括在各種法規中的大量的法律規定。環境法的法典化是綜合性環境法發展到較高階段的產物,它的結構更加清晰、更富有邏輯性,使得環境法律規范和原則趨于一致,更能有效保障與促進環境法律政策的內在統一。這種立法模式的出現符合環境法發展的趨勢,更契合“整合”的思想,是環境法發展的必然。現階段對于很多國家來說,是一種實現環境法律政策內部整合的更高效的路徑。
(三)環境法律政策整合設計思路具體到整合性環境法律政策的設計問題,在“整合”原則的指導下,提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework,也稱作總括性政策框架),以修正環境法律政策外部整合帶來的不足,從而使各部門的環境法律政策相互協調,是最理想的構思。在總括性政策框架的指導下,制定或修改所有有關環境的政策或法律,使得國家的環境法律政策,上到宏觀政策,下到具體法律制度,形成一個有序、聯系的整體。
1.總括性的法律政策框架的設計這種總括性的法律政策框架是環境政策領域的最高級別,試圖找到所有環境政策的共同基礎、共同目標。它的形式通常為國家層面的戰略計劃,比如澳大利亞的《國家生態可持續發展政策》(NSESN),歐盟的《可持續發展戰略》(SDS),荷蘭的《國家環境政策計劃》(NEPP)等。這種政策框架應具備廣泛性、目標的可轉化性、長期性、計劃性、科學性和明確性的特征。廣泛性包括兩方面的內容:其一,涉及領域的廣泛性,只要這些政策領域可以對環境產生影響,包括農業、交通、能源、貿易、漁業、住房等,都應該包括在該政策框架中;其二,參與主體的廣泛性,該政策框架的制定不應該是環境保護部門或者國家的某個行政機關單獨制定,而是環境保護部門與其他有可能對環境產生影響的部門聯合制定。目標的可轉化性是指,該政策框架的總體環境目標,可以被其他部門所吸收,即轉化為具體的部門政策。在這個過程中,工商業團體都起著重要作用,如果這些工商業團體對環境政策有太強的抵觸情緒,那么不僅外部整合無法完成,內部整合也無從談起。因此廣泛的協商、經濟激勵措施的制定、自愿協議的設計等都是目標能夠順利轉化的條件。無論是可持續發展的總體目標還是每個部門的具體環境目標,都不可能短時間內實現。長期性、連續性是該政策框架發揮其自身價值的前提。以加拿大為例,1990年制定國家可持續發展戰略計劃,其目標為“至2000年在全世界工業國家中成為環境最友好國家”。可是1995年該計劃便擱淺,直到2007年加拿大都沒有一個國家可持續發展戰略計劃。雖然計劃的擱淺有著復雜的政治經濟因素,而且加拿大的環境問題也不是特別嚴重,但是作為總括性的政策框架,長期性、連續性是政策框架得以運行的重要保障。長期的政策框架需要一個良好的規劃,有明確的實施步驟,這就是政策框架的計劃性和明確性。長期目標往往過于空洞,比如“可持續發展”的目標,如果有具體步驟,那么一個政策框架將更具實施性。政策框架中政府的意圖、承諾等等必須是明確的、透明的,應盡量減少口號性語言的使用。荷蘭自1989年出臺第一個《國家環境政策計劃》以來,1994年、1998年、2001年都有新的《國家環境政策計劃》出臺,每個政策計劃都有長期目標和短期目標以及對前段工作的總結,荷蘭的《國家環境政策計劃》將計劃性和明確性表現的淋漓盡致。環境問題由科學技術的運用而產生,同樣也要由科學技術的進步來解決。政策、法律的制定,都要由科學技術來指導。這樣才能找出環境問題的原因,合理解決。
關鍵詞:小組化學術討論教學法;綜合能力;國家預算管理;課堂教學
小組化學術討論教學法是指將教學對象劃分為學術小組(人數可根據教學班的大小確定,一般為6~10人),就所學知識涉及的社會熱點和學術熱點問題進行介紹與討論,以擴大學生的學習視野,激發其深入學習和繼續學習的潛力的一種開放式教學方法。
一、國家預算管理課程特點及其教學現狀分析
(一)國家預算管理課程的特點及培養目標
1.課程特點
歸納起來國家預算管理課程具有以下突出特點:
一是具有很強的實務性。國家預算管理作為管理導向的課程,強調制度安排和程控機制,具有突出實務的特點。比如在預算管理過程中涉及到預算編制、預算執行、決算編制三大主要環節,而每一環節又包括繁多小環節。這些環節每一個環節都是一個實踐活動,都需要在課程教學中向學生說明,并使其理解,且有一定的動手操作能力。
二是具有很強的綜合學科性。國家預算是國家年度財政收支計劃,涉及面廣,具有很強的綜合性,人們要以從不同的角度來認識它。國家預算的含義在很大程度上要依視角而定,如法官認為預算是一系列的法律程序,經濟學家、政治家、公共管理者對預算又有不同的看法,每個人是根據自己所受教育及職業的視角來定義和理解國家預算的。由于國家預算管理課程是要教會學生全方位、正確理解國家預算的內涵及管理過程,因此,在教學過程中必須使用政治學、經濟學、會計學、行為學、管理學、財務學和其他學科中建立的概念,即國家預算管理教學應該建立在一個廣闊的多學科背景下,以便更有效向學生傳達相關知識。
三是具有很強的廣泛性。國家預算具體反映了各級政府的收入和支出情況,它的一收一支都直接影響社會各階層、各部門、各企事業單位和個人的利益,可以說涉及到整個社會的方方面面。
2.培養目標
中國目前只要跟政府管理相關的專業都開設了國家預算管理課程(有的學校課程名稱為政府預算管理),盡管每個學校的具體目標會有所不同,但該課程的基本目標是一致的:即通過學習本課程使學生重點理解和掌握預算管理的相關理和制度,理解和掌握預算管理的基本方法和基本技能,盡可能達到理論與實踐的統一。
(二)目前國家預算管理教學中存在的問題
1.學生感到教學內容枯燥乏味
在國家預算管理教學中,充滿了各種“概念”、“意義”、“作用”、“程序”、“方法”、“規則”等較為抽象的內容,而這些內容又是學習、理解國家預算管理課程必不可少的部分,也是預算管理實踐必要的理論基礎。目前的教學方式基本上是老師傳授,學生記憶。如此龐雜的內容使得學生無所適從,也使得學生感到乏味。
2.缺乏實踐基礎,學生不能透徹理解原理
