討論法論文精選(九篇)
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第1篇：討論法論文范文
課堂討論是一種重要的且行之有效的教學方法。
在教師的指導下，師生們就某一問題各自發表意見，相互切磋，充分醞釀，這樣能使多種意見和信息相互交流，可以達到：充分發揮民主，克服教師唱獨角戲的毛病，又能提高學生聽說能力及綜合水平，也能大大提高學生的求知興趣。
要真正達到卓有成效地討論，需要有兩個必要條件：一是預習，二是引導。
（一）預習：葉圣陶先生說：“預習的事項，無非調查、分析、綜合、審度之類。應取什么方法認定哪些著眼點，教師自當測知他們所不及，給他們指點。”課堂討論時，“教師猶如集合中的主席，排列討論程序的是他，歸納討論結果的是他，不過，他比主席還多一點責任。學生預習有錯誤，他得糾正，如有缺漏，他得補充；如有完全沒有注意到的地方，他得指出來，加以闡發。”葉老的這段話，說明了預習的重要及老師在預習中的指導作用。
首先，預習一定要結合注釋閱讀課文，指定少量資料。對不同的體裁，要有不同的預習。對議論文、雜文側重于層次、論點、論據和論證方法；說明文側重說明方法、順序和角度。
其次，布置預習要環繞激發思維活動來設計預習題目。要起到：造成懸念，激發求知欲，找出文章的關鍵所在的作用。
再次，要提供預習的具體方法。大致有這么幾種方法，即：提綱法、卡片法、筆記法。
第四，要恰當安排合理的預習步驟：查、看、讀、摘、想。
（二）引導：也就是說，在實施課堂討論的過程中，教師應密切注意學生動向，防止偏激、過細、過遠。結合預習提示，逐項、逐步，由淺入深地討論，把學生引入自己所設計的問題之中。當然，對討論中出現的超出設計范圍的問題，教師更應恰當引導，給予必要的解釋，以保護學生的熱情，不致于打擊學生的興趣，造成良好的討論氛圍。
二.討論法的基本類型
1.質疑問難式的討論。
此種方法多用于課文的疑點、難點、易混點較多或文章內容比較艱澀、典故較多、作者的觀點與現實不大合拍、時空距離較遠的文章。可發動學生在閱的質疑問難、提出問題，通過討論，自行解決。
質疑問難式還適用于單元教學或同體裁、同風格、同題材的文章的教學。尤其是同一單元講后，結合單元思考和訓練，讓學生用一節或更多的時間，在教師的指導下，充分討論，找出單元教學的要點，從中汲取寫作方法及有關知識，這樣比教師的直接總結讓學生死記，效果是好得多的。
2.評論性質的討論。
對某篇文章的寫作方法，對詩詞歌賦的鑒賞，對優美文段的理解適用此方法。課堂上可讓學生指出哪些地方好，怎樣好。寫作時借鑒之處是什么。評論時，讓學生互相爭辯，互相補充。這種討論，可以發揮學生的各自專長，從不同的角度、不同方面廣泛地發表意見，或談詞語，或談句式，或談修辭，或談邏輯，或談結構層次，或談寫作有關特色。這樣反復談談議議比教師講析更全面、更精辟、更透徹，更能鍛煉學生的獨立分析問題解決問題的能力。
3.專題性質的討論。
此種討論難度大，對教師的要求也高。組織這樣的討論，要求選題恰當，難易適度，適合學生的水平，才能激發學生的興趣，有言可發，言之有物。比如對某一作家的作品學完以后，可組織這樣的討論，讓學生對這位作家的作品全面回顧，總結其寫作特點、風格及該作家的藝術成就。教師在這樣的討論中應善于組織和引導，善于歸納學生的各種意見，找出其相同點和不同點，使討論方向明確，并引導學生不斷深入，加深理解。討論一旦結束，教師要作出小結，使討論有一個大致統一的結論，有一個較為一致的認識。
三.討論的方式
1.同桌交換意見。同桌兩個同學對某個問題的討論，有助于擴展學生思路。
2.前后桌的討論。前后桌之間的討論，可使討論更熱烈，思維更活躍，思路更廣泛。
3.全組討論。可以培養學生主動精神，展示自己的才華和見解，又能增加其團隊意識和集體榮譽感。
4.班級討論。由各小組選出發言人或自由發言，可充分展示學生的能力及對某些問題的見解，培養學生聽說思辨能力及綜合素質。
第2篇：討論法論文范文
關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇
一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇
筆者認為主要包括：
1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
第3篇：討論法論文范文
一、輪候查封的主體除了法院可以實施以外，檢察院與公安機關是否可以實施？
關于輪候查封的相關制度是由《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）最早作出相關規定的，在第二十八條：“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。其他人民法院對已登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當通知有關登記機關協助進行輪候登記，實施查封、扣押、凍結的人民法院應當允許其他人民法院查閱有關文書和記錄。”
從《查扣凍規定》的相關規定我們可以推出，輪候查封登記是指兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋或是其他動產物權進行查封時，國土資源、房地產管理等相關協助執行職能部門為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該房地產已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封物作出處理后，排列在后的輪候查封自動失效；對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉為查封。
一般而言，《查扣凍規定》明確了輪候查封的主體是人民法院，是明確各級人民法院之間、同級人民法院之間、人民法院各審判執行業務部門之間在民事、刑事訴訟過程中對涉案標的物的查封扣押凍結進行司法處置中的權利與義務的相關規定，不涉及檢察機關和公安機關。
根據我國刑訴法對偵查階段的規定，公安機關和檢察機關可以扣押在勘驗、搜查中發現的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，沒有查封不動產的權利。在最高法、最高檢、公安部關于刑事訴訟法實施若干問題的規定中，也明確了公安機關和檢察機關查扣的范圍是動產的贓款贓物，沒有查封不動產的權利，綜上所述，輪候查封的主體只限于人民法院。
二、輪候查封的輪候者的查封生效時間是什么？
輪候查封的輪候者的查封生效存在兩種情況，第一，前一順序已經生效的查封已經超過查封期間沒有續封導致查封失效，前一順序查封的失效時間就是下一順序輪候查封者查封的生效時間，查封效力的期間就是查封裁定中所確定的查封期間；第二，第一順序的查封者完成對查封財產的司法處置之后，余下的財產權益轉由下一順序的輪候查封者進行處置，在這種情況下，輪候者的查封生效時間就是第一順序的查封者的司法處置者轉移司法處置權的時間。
三、輪候查封的第一順序查封人進行司法處置后辦理土地使用權過戶手續的時候是否要求其他輪候查封者解封？
法院審判、執行權存在唯一性和獨立性，“輪候查封”在性質上不屬于“查封”，它只有一種“預期”效力，輪候查封實質上沒有產生法律效力。所以第一順序查封者在進行查封財產的司法處置的時候不需要征得其他輪候查封者的同意，由于其他輪候查封者的查封效力并沒有實際產生，被處置的財產在過戶時也不需要其他輪候查封人的解封為先決條件。
四、輪候查封與物權抵押權同時并存時如何行規范行使權力？由那一個權力機關行使司法處置權？
第4篇：討論法論文范文
物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。
一、物權行為理論概述
所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。
薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：
1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。
2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。
綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現行法律對待物權行為理論的態度
在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。”
筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：
1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。