國家預算管理的實務性特點決定了教學內容中所包含的原理性知識與實踐聯系緊密,這就使得對這些原理的理解與掌握,應以一定的實踐操作為基礎。因此,如果沒有一定的實踐基礎,光靠抽象的書本傳授方法來教學,學生是很難理解和掌握的。
3.難以實現從理論學習向實踐操作的跨越
實踐教學在國家預算管理課程的教學中應占有重要地位,而且實踐教學的基本出發點應是立足理論、強化操作,突出應用。但是傳統的教學方式,卻只注重理論教學,使學生通過理解理論來主觀想象處理實際問題。
二、在國家預算管理教學中引入小組化學術討論教學法的方案設計
(一)分組
主要包括人數和成員組成。一是人數。根據教學班總人數及本課程教學安排確定,一般為6~10人。二是成員組成。成員的安排首先以便于學生分工、溝通、合作為標準;其次還應優化組合不同層次的學生;第三充分考慮學生意見。
(二)討論內容設計
1.國家預算管理過程中的典型案例。包括預算編制方面的案例,比如部門預算編制;預算執行方面的案例,比如國庫集支付、政府采購、非稅收入的“收支兩條線”等;決算方面的案例,比如對決算數據的分析、審計案例等。
2.國家預算管理與改革中的熱點問題。包括國內外理論界與實踐部門討論的各種熱點、難點問題。
3.國家新出臺或新修訂的各相關制度與政策。重點關注其背后的理論依據。
(三)討論方式設計
指根據不同的討論內容選擇不同的討論方式。具體為:
1.小組內討論。這種方式主要是小組各成員根據確定的主題,進行分工合作,并在小組內進行討論,反復協商調整,最后達成小組共識,形成書面結果。這種方式適用于對當前國家預算管理與改革中出現的重大熱點問題,需要在全班確定同一主題進行討論的情形。該討論在課堂外進行。
2.先小組內討論,再課堂展示。這種方式是先進行小組內討論形成小組結果,然后由小組代表在課堂發言,以展示本小組結果,由全班共享各小組成果。這種方式適用于教師根據整個課程的教學安排,結合實際,擬訂若干討論主題或案例分析,分派到各小組分散討論的情形。該討論在課堂外、課堂內進行。
3.先小組內討論,再小組間辯論。這種方式是先進行小組內討論形成小組結果,再以辯論會的形式,各小組間進行辯論。這種方式適用于爭論比較大或適合辯論的主題的討論。該討論在課堂外、課堂內進行。
(四)方案實施安排
可將上述討論內容和討論方式設計為基本模塊,根據不同的教學對象和不同的教學內容進行選擇,可單獨適用,也可組合適用,可在課堂前進行,也可在課堂進行的過程中實施,還可利用專門的課堂時間開展。
三、引入小組化學術討論教學法應注意的幾個問題
(一)教學時間的安排
小組化學術討論教學不是一個獨立的教學活動,它是整個國家預算管理課程教學體系的一個組成環節。因此,必須正確處理小組化學術討論教學環節與其他各教學環節的關系,合理安排其教學時間。具體步驟為:第一,根據課程教學內容及教學大綱的安排,確定小組化學術討論教學的比重;第二,根據課程教學時間總數,確定小組化學術討論教學的課堂時間總數;第三,根據小組化學術討論教學的具體方案,確定每次教學的時間長度;第四,根據課程教學的進度及內容安排,確定每次小組化學術討論教學的時間點。
(二)教師的角色定位
小組化學術討論教學法是一個復雜的系統工程,要把這個工程做好,一方面,要求教師能夠把握和全盤駕馭整個教學過程,另一方面,要求以學生為主體,真正讓學生自主地分析、研究、討論。這就要求教師應定位好自己的角色,即充當一個優秀的組織者,創造一個有利于學習、討論的氛圍,激發學生討論的興趣以及深入思考。在討論過程中,教師應認真聽取學生的發言,控制引導討論范圍不偏離主題;特別注意避免直接提出教師自己的觀點或解決問題的方法,否則,會影響學生的自由發揮,影響教學效果。教師應不斷誘導學生形成自己對問題的看法,讓針鋒相對的觀點都能夠表達出來,給學生創造一個廣闊的思維空間;對一些性格內向、對討論望而卻步的學生,教師應做好其思想工作,幫助其克服自己的弱點,鼓勵其大膽參與討論。
(三)討論內容及方式的確定
小組化學術討論教學不是短期、偶然性教學,而是一個長期、系統性教學。因此,應對討論內容及相應討論方式制定一個長期規劃方案。最好的方式將討論內容是建立一個資料庫進行管理,該資料庫可根據討論內容的類型設幾個子庫。具體對國家預算管理課程而言,可設三個主要子庫:一是典型案例子庫;二是熱點、難點問題子庫;三是新出臺的制度、政策子庫。資料庫的資料應根據適時更新,做到與時俱進。
(四)討論結果的評價
每次討論后,教師要及時給予總結和評價,且評價不能過于簡單。教師的評價內容主要包括:一是對學生的表現進行評價,并進行打分,記入平時成績。二是對于討論中涌現出來的新思想、新觀點和帶有啟發性的意見,給予肯定和認可,以鼓勵學生大膽思考,發揮想象,從而提高思考能力。三是對每次討論所運用的理論知識、難點、重點進行概括,總結完善和調整學生的知識結構,以提高學生的專業水平。四是提出本次討論的不足之處與成功之處,建議學生取長補短,以提高其綜合能力。
另外,還應注意優秀成果的展示。首先對每次討論的書面成果進行合理公正的評價,并評選出優秀成果;然后對于優秀成果在課堂上給予公開表揚,并在適當范圍內進行展示。這樣既可以鼓勵學生多出優秀成果,又可對其他學生起到示范作用。
四、結語
小組化學術討論教學法是一種開放式教學方法,對培養學生綜合能力具有明顯的功效,但它是一種系統性的教學活動,其功能的發揮是一個循序漸進、不斷深化的過程。因此,小組化學術討論教學法的運用,是一個長期的建設過程,并需要教師精心設計,合理運用。
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關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現今的民法典進程有所啟示。
中華傳統文化博大精深,傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統民事制度處于夾縫之中,高度發達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。
一、中國古代民法文化的特征
發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。
中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。
民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。
例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節
在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經濟上:商品經濟的落后
古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。
中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。
近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。
但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。
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企業發展過程中之所以充滿矛盾,一是由于企業組織本身的地位和特點包含了各種矛盾的成分在內;二是由于企業內外均存在變化著的、打破現有平衡的力量。矛盾沖突是企業發展過程的常態。
(一)企業組織本身的矛盾因素
企業組織作為一個系統,一方面要集合個人的力量,形成有目的的有機整體;另一方面要適應環境,謀求自身的發展,這種特殊的性質和位置,決定了它不可避免地處在各種矛盾的焦點。企業面臨的基本矛盾主要表現在以下方面。
1.環境要求與組織內部要求之間的矛盾。從變動著的市場環境看革新、競爭、多樣化、靈活是基本要求。然而,從企業組織內部作為一個長期的協作團體的性質分析,又要求安全、穩定、連續、協調。革新與穩定之間、靈活與連續之間、競爭與安全之間、多樣化與協調之間,不同程度地存在著矛盾。
2.組織目標與個人目標之間的矛盾。企業組織作為一個經濟組織,有其共同的目標。共同目標是根據環境提供的可能、企業生存發展的需要和自身的能力確定的,不以個人的目標為轉移。但是,參與組織協作的個人又都有其個人目標的追求,個人的目標和追求如果得不到滿足,其積極性會受到影響,甚至退出企業組織。如何在組織目標和個人目標之間取得平衡,也是一個難題。
3.科學、理性與人性之間的矛盾。一方面,企業組織作為一個經濟組織,要獲得經濟利益,要生存發展,就要講究科學,依靠理性,提高效率,要盡可能采用科學技術手段和方法,嚴格各項操作規程和管理制度,按科學規律辦事;另一方面,人是一種社會的、心理的、情感的存在,不是一架理性的機器。其間的矛盾是組織本身就有的。
(二)環境變化與企業發展
企業與環境之間的均衡,是通過適當的目標和戰略實現的,而且環境不是一成不變的,時刻處在變動之中。環境因素的變化會打破企業原來形成的均衡狀態,使企業面臨一種新的局面。其中,競爭、技術和需求的變化是最主要的因素。例如電子技術進步給辦公用品市場帶來的變化和居民收入水平提高、消費方式變化給零售商業業態帶來的變革,都屬于這種情況。企業發展是帶來問題的一個重要原因,主要表現在以下方面。
1.企業發展帶來企業與環境均衡的破壞。具體情況眾多,例如,原有市場領域由于企業成功經營而趨于飽和;過去只有一部分人消費得起的產品,由于企業大幅度降低成本而成為一般消費品。這些情況都使得企業原來制定的戰略不再有意義。類似這樣的問題就是由發展所帶來的新的不平衡。
2.企業發展帶來企業內部均衡的破壞。由于企業的成功和發展,規模擴大或者分支機構增加,原來適宜、穩定的管理體系和操作變得不適應,需要作出調整和修正。例如,隨著企業發展,分支機構增加,組織結構或股份需要調整上層決策機構的情況,都屬于這一范圍。
3.企業發展過程中會產生弊病。除了兩個大的方面外,在企業發展過程中,會滋生一些與成功和發展相伴隨的弊病,如機構官僚化、辦事拖拉、文牘主義、自滿、大意等。這些弊病會降低企業的效率,失去原有的生機和活力,失去在環境變化方面迅速作出反應的能力,成為企業發展的嚴重障礙。
企業發展慣性探析
企業發展過程還是一種打破常規、與各種保守力量斗爭、克服慣性的過程。不論是為了適應環境,還是為了解決發展帶來的問題,企業都需要在新情況下謀求新的平衡,因此,必要的新陳代謝、吐故納新就是發展過程經營管理的基本內容之一。換言之,為了適應變化了的情況,新思維、新技術、新戰略、新市場、新人事等許多方面,都是企業需要探索的。探索新的東西往往同時意味著要拋棄一些舊的東西,要開創性地嘗試解決新的問題。然而,探索和開創會遇到來自慣性的阻礙。工作程序也好,溝通過程也好,思維方式也好,人們往往習慣于采用原已熟悉了的或習慣了的方式方法,排斥生疏的、不熟悉的東西。但是如果不能從舊的體系方法當中解脫出來,就不可能產生或形成解決問題的辦法,無法適應變化了的情況。因此,企業發展過程還必須解決與慣性之間的矛盾。
企業發展中的慣性,從大的方面劃分,可分為體系慣性和個人慣性。體系慣性是在企業運行過程中整體意義上形成的固定、僵化的體系和程序。個人慣性指個人在長期組織生活中形成的固定的觀念、準則和思維方法、工作習慣等。
(一)體系慣性
1.業務活動層面。企業在以往的探索、嘗試過程中,形成了一套相對固定、成熟的操作規程,各部分、各環節之間,有了密切協調的配合關系,已形成了一套成熟的業務操作規程。這種情況對于原有條件而言,是一種最有效的辦法,但同時有不易革除的弊病。改變其中一個部分、一個環節同改變整個過程一樣,都是非常困難的。
2.管理體系層面。如組織結構體系、計劃與控制體系、制度體系,建立起來經過一段時間穩定下來以后,都有不易改變、自身維持原習慣做法的傾向,因而都有在面臨新情況時不易調整的一面。