2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。
根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。
3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。
三、我國民法應當承認物權行為理論
（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
（1）一般買賣合同
實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為
之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。
筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：
第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。
雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。
第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。
（2）不動產買賣合同
不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。
（3）所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所
有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。
2、不當得利制度與物權行為理論關系密切
所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。
綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。
（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。
由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。
從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響。”
蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結論
從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權行為理論。
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第5篇：討論法論文范文
關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現今的民法典進程有所啟示。
中華傳統文化博大精深,傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統民事制度處于夾縫之中,高度發達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。
一、中國古代民法文化的特征
發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。
中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。
民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。
例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節
在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經濟上:商品經濟的落后
古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。
中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。
近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。
但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。
參考文獻
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第6篇：討論法論文范文
企業發展過程中之所以充滿矛盾，一是由于企業組織本身的地位和特點包含了各種矛盾的成分在內；二是由于企業內外均存在變化著的、打破現有平衡的力量。矛盾沖突是企業發展過程的常態。
（一）企業組織本身的矛盾因素
企業組織作為一個系統，一方面要集合個人的力量，形成有目的的有機整體；另一方面要適應環境，謀求自身的發展，這種特殊的性質和位置，決定了它不可避免地處在各種矛盾的焦點。企業面臨的基本矛盾主要表現在以下方面。
1.環境要求與組織內部要求之間的矛盾。從變動著的市場環境看革新、競爭、多樣化、靈活是基本要求。然而，從企業組織內部作為一個長期的協作團體的性質分析，又要求安全、穩定、連續、協調。革新與穩定之間、靈活與連續之間、競爭與安全之間、多樣化與協調之間，不同程度地存在著矛盾。
2.組織目標與個人目標之間的矛盾。企業組織作為一個經濟組織，有其共同的目標。共同目標是根據環境提供的可能、企業生存發展的需要和自身的能力確定的，不以個人的目標為轉移。但是，參與組織協作的個人又都有其個人目標的追求，個人的目標和追求如果得不到滿足，其積極性會受到影響，甚至退出企業組織。如何在組織目標和個人目標之間取得平衡，也是一個難題。
3.科學、理性與人性之間的矛盾。一方面，企業組織作為一個經濟組織，要獲得經濟利益，要生存發展，就要講究科學，依靠理性，提高效率，要盡可能采用科學技術手段和方法，嚴格各項操作規程和管理制度，按科學規律辦事；另一方面，人是一種社會的、心理的、情感的存在，不是一架理性的機器。其間的矛盾是組織本身就有的。
（二）環境變化與企業發展
企業與環境之間的均衡，是通過適當的目標和戰略實現的，而且環境不是一成不變的，時刻處在變動之中。環境因素的變化會打破企業原來形成的均衡狀態，使企業面臨一種新的局面。其中，競爭、技術和需求的變化是最主要的因素。例如電子技術進步給辦公用品市場帶來的變化和居民收入水平提高、消費方式變化給零售商業業態帶來的變革，都屬于這種情況。企業發展是帶來問題的一個重要原因，主要表現在以下方面。
1.企業發展帶來企業與環境均衡的破壞。具體情況眾多，例如，原有市場領域由于企業成功經營而趨于飽和；過去只有一部分人消費得起的產品，由于企業大幅度降低成本而成為一般消費品。這些情況都使得企業原來制定的戰略不再有意義。類似這樣的問題就是由發展所帶來的新的不平衡。
2.企業發展帶來企業內部均衡的破壞。由于企業的成功和發展，規模擴大或者分支機構增加，原來適宜、穩定的管理體系和操作變得不適應，需要作出調整和修正。例如，隨著企業發展，分支機構增加，組織結構或股份需要調整上層決策機構的情況，都屬于這一范圍。
3.企業發展過程中會產生弊病。除了兩個大的方面外，在企業發展過程中，會滋生一些與成功和發展相伴隨的弊病，如機構官僚化、辦事拖拉、文牘主義、自滿、大意等。這些弊病會降低企業的效率，失去原有的生機和活力，失去在環境變化方面迅速作出反應的能力，成為企業發展的嚴重障礙。
企業發展慣性探析
企業發展過程還是一種打破常規、與各種保守力量斗爭、克服慣性的過程。不論是為了適應環境，還是為了解決發展帶來的問題，企業都需要在新情況下謀求新的平衡，因此，必要的新陳代謝、吐故納新就是發展過程經營管理的基本內容之一。換言之，為了適應變化了的情況，新思維、新技術、新戰略、新市場、新人事等許多方面，都是企業需要探索的。探索新的東西往往同時意味著要拋棄一些舊的東西，要開創性地嘗試解決新的問題。然而，探索和開創會遇到來自慣性的阻礙。工作程序也好，溝通過程也好，思維方式也好，人們往往習慣于采用原已熟悉了的或習慣了的方式方法，排斥生疏的、不熟悉的東西。但是如果不能從舊的體系方法當中解脫出來，就不可能產生或形成解決問題的辦法，無法適應變化了的情況。因此，企業發展過程還必須解決與慣性之間的矛盾。
企業發展中的慣性，從大的方面劃分，可分為體系慣性和個人慣性。體系慣性是在企業運行過程中整體意義上形成的固定、僵化的體系和程序。個人慣性指個人在長期組織生活中形成的固定的觀念、準則和思維方法、工作習慣等。
（一）體系慣性