(二)個人習慣
個人習慣也有兩個基本方面。一個是思維方面的,一個是情感方面的。一個人思維方式越是固定成熟,越是不能發現與其價值觀念不一致的新問題,對變化的反應越是遲滯、麻木。思維方式僵化的人不易發現和接受新事物,對變革持消極抵抗態度。情感方面的慣性主要體現在人際關系方面。一部分人長期在一個團體中工作,會在相互之間的感情、作風、習慣等方面形成一定的一致性和適應性,這種狀態包含許多非理性的成分在內。當新事物與這部分人情感方面的習慣不吻合時,就會遇到強有力的抵抗。
上述兩個方面的慣性,在某種意義上是一種有益的狀態。它是在企業發展過程中為了提高效率,減少不必要的摩擦和沖突,有意無意地形成的消除或緩解矛盾的狀態。這種慣性在一定程度以內是有益的,它有利于提高效率、降低內耗,但超過了必要的限度,就會成為發展變化的阻力。因為它消除了矛盾,使企業處于某種穩定不變的狀態,缺少發展所需的創造性,缺少比較、競爭和刺激,缺少活力,不利于發展。因此,企業在發展的過程中應更好地把握這兩個方面慣性的度,以利于企業發展的可持續性。
企業發展中的模式轉換策略
從我國經濟體制改革的經驗和國外成功企業的發展經驗分析,企業在發展的過程中要走可持續發展的道路,必須成功地進行模式轉換,即企業中的一部分率先變革,隨后引起一系列連鎖反應,最終導致整個模式轉換。模式轉換包含了企業組織在技術、市場、制度、管理方式等幾乎所有的主要層面,對市場經濟條件下的企業來說,最主要和最常見的是有關市場戰略、市場經營方面。企業在市場經營中的成熟化與革新,更具有一般性。
所謂成熟,也可稱為飽和,即企業在目標市場領域內達到了較高的市場占有率,主要項目失去發展能力,需要考慮重新調整主營方向或經營戰略的狀況。重新調整的過程,就是革新的過程,由成熟而革新,是企業持續發展的基本形態。由成熟而革新,一般有兩個方向。一個方向是開發新領域、新行業,轉換主營結構;另一個方向是通過更新換代在原市場范圍內開拓發展道路。這兩個方向之間并不互相排斥,企業可選擇其一,也可雙管齊下,全面開拓。無論選擇什么方向,革新都要經歷模式轉換過程。立足于原領域,原主營產品形成的經營體制、管理體系和思維方式、觀念、視野,都需要根據新選擇的發展戰略經歷一個變革和轉換的過程。沒有模式轉換過程,革新是不可能實現的。
由此可見,企業的模式轉換過程是企業走可持續發展道路中的一種戰略決策過程,同時也是一種在新形勢下采取何種經營思想,如何安排經營管理各個方面,如何理順內部經營機制,以戰略目標為核心把企業各方面組織成為一個特定結構、目標和功能的系統過程,即新的發展模式過程。
企業發展中實現均衡的管理策略
從前述分析之中可以看出,穩定不變不是企業發展的理想狀態,對矛盾、差異、對立不加調整,順其自然,也不是理想狀態。企業發展既需要穩定,也需要變革;既不能沒有矛盾,也不能任矛盾發展。因此,管理者不能用一套固定的、不變的體系和方法對待企業發展,而是要在各種極端之間找到某種均衡,要隨情況的不同采用不同的手段和方法,在動態中協調企業內外部各方面關系,把握某種“中庸之道”。
(一)權變思想
管理上的權變觀點認為,不存在一套任何時候、任何條件下都適用的管理體系和管理方法,管理過程中一切都處于變化之中。環境、競爭對手、技術、社會環境、企業內部各種因素和力量都處在變動之中,不可能找到一劑解決一切管理問題的“靈丹妙藥”。當然,管理也不是沒有基本的原理和手段,可以對每一種情況找到一種特殊的方法。在一般的管理原理、體系和具體情況下的特殊方法之間,存在著一系列可供管理者選擇的體系方法。權變觀點強調的是在變動的情況下尋求合理的方法,它所強調的基本點,一是變化,即一切要從變化了的情況出發,用發展變化的眼光看待和把握問題,條件變了,管理的體系方法也要相應調整;二是管理體系和方法的靈活運用,即根據系統論的基本原理,學會靈活巧妙地根據變化了的情況選擇適當的管理方法,既講原則性又講靈活性,既講“經”也講“權”。原則性與靈活性相結合,“經”與“權”相結合,就是權變管理思想的要旨。
(二)中庸之道
矛盾與發展過程管理的一個基本精神是講究中庸之道,因為在矛盾與發展過程中碰到的問題很多時候是左右為難,每種做法各有利弊,偏于哪一個方面都不適宜,必須尋求某種矛盾中的平衡和動態中的平衡,利用矛盾和不平衡謀求企業發展。所謂中庸之道,既不是不偏不依,也不是調和、妥協,而是能動地利用矛盾和沖突,調動兩方面的力量,在更高水平上實現協調,促進企業發展。
現代企業在發展過程中應堅持發展的觀點、矛盾的觀點,運用權變的管理思想,把握中庸之道的方法,努力探尋一條可持續發展之路。
參考文獻:
1.李寶山.管理經濟學[M].北京:中國人民大學出版社,2002
A欠B款29380元,B欠C款4萬元,C覺得對B追款無望,遂將其中的29380元債權轉讓給了好友A,A以此要求與B進行抵銷。B則認為,A與C之間的債權轉讓沒有征得其同意,且A與C之間根本就不存在著債權債務關系。因此,該債權轉讓無效。
觀點
在審判討論中,形成了兩種觀點:一種觀點是,債權轉讓具有無因性,債權的轉讓方與受讓方只要達成轉讓債權協議,且通知了債務人,即對債務人發生效力。另一種則認為債權轉讓應在轉讓方與受讓方存在著某種可轉讓的原因,不可惡意轉讓,且為了保障債務人的合法權益,應征得債務人的同意。
評析