1.業務活動層面。企業在以往的探索、嘗試過程中，形成了一套相對固定、成熟的操作規程，各部分、各環節之間，有了密切協調的配合關系，已形成了一套成熟的業務操作規程。這種情況對于原有條件而言，是一種最有效的辦法，但同時有不易革除的弊病。改變其中一個部分、一個環節同改變整個過程一樣，都是非常困難的。
2.管理體系層面。如組織結構體系、計劃與控制體系、制度體系，建立起來經過一段時間穩定下來以后，都有不易改變、自身維持原習慣做法的傾向，因而都有在面臨新情況時不易調整的一面。
（二）個人習慣
個人習慣也有兩個基本方面。一個是思維方面的，一個是情感方面的。一個人思維方式越是固定成熟，越是不能發現與其價值觀念不一致的新問題，對變化的反應越是遲滯、麻木。思維方式僵化的人不易發現和接受新事物，對變革持消極抵抗態度。情感方面的慣性主要體現在人際關系方面。一部分人長期在一個團體中工作，會在相互之間的感情、作風、習慣等方面形成一定的一致性和適應性，這種狀態包含許多非理性的成分在內。當新事物與這部分人情感方面的習慣不吻合時，就會遇到強有力的抵抗。
上述兩個方面的慣性，在某種意義上是一種有益的狀態。它是在企業發展過程中為了提高效率，減少不必要的摩擦和沖突，有意無意地形成的消除或緩解矛盾的狀態。這種慣性在一定程度以內是有益的，它有利于提高效率、降低內耗，但超過了必要的限度，就會成為發展變化的阻力。因為它消除了矛盾，使企業處于某種穩定不變的狀態，缺少發展所需的創造性，缺少比較、競爭和刺激，缺少活力，不利于發展。因此，企業在發展的過程中應更好地把握這兩個方面慣性的度，以利于企業發展的可持續性。
企業發展中的模式轉換策略
從我國經濟體制改革的經驗和國外成功企業的發展經驗分析，企業在發展的過程中要走可持續發展的道路，必須成功地進行模式轉換，即企業中的一部分率先變革，隨后引起一系列連鎖反應，最終導致整個模式轉換。模式轉換包含了企業組織在技術、市場、制度、管理方式等幾乎所有的主要層面，對市場經濟條件下的企業來說，最主要和最常見的是有關市場戰略、市場經營方面。企業在市場經營中的成熟化與革新，更具有一般性。
所謂成熟，也可稱為飽和，即企業在目標市場領域內達到了較高的市場占有率，主要項目失去發展能力，需要考慮重新調整主營方向或經營戰略的狀況。重新調整的過程，就是革新的過程，由成熟而革新，是企業持續發展的基本形態。由成熟而革新，一般有兩個方向。一個方向是開發新領域、新行業，轉換主營結構；另一個方向是通過更新換代在原市場范圍內開拓發展道路。這兩個方向之間并不互相排斥，企業可選擇其一，也可雙管齊下，全面開拓。無論選擇什么方向，革新都要經歷模式轉換過程。立足于原領域，原主營產品形成的經營體制、管理體系和思維方式、觀念、視野，都需要根據新選擇的發展戰略經歷一個變革和轉換的過程。沒有模式轉換過程，革新是不可能實現的。
由此可見，企業的模式轉換過程是企業走可持續發展道路中的一種戰略決策過程，同時也是一種在新形勢下采取何種經營思想，如何安排經營管理各個方面，如何理順內部經營機制，以戰略目標為核心把企業各方面組織成為一個特定結構、目標和功能的系統過程，即新的發展模式過程。
企業發展中實現均衡的管理策略
從前述分析之中可以看出，穩定不變不是企業發展的理想狀態，對矛盾、差異、對立不加調整，順其自然，也不是理想狀態。企業發展既需要穩定，也需要變革；既不能沒有矛盾，也不能任矛盾發展。因此，管理者不能用一套固定的、不變的體系和方法對待企業發展，而是要在各種極端之間找到某種均衡，要隨情況的不同采用不同的手段和方法，在動態中協調企業內外部各方面關系，把握某種“中庸之道”。
（一）權變思想
管理上的權變觀點認為，不存在一套任何時候、任何條件下都適用的管理體系和管理方法，管理過程中一切都處于變化之中。環境、競爭對手、技術、社會環境、企業內部各種因素和力量都處在變動之中，不可能找到一劑解決一切管理問題的“靈丹妙藥”。當然，管理也不是沒有基本的原理和手段，可以對每一種情況找到一種特殊的方法。在一般的管理原理、體系和具體情況下的特殊方法之間，存在著一系列可供管理者選擇的體系方法。權變觀點強調的是在變動的情況下尋求合理的方法，它所強調的基本點，一是變化，即一切要從變化了的情況出發，用發展變化的眼光看待和把握問題，條件變了，管理的體系方法也要相應調整；二是管理體系和方法的靈活運用，即根據系統論的基本原理，學會靈活巧妙地根據變化了的情況選擇適當的管理方法，既講原則性又講靈活性，既講“經”也講“權”。原則性與靈活性相結合，“經”與“權”相結合，就是權變管理思想的要旨。