上述兩種觀點分別基于《民法通則》第91條和《合同法》第80條等有關規定形成的。《民法通則》第91條規定:“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人,應當取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同,需經原批準機關批準。但是,法律另有規定或者合同另有約定的除外。”對該債務人同意的效果,學術界存在著兩種觀點:一種觀點認為債務人同意是合同權利轉讓的成立條件。其理由是:債權轉讓在性質上是多方民事法律行為,債務人也是債權轉讓的一方當事人。因此,債權人轉讓債權只有在征得債務人的同意后,債權轉讓合同才能成立。第二種觀點是:債務人同意并不是債權人轉讓合同成立的要件,而是合同權利讓與對債務人生效的要件。理由是:“盡管合同權利讓與要涉及到兩種不同的法律關系,即轉讓合同關系和債權人與債務人的原合同關系。但是,就轉讓合同關系而言,僅在作為轉讓人債權人與作為受讓人的第三人之間發生,債務人并非轉讓合同關系的當事人,轉讓合同也不是多方民事法律行為,所以債務人的同意不應成為轉讓合同的成立要件。從性質上說,債務人同意是法律為保護債務人利益而設定的規則,如債權人轉讓權利沒有取得債務人同意,則此種權利轉讓對債務人不產生
效力。債務人依照原合同規定仍然向債權人作出履行,債權人不得拒絕。而作為受讓人的第三人向債務人請求履行其債務,債務人有權予以拒絕。但在《合同法》第79條和第80條分別規定:”債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根據合同性質不得轉讓;(二)按照當事人約定不得轉讓;(三)依照法律規定不得轉讓》”“債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知的,該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷,但經受讓人同意的除外。”該規定則僅將通知債務人作為債權轉讓發生效力的要件,債務人的同意與否不影響債權轉讓的效力,除非在合同規定的3種情形下即使履行了通知義務也不得轉讓。這樣規定主要在于保障債權人行使權利,因為債權轉讓與否,債務人同樣必須履行原合同義務。
由于《民法通則》與《合同法》對債權轉讓的要件等相關規定相互矛盾,在司法實踐中法律的適用帶來了難題,且均對債權轉讓規定不明確。在此,筆者談談自己的拙見,以求拋磚引玉。
一、債權轉讓的概念及特征
根據我國目前法律的規定,債權的轉讓僅存在于合同當中,即合同權利的讓與,指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。其性質上仍然是一種合同,具有合同成立及生效的構成要件,即要求轉讓方和受讓方均具有完全民事行為能力,雙方債權轉讓的意思表示起初不具有欺詐、脅迫、乘人之危及損害國家、集體、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩蓋不法的目的。合同權利轉讓的效果是原合同主體的變更,包括兩種情形:一、轉讓方退出原合同關系,由受讓人代替其債權人地位;二、轉讓方不退出原合同關系,與受讓方共同成為原合同的債權人。債權轉讓的概念可以在與相關概念的比較中體現出來:
(一)、債權轉讓與贈與合同。贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同的一方當事人即受贈人可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。且贈與合同一般是贈與人基于物權而實施的處分行為,一般具有無因性,贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與,除非具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同。而債權轉讓基于原合同,受讓人必須具有完全民事行為能力,債權轉讓是債權請求權的轉讓繼爾是財產所有權的轉讓,與這相隨的一些合同義務的轉讓。債權轉讓一般是具有原因的,即轉讓方與受讓方存在著債權債務關系或其他關系。
(二)、債權轉讓與向第三人履行。債務人向債權人指定的第三人之間形成委托關系,當債務人不履行或不正當履行時,由債權人而不是第三人向債務人追究違約責任,當第三人違約時,由第三人承擔民事責任,而非債權人。
(三)、債權轉讓與債權的代位權及撤銷權。代位權及撤銷權的行使是按照法律的規定,在債務人實施損害其債權行為時,由債權人以自己的名義主動向第三人行使原債務人的債權或撤銷權。而債權轉讓方與受讓方合意的結果,無須訴訟程序解決。
債權轉讓合同在原合同的基礎上形成,淵源于原合同,但又與原合同有不同的地方,因此其轉讓的效果也呈如下特點:
(一)、原合同的有效成立是債權轉讓合同有效成立的前提條件,如果原合同不威風凜凜或無效那么債權轉讓合同也不能成立生效。如:原合同標的為法律所禁止的,本身無效,那么債權人就此債權的轉讓也無效,則債權轉讓合同也部分無效,就原合同無效部分,債權轉讓合同亦部分無效。
(二)、債權轉讓合同的內容與原合同保持一致。債權轉讓合同的標的、金額、數量以及合同的履行,違約責任等均與原合同保持一致。否則,則視為合同的變更,而非債權的轉讓了。
(三)、債權轉讓的條件限制。《合同法》第79條規定了債權轉讓除外的3種情形:“(一)根據合同性質不得轉讓;(二)按照當事人約定不得轉讓;(三)依照法律規定不得轉讓。”所謂合同性質主要指具有人身性質的諸如繼承、身份權、人格權、肖像權及人身損害賠償等;當事人約定指當事人就債權轉讓特別約定不得轉讓或債務人如果知道債權人轉讓給第三人就不訂立合同。依照法律規定指法律明文規定了不得轉讓債權的情形或受讓主體的限制。如某些行業規定了特定的企業才可經營,或企業章程規定了經營范圍,則相關的債權轉讓也須具備相關的經營資格與經營能力。
二、債權轉讓的意義
《民法通則》第91條不將合同債權債務轉讓區分,一概以債務人同意為成立或生效要件,除非法律規定或當事人約定,合同的性質規定,而《合同法》對債權的轉讓與債務的轉讓作了區分,債權的轉讓只須通知債務人即可發生法律效力,債務人必須向受讓人履行債務,而債務的轉讓則須債務人同意為有效要件。筆者認為,《民法通則》的規定目的在于保護債務人的合法權益,而《合同法》的規定則重在保護債權人的合法權益,兩者的價值取向不一,體現了在我國社會主義市場經濟體制在80年代建立初和90年代完善過程中的利益選擇,更有利于社會主義市場經濟體制的發展與完善。
法律課在內容上有著自身的特殊性,而初中法律課的教學,由于學生的年齡特點,有著更多的特殊性。因而,我們探討初中法律課的教學方法,從其特殊性而始,至教學效果而終。
初中生抽象的邏輯思維能力還不夠強,但思維活躍,興趣廣博,探索精神強。如能采用生動活潑、形式多樣的教學方法,則可以激發其興趣,調動其主觀能動性,從而使他們積極地參與到法律課的教學中,成為能夠發揮主觀能動性的主體,而不再是被動地、機械地接受知識的對象。而且,生動活潑、形式多樣的教學方法更符合初中生的接受特點,有利于學生將具體、直觀的材料和經驗同法律課的內容聯系起來,從而更好地理解一些比較抽象的概念、知識和理論。下面,我們來分析、探討法律課教學中能夠收到上述效果的幾種方法。
一、多種層次、多種形式的演講
所謂多種層次,就是從正規的演講一直到不太像演講的各個層次;所謂多種形式,就是記敘、議論、夾敘夾議、感想、心得等等。這樣的演講,雖然常常會不太像演講,但可以使更多的同學積極參與到演講活動中來,因而,對于法律課的教學來說,是有其特殊功用的。
開展演講活動,應先確定一個較大的主題范圍。主題的確定應視具體情況而定。比如,剛開始接觸法律課的時候,很多同學認為法律是法院、檢察院、公安局的事,跟自己的關系不大,反正自己不去犯罪。針對學生的錯誤觀念,不妨選擇這樣的主題:法律和公民的關系。主題確定后,可安排同學預先準備。每一節法律課開始的時候,可以請兩位同學來做演講。每個同學的演講不少于兩分鐘,不超過三分鐘。演講結束后,可先由同學組成的評比小組評一下,再由教師作簡要的歸納和引伸。比如,一個同學說,他去買了一個微風扇,沒過多久發現是偽劣產品,于是去找消費者協會,可購買時忘了開發票,結果消費者協會不予受理。教師引導說,法律是最講證據的,刑事方面是這樣,經濟方面也是這樣。要想維護自己權利和利益,就必須掌握充分的證據。通過演講活動,同學對法律課有了嶄新的認識,不僅糾正了原來的偏見,而且學到了很多與現實生活關系非常密切的法律知識,增強了法律意識。這比教師光講大道理效果要好得多。
二、討論
討論是一種很受同學歡迎的形式。演講有時會讓一些同學緊張不安,而討論則讓人放松自在,參與更積極。與演講一樣,討論也需要一個主題,但應具體一些,以便同學可以圍繞主題集中討論。主題最好是同學比較關注的、感興趣的,比如隱私權問題、青少年自我保護問題、環境保護問題等等。討論可分四五組,教師參加其中的一組。每組安排一個同學做記錄,討論結束后歸納一下,然后在班上進行交流。討論有利于同學交流看法,探討問題,同時也有利于教師了解同學的動態,做到有的放矢地正確引導。
隱私權問題是大多數同學都遇到過的,不少同學還因此和家長發生過沖突。將隱私權問題列為討論主題,同學們感興趣,容易展開討論或爭論。在討論中同學們發現,學生的隱私權受到家長不同程度的侵犯,主要形式為未經同意擅自拆信、偷看日記、偷聽電話等;而學生發現后有一種共同的心態,那就是非常反感。經過討論,同學們得出結論,既然隱私權受到法律保護,大家應有意識地維護。但是,在家長侵權時應如何維護的問題上,同學們卻展開了激烈的爭論。有的主張大吵大鬧,有的主張充分說理。通過爭論,最后大家達成了共識:首先應對家長宣傳法律知識,使其明白隱私權是受到法律保護的,然后根據法律知識和家長進行討論,以理服人。有了法律知識,有了同學的共識,一些隱私權受到侵犯后忍氣吞聲的同學也準備和家長說理了。從這個例子中我們不難發現,討論這種課堂形式的最大好處是,可以讓同學交流經驗,展開討論或爭論,最后達到共識。
三、信息、資料的交流
教師指導學生列出大綱,同學在大綱范圍內按照自己的興趣收集有關信息、資料,定期在課堂上交流。收集信息、資料有多種方式:購買多種報紙,然后將有關資料剪下,分門別類地貼起來;閱讀有關雜志圖書,將所需要的復印下來;在電腦網絡上查閱,下載信息資料。交流的時候,有的同學帶的是實物資料,有的同學帶的則是軟盤信息,介紹后供同學拷貝。通過信息、資料的交流,同學不僅開拓了視野,擴大了自己的信息資料庫,而且還學習、借鑒了其他同學收集信息資料的經驗和方法。
在課堂上進行信息資料的交流,同學們的積極性高,課堂教學效果好,而且有效地推動了學生的課外學習,使學生的自學精神得到培養,自學的方法得到提高。另外,信息資料庫的擴大也十分有利于演講活動的進一步開展,有利于組織論文寫作和課堂辯論等活動。
四、文章的交流、評論和修改
掌握了較多的信息、資料,就有了寫作的基礎。如演講、討論一樣,布置寫作時應確定一個主題范圍。主題應是較受同學歡迎且易于展開的,比如,環境保護就是一個很好的主題。文章的形式應靈活自由,不受限制;可以是調查報告、專題論文,也可以是記敘文、隨筆、感想,甚至是小品、科幻,只要是同學感興趣的,都可以。文章寫好后,可以在課堂上進行交流。對文章的長處和不足同學可進行自由的、充分的評論,并提出調整、修改的意見,最后,由教師作歸納總結。作者可綜合大家的意見對自己的文章進行一次較大的修改。如有必要,可和語文教師協商,請語文教師在作文課上指導同學進行修改,并將該文章作為語文課的一次作文。這樣做的好處是可以得到更好的寫作指導,從而提高文章的水平。好文章可以刊登在黑板報上。如有條件,還可以出一個專刊,集中刊登優秀作品。
五、模擬和表演
對有益于法律課教學的一些事件進行概括,提煉出必需的要素,寫出腳本,然后由同學根據腳本在課堂上進行模擬,常常可以收到意想不到的教學效果。比如,一個同學的自行車被盜,報案后,他寫了一個腳本,大致內容是這樣:失主打電話給派出所報案,警察告訴他,報案本人應該去一趟,并帶上有關的車照、發票。失主去派出所后,警察詢問了被盜的時間、地點及有關情況,記下了他的住址、電話,最后,失主將被絞斷的鋼絲鎖給警察看,警察說對調查破案可能會有幫助,將鎖留下了。通過這樣的模擬,同學們明白了報案的幾個要素:報案應該去人而不能只打個電話;口說無憑,應帶上相關的證件、憑據;應詳細提供各種有關線索。模擬生動、直觀,對于理解和記憶有很大的幫助。