（二）中庸之道
矛盾與發展過程管理的一個基本精神是講究中庸之道，因為在矛盾與發展過程中碰到的問題很多時候是左右為難，每種做法各有利弊，偏于哪一個方面都不適宜，必須尋求某種矛盾中的平衡和動態中的平衡，利用矛盾和不平衡謀求企業發展。所謂中庸之道，既不是不偏不依，也不是調和、妥協，而是能動地利用矛盾和沖突，調動兩方面的力量，在更高水平上實現協調，促進企業發展。
現代企業在發展過程中應堅持發展的觀點、矛盾的觀點，運用權變的管理思想，把握中庸之道的方法，努力探尋一條可持續發展之路。
參考文獻：
1.李寶山.管理經濟學[M].北京：中國人民大學出版社，2002
第7篇：討論法論文范文
A欠B款29380元，B欠C款4萬元，C覺得對B追款無望，遂將其中的29380元債權轉讓給了好友A，A以此要求與B進行抵銷。B則認為，A與C之間的債權轉讓沒有征得其同意，且A與C之間根本就不存在著債權債務關系。因此，該債權轉讓無效。
觀點
在審判討論中，形成了兩種觀點：一種觀點是，債權轉讓具有無因性，債權的轉讓方與受讓方只要達成轉讓債權協議，且通知了債務人，即對債務人發生效力。另一種則認為債權轉讓應在轉讓方與受讓方存在著某種可轉讓的原因，不可惡意轉讓，且為了保障債務人的合法權益，應征得債務人的同意。
評析
上述兩種觀點分別基于《民法通則》第91條和《合同法》第80條等有關規定形成的。《民法通則》第91條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者合同另有約定的除外。”對該債務人同意的效果，學術界存在著兩種觀點：一種觀點認為債務人同意是合同權利轉讓的成立條件。其理由是：債權轉讓在性質上是多方民事法律行為，債務人也是債權轉讓的一方當事人。因此，債權人轉讓債權只有在征得債務人的同意后，債權轉讓合同才能成立。第二種觀點是：債務人同意并不是債權人轉讓合同成立的要件，而是合同權利讓與對債務人生效的要件。理由是：“盡管合同權利讓與要涉及到兩種不同的法律關系，即轉讓合同關系和債權人與債務人的原合同關系。但是，就轉讓合同關系而言，僅在作為轉讓人債權人與作為受讓人的第三人之間發生，債務人并非轉讓合同關系的當事人，轉讓合同也不是多方民事法律行為，所以債務人的同意不應成為轉讓合同的成立要件。從性質上說，債務人同意是法律為保護債務人利益而設定的規則，如債權人轉讓權利沒有取得債務人同意，則此種權利轉讓對債務人不產生
效力。債務人依照原合同規定仍然向債權人作出履行，債權人不得拒絕。而作為受讓人的第三人向債務人請求履行其債務，債務人有權予以拒絕。但在《合同法》第79條和第80條分別規定：”債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓》”“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”該規定則僅將通知債務人作為債權轉讓發生效力的要件，債務人的同意與否不影響債權轉讓的效力，除非在合同規定的3種情形下即使履行了通知義務也不得轉讓。這樣規定主要在于保障債權人行使權利，因為債權轉讓與否，債務人同樣必須履行原合同義務。
由于《民法通則》與《合同法》對債權轉讓的要件等相關規定相互矛盾，在司法實踐中法律的適用帶來了難題，且均對債權轉讓規定不明確。在此，筆者談談自己的拙見，以求拋磚引玉。
一、債權轉讓的概念及特征
根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，即合同權利的讓與，指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。其性質上仍然是一種合同，具有合同成立及生效的構成要件，即要求轉讓方和受讓方均具有完全民事行為能力，雙方債權轉讓的意思表示起初不具有欺詐、脅迫、乘人之危及損害國家、集體、他人的合法利益，亦不可以合法形式掩蓋不法的目的。合同權利轉讓的效果是原合同主體的變更，包括兩種情形：一、轉讓方退出原合同關系，由受讓人代替其債權人地位；二、轉讓方不退出原合同關系，與受讓方共同成為原合同的債權人。債權轉讓的概念可以在與相關概念的比較中體現出來：