小品由于其高度的藝術夸張,可以創造生動活潑的氣氛,激發學生的學習興趣。比如,下面的這個小品就產生了很好的藝術效果。主人公去寄車,拿到取車憑證后不當一回事,隨手扔了,可是取車的時候,卻發現車沒了。他到處奔波,到處受挫,最后,只好自認倒霉。不過,他還是覺得有所收獲的,那就是明白了一個道理:法律講證據。
六、辯論
辯論是一個難度很高的項目,對于初中生來,尤其是這樣。可以利用其他課堂形式先做一些準備工作,主要是資料的積累和議論文寫作能力的提高。有了一定的基礎后,確定一個辯論題目,讓辯論雙方分頭準備。由于有勝負之分,辯論雙方的斗志被激發起來,各自的支持者熱情也很高。應給予充足的準備時間,以便每一方的幾位同學能協調起來,確立己方論點,尋找充足的論據,討論出最佳的論證方式,并對對方的論點、論據和論證方式進行充分的估計,以便進行有效的反駁和應變。
辯論總有勝方和負方,教師應向同學明確指出,這僅是辯論技巧的勝負,而不是論點的勝負。比如,在一次題為“盜版弊大于利”的辯論中,反方勝了,但不能就此認為盜版是正確的。教師總結時應該根據有關法律,說明盜版是違法的,會帶來極大的危害,應該加以制止和懲罰。
憲法是保障公民基本權利的根本大法,保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說:憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利,那么該憲法就不是一部“良憲”。因而,現代法治社會里,各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規定。我國憲法規定公民享有廣泛的權利和自由,建國以來的四部憲法都對公民的基本權利和自由作了專章規定。我國現行憲法列舉的公民基本權利多達27種。其中第37條第一款規定:“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”。可見,充分保障公民的人身自由權利體現了我國憲法的立法精神。然而,我國憲法將批捕權授予人民檢察院,在權力的運行機制及司法實踐中嚴重背離了憲法保障公民人身自由權利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施,是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕,防止司法人員濫用權力而侵害人權,最大限度地避免出現司法不公,各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外,都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性,而且還體現著整個逮捕過程的合理性,并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中,逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行,而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此,司法實踐中,追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向,如果不加以有力的約束,必然導致逮捕權的濫用。
事實上,在我國司法實踐中,絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關,在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時,對于一定范圍的案件還享有偵查權,承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權,其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計,1998年全國公安機關報批案件447472件,689025人,人民檢察院批捕388788件,582120人,批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高,原因就在于其一:公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后,不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人,這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且,由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙,逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人,這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二:由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能,新刑事訴訟法廳審理形式的改革,加大了檢察機關舉證的力度,再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系,往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里,批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會,而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲,也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現,實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種,是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力,它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸,否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定:“一切法律,行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”因此,我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律,其內容不得與憲法相抵觸。于是,在憲法的有關批捕權原則的指導下,我國刑事訴訟法第59條規定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定,由公安機關執行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權的規定,導致在刑事訴訟中,控辯雙方嚴重失衡,不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先,賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時,就是將控方明顯置于不平等的地位,給予不平等的權利和機會,因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力,也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞,是一種社會不正義,當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義,確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待,就不會有司法公正,訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次,賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中,法律理應為雙方提供平等的條件和機會,各方通過對其訴訟職能的充分有效行使,合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟,就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害,歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中,個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生,是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在:其一,“以捕代偵”普遍存在,使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利,遠離了立法宗旨,危害甚大。其二,“該捕的不捕,不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊,對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準,導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三,相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧,造成有些案件久報不批,不僅影響訴訟效率,且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理,嚴重損害了法律的嚴肅性。其四,易造成司法機關資源的浪費,增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕,一旦法院做出無罪判決,就會引起國家賠償,同時給我國法治事業帶來不利影響。其五,批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序,一旦檢察機關做出錯誤批捕決定,公民人身自由就會處于被侵害的狀態,這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前,我國檢察隊伍素質偏低,享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因,檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部,多數來自社會的其他部門,自身法學知識不系統,業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察,受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右,基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%,掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右,而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%,檢察隊伍知識結構單一,知識面狹窄,素質偏低,如果享有批捕權,在我國現行訴訟機制不很完善的情況下,濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。