（一）、債權轉讓與贈與合同。贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同的一方當事人即受贈人可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。且贈與合同一般是贈與人基于物權而實施的處分行為，一般具有無因性，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，除非具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同。而債權轉讓基于原合同，受讓人必須具有完全民事行為能力，債權轉讓是債權請求權的轉讓繼爾是財產所有權的轉讓，與這相隨的一些合同義務的轉讓。債權轉讓一般是具有原因的，即轉讓方與受讓方存在著債權債務關系或其他關系。
（二）、債權轉讓與向第三人履行。債務人向債權人指定的第三人之間形成委托關系，當債務人不履行或不正當履行時，由債權人而不是第三人向債務人追究違約責任，當第三人違約時，由第三人承擔民事責任，而非債權人。
（三）、債權轉讓與債權的代位權及撤銷權。代位權及撤銷權的行使是按照法律的規定，在債務人實施損害其債權行為時，由債權人以自己的名義主動向第三人行使原債務人的債權或撤銷權。而債權轉讓方與受讓方合意的結果，無須訴訟程序解決。
債權轉讓合同在原合同的基礎上形成，淵源于原合同，但又與原合同有不同的地方，因此其轉讓的效果也呈如下特點：
（一）、原合同的有效成立是債權轉讓合同有效成立的前提條件，如果原合同不威風凜凜或無效那么債權轉讓合同也不能成立生效。如：原合同標的為法律所禁止的，本身無效，那么債權人就此債權的轉讓也無效，則債權轉讓合同也部分無效，就原合同無效部分，債權轉讓合同亦部分無效。
（二）、債權轉讓合同的內容與原合同保持一致。債權轉讓合同的標的、金額、數量以及合同的履行，違約責任等均與原合同保持一致。否則，則視為合同的變更，而非債權的轉讓了。
（三）、債權轉讓的條件限制。《合同法》第79條規定了債權轉讓除外的3種情形：“（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。”所謂合同性質主要指具有人身性質的諸如繼承、身份權、人格權、肖像權及人身損害賠償等；當事人約定指當事人就債權轉讓特別約定不得轉讓或債務人如果知道債權人轉讓給第三人就不訂立合同。依照法律規定指法律明文規定了不得轉讓債權的情形或受讓主體的限制。如某些行業規定了特定的企業才可經營，或企業章程規定了經營范圍，則相關的債權轉讓也須具備相關的經營資格與經營能力。
二、債權轉讓的意義
《民法通則》第91條不將合同債權債務轉讓區分，一概以債務人同意為成立或生效要件，除非法律規定或當事人約定，合同的性質規定，而《合同法》對債權的轉讓與債務的轉讓作了區分，債權的轉讓只須通知債務人即可發生法律效力，債務人必須向受讓人履行債務，而債務的轉讓則須債務人同意為有效要件。筆者認為，《民法通則》的規定目的在于保護債務人的合法權益，而《合同法》的規定則重在保護債權人的合法權益，兩者的價值取向不一，體現了在我國社會主義市場經濟體制在80年代建立初和90年代完善過程中的利益選擇，更有利于社會主義市場經濟體制的發展與完善。
第8篇：討論法論文范文
一、簽訂合同、借據時遇到的法律問題
目前我行的合同、借據文本均為格式合同，這在一定程度上避免了客戶經理在具體操作過程中因法律知識薄弱而造成的不必要的風險，但是在具體操作業務過程中，往往會遇到很多的信貸業務個案，用格式合同會有一定的不符，而我們目前在操作過程中一般的操作方法為在合同的其他條款的連接條款中添加合同的附加條款。比如，目前我行的造船貸款，按照上級分的批文，一般都是營運期半年后開始由企業運費的收入按揭還款，而目前的借款合同中也沒有具體的條款對于企業的按揭貸款作出規定；另外我營業部今年剛有一筆貸款，是企業歸還部分貸款退出部分抵押物，我們在操作過程中是另行簽訂抵押合同，操作方式類似于最高額抵押合同簽訂，對于這樣的業務在合同的具體用詞方面目前也只能借鑒最高額抵押合同的連接條款用詞方式，但是這樣的做法還是覺得有一定的商榷。
另外在合同簽訂過程中的簽名、蓋章等問題上雖然已有明確規定的做法，但是往往在操作過程中，客戶經理會由于種種問題而疏忽。最近的個人按揭房貸的檢查中，就頻頻發現簽字非本人的現象。在沒有發生法律糾紛的情況下，看似小問題，但是真正發生了糾紛的話，就對我行的信貸資金帶來了很大的風險。
二、貸后管理中的訴訟時效問題
貸款管理中訴訟時效的問題，對于我行信貸資金也會帶來風險。目前客戶經理在操作過程中只是按照老的客戶經理做法照搬照套，信貸系統中的訴訟時效提醒登記，在本次總行的在線監測中有很多也已過期，特別是部分的不良貸款。另外由于系統沒有做限制，新的客戶經理在操作過程中還往往不輸該時效提醒。而目前的信貸系統雖然有此輸入功能，卻也沒有提醒功能。而不良貸款產生后往往時間較長，對于日常工作繁忙的客戶經理往往會造成疏忽。
三、抵押權與租賃權應注意的問題
物權法頒布后，在抵押上也對客戶經理在日常的工作上提出了新的問題。特別是與租賃權產生糾紛時所要面對的法律問題。雖然在客戶經理的培訓中已經提出了有關的注意點，但是可操作性不強，具體的操作還是停留在客戶經理對注意點的自我理解和客戶經理本人風險意識的基礎上，存在著不少的風險隱患。
出現以上幾個問題的主要原因，我覺得主要是以下幾方面：
一、信貸管理組織體系上存在的漏洞。目前客戶營銷、貸前調查、貸后管理等工作都集中在客戶經理上，包括簽訂各類法律合同，雖然目前已讓客戶經理兼任了法律審查員，但是還是不專業，而且客戶經理流動性也較大。
二、客戶經理隊伍的建設。目前我行由于人員流動較大，主要是流出較多，客戶經理隊伍的建設存在著很大的問題，嚴重影響到我行的業務的良性發展。另外也沒有系統的培訓，往往是應付性的培訓更多，出現了什么問題才對于問題進行培訓，而且存在一定的滯后性。
三、上級部門在合同的制定上還是存在缺乏實際操作性和時間上的滯后性的問題。
針對以上問題我覺得應該從以下幾個方面來作出改進：
一、客戶經理做為營銷主力軍，應該推向前臺，將工作重心放在營銷上，而對于簽訂合同這類比較專業的法律文件的時候，應該由專業的法律人士或者具有較好的法律審查能力的人員進行操作，而且為了便于管理應該集中操作，應該成立專門的放貸中心（這在很多商業銀行已經設立了這樣的信貸管理機構，雖然具體模式與我行有不同情況存在，但是可以作為借鑒），配備專業的法律人士，有客戶經理配合簽訂合同。這樣不但避免了很多的法律漏洞，而且也避免了客戶經理的在操作過程中的主觀或者客觀的原因造成的簽字、蓋章等未能做到本人面簽，要求客戶都是統一到放貸中心進行貸款的發放。表面來看這樣可能放貸的效率降低，往往要求客戶親自來我行，但是實際要做到親自來放貸中心進行貸款的發放，就要求放貸資料的齊全，特別是審批資料的齊全，這就要求審查審批流程的效率化、電子化等配套。在這些沒有得到改善的情況下，目前也只能犧牲一部分效率而達到風險的控制。
二、在成立放貸中心的同時，由法律人士或風險經理集中管理合同等法律文件，并設立訴訟時效登記簿，定期檢查，最好能利用目前的信貸管理系統中的訴訟時效提醒功能，由法律顧問或風險經理向客戶經理進行提醒，要求客戶經理在一定時效之內取得客戶回執并上收，統一管理、備用。
三、在目前的條件下，要加強客戶經理的風險意識和增強對客戶經理的法律培訓，不單是設兼職的法律審查員，而是應該普及到每個客戶經理，要對新客戶經理上崗前作專門的培訓，特別是關系到信貸風險的培訓，而不是在日常工作中逐步學習。人才的流動是不能避免的，但是要做到人才的良性流動，制定系統的培訓計劃，使得客戶經理上崗不說能馬上做業務但是至少能夠控制操作風險，并加強上級管理部人員的業務素質，為客戶經理做好業務支撐把好關。
四、在辦理抵押貸款時，應要求抵押人出具《抵押物未出租聲明》或《抵押物出租聲明》，使我行掌握抵押物的租賃情況，堵塞法律漏洞，防范法律風險。
第9篇：討論法論文范文
憲法是保障公民基本權利的根本大法，保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現代法治社會里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規定。我國憲法規定公民享有廣泛的權利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權利和自由作了專章規定。我國現行憲法列舉的公民基本權利多達27種。其中第37條第一款規定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”。可見，充分保障公民的人身自由權利體現了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權授予人民檢察院，在權力的運行機制及司法實踐中嚴重背離了憲法保障公民人身自由權利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”因此，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